INFORMACIÓN PRIVILEGIADA EN LA LEY DEL MERCADO DE VALORES

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1 INFORMACIÓN PRIVILEGIADA EN LA LEY DEL MERCADO DE VALORES Serie /CEA/BCN Año II Nº18 Mayo de 2003

2 TABLA DE CONTENIDO I. INTRODUCCIÓN 1 II. PARTE GENERAL 1. Concepto de Información Privilegiada 2 2. Presunciones Legales de Acceso a Información Privilegiada 4 III. USO INDEBIDO DE INFORMACIÓN PRIVILEGIADA 1. Separación de Actividades e Inhabilidades Mecanismos de Control Responsabilidad por el uso Ilegítimo de la Información Privilegiada 18 IV. CONCLUSIONES 26

3 Trabajo elaborado por PATRICIA CANALES I. INTRODUCCIÓN El buen funcionamiento del mercado de valores depende en gran medida en la confianza que inspire a los inversores. Esa confianza se basa, entre otras cosas, en la garantía dada a estos de que estarán en igualdad de condiciones y de que estarán protegidos contra el uso ilícito de la información privilegiada, considerando que las operaciones con información de este carácter que suponen ventajas para ciertos inversores deterioran esta confianza y entorpecen así ese buen funcionamiento. Es evidente que los emisores disponen respecto de ellos y sus valores, de una cantidad de información superior a cualquier otro agente económico; en un segundo grado, la tienen los intermediarios de valores, en otro nivel, los inversionistas particulares o público en general. De ahí entonces la necesidad de respetar las normas que inhiben a aquéllos de revelarla y de utilizarla, mientras no sea divulgada al mercado. De esta forma se evita la discriminación en el conocimiento de la información y se cumple el objetivo de una participación igualitaria de oportunidad en la información.

4 2 II. PARTE GENERAL 1. Concepto de Información Privilegiada La Ley del Mercado de Valores, Nº18.045, modificada por la Ley Nº de 1994, en su artículo 164 entiende por información privilegiada: cualquier información referida a uno o varios emisores de valores, a sus negocios o a uno o varios valores por ellos emitidos, no divulgada al mercado y cuyo conocimiento, por su naturaleza, sea capaz de influir en la cotización de los valores emitidos, como asimismo, la información reservada a que se refiere el artículo 10 1 de esta Ley. También se entenderá por información privilegiada, la que se tiene de las operaciones de adquisición o enajenación a realizar por un inversionista institucional en el mercado de valores. A través de una fórmula general, la primera parte del artículo 164, establece el concepto legal de información privilegiada en el cual figuran todos los elementos doctrinales de la institución. En primer lugar, el elemento referencia concreta cualquier información referida a uno o varios emisores de valores, a sus negocios o a uno o varios valores por ellos emitidos. Por lo tanto, el hecho para revestir el carácter de información privilegiada no debe ser vago o impreciso, en el sentido de establecer específicamente a qué o a quienes debe referirse la información. 1 El inciso 3º del artículo 10 establece en que las entidades inscritas en el Registro de Valores con la aprobación de las tres cuartas partes de los directores en ejercicio podrá darse el carácter de reservado a ciertos hechos o antecedentes que se refieran a negociaciones aún pendientes que al conocerse puedan perjudicar el interés social. Tratándose de emisores no administrados por un directorio u otro órgano colegiado, la decisión de reserva debe ser tomada por todos los administradores.

5 3 El segundo elemento, la idoneidad de afectación 2, o la relevancia de los hechos constitutivos de información privilegiada, está presente en la disposición al expresar..y cuyo conocimiento, por su naturaleza, sea capaz de influir en la cotización de los valores emitidos. Por su parte el artículo 9 de la Ley entiende por información esencial aquella que un hombre juicioso consideraría importante para sus decisiones sobre inversiones. Ambas disposiciones consideran que normalmente la información capaz de afectar la valoración de los títulos es aquella que tiene carácter de esencial, y es el criterio del hombre juicioso 3 el inversionista razonable el parámetro que se utiliza para darle este carácter. Este elemento de la relevancia de los hechos aparece también en el inciso final del artículo 164, al establecer que se entenderá también por información privilegiada..la que se tiene de las operaciones de adquisición o enajenación a realizar por un inversionista institucional en el mercado de valores 4. La ley, en su artículo 166, presume que tienen acceso a información privilegiada los directores y ejecutivos de intermediarios financieros, pero únicamente en lo que respecta a las operaciones de adquisición o enajenación a realizar por un inversionista institucional en el mercado de valores y aquella referida a la colocación de acciones de primera emisión que les hubiese sido encomendada. Por otra parte, la idoneidad de afectación puede ser directa o indirecta, según se desprende del inciso segundo del artículo 165:..o con instrumentos cuya rentabilidad esté determinada por esos valores. En este caso el carácter concreto de la referencia concurrirá con respecto de los valores determinantes, y la idoneidad de la afectación respecto de los valores determinados. 2 La idoneidad de afectación se refiere a que la información deba ser capaz de afectar el precio de los valores, determinando su alza o baja, y por lo tanto influir en las deliberaciones e inversión, principalmente la compra o venta de valores. 3 El requisito de idoneidad de afectación debe ser determinado en abstracto, lo que se logra a través de parámetros, siendo tradicional en esta materia recurrir a una figura que se ha estimado que corresponde a una especie de denominador común: el inversionista medio. La prueba básica de la idoneidad de la información se logra a partir del siguiente cuestionamiento: si un hombre razonable asignaría importancia a los hechos al determinar su elección en la transacción en cuestión.

6 4 El tercer elemento, es el desconocimiento del público, que podrá haberse producido de manera oficial, mediante una declaración formal de no divulgación, como en el caso de la información reservada, o en ausencia de esta declaración por la sola falta de divulgación al mercado en los términos que se establecen en los artículos 9 y 10 de la Ley de Mercado de Valores. Al respecto hay que señalar que en ocasiones no toda la información puede ser inmediatamente comunicada al público, ya que para ser difundida requiere de preparación, por lo tanto, durante ese tiempo presenta carácter de confidencial. 2. Presunciones Legales de Acceso a Información Privilegiada siguientes presunciones: Como se señalara, el artículo 166 de la ley contempla las Artículo 166. Se presume que tienen acceso a información privilegiada, las siguientes personas: a) Los directores, gerentes, administradores y liquidadores del emisor o del inversionista institucional, en su caso; b) Las personas indicadas en la letra a) precedente, que se desempeñen en una sociedad que tenga la calidad de matriz o coligante, contralor de la emisora de cuyos valores se trate, o del inversionista institucional en su caso, y c) Los directores, gerentes, administradores, apoderados, asesores financieros u operadores, de intermediarios de valores. 4 Inversionista Institucional: los bancos, sociedades financieras, compañías de seguro, entidades de reseguro y administradora de fondos autorizadas por la ley.

7 5 d) Tratándose de las personas indicadas en la c) del inciso precedente, la presunción señalada se entenderá referida exclusivamente a la información privilegiada definida en el inciso segundo del artículo 164, y también respecto de la información que tuvieren sobre la colocación de acciones de primera emisión que les hubiere sido encomendada. e) También se presume que tienen información privilegiada, en la medida que pueden tener acceso directo al hecho objeto de la información, las siguientes personas: a) Los auditores externos o inspectores de cuenta del emisor, asó como los socios y administradores de las sociedades de auditoría; b) Los socios, administradores y miembros de los consejos de clasificación de las sociedades clasificadoras de riesgo, que clasifiquen valores del emisor o a este último; c) Los dependientes que trabajen bajo la dirección o supervisión directa de los directores, gerentes, administradores o liquidadores del emisor o del inversionista institucional; d) Las persona que presten servicios de asesoría permanente o temporal al emisor; e) Los funcionarios públicos dependientes de las instituciones que fiscalicen a emisores de valores de oferta pública o a fondos autorizados por ley, y f) Los cónyuges o parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, de las personas señaladas en la letra a) del inciso primero. En cuanto a la determinación de la naturaleza jurídica de la presunción, pareciera que las personas signadas en las letras a), b) y c) están sujetas a una presunción de derecho, porque no es posible que no tengan acceso a la información ni que desconozcan su carácter de privilegiada. De manera que los directores o administradores podrán probar que no entregaron información, pero una vez que se establezca que

8 6 realizaron la conducta prohibida ( entregar, adquirir), no podrán alegar que no tuvieron acceso a ella o que desconocían su carácter de privilegiada. Respecto a las personas del último grupo, la presunción es simplemente legal, es decir admite prueba en contrario, lo que se desprende de la forma en que está redactada..en la medida que pueda tener acceso directo al hecho objeto de la información Por lo tanto ellos podrían probar que no tuvieron dicho acceso directo. Las personas comprendidas en el artículo 166 están obligadas a abstenerse de usar para sí o para terceros la información no sólo mientras estén en sus cargos, sino también después de dejar dicho cargo. El artículo 167 les impone esta obligación sin determinar un plazo, lo que hace suponer que no podrá divulgar o hacer uso de la información mientras esta no sea comunicada oficialmente al mercado.

9 7 III. USO INDEBIDO DE INFORMACIÓN PRIVILEGIADA En cuanto a quienes afecta la prohibición de utilizar información privilegiada el artículo 165 de la Ley señala: Cualquier persona que en razón de su cargo posición, actividad o relación, tenga acceso a información privilegiada, deberá guardar estricta reserva y no podrá utilizarla en beneficio propio o ajeno, ni adquirir para sí o para terceros, directa o indirectamente, los valores sobre los cuales posea una información privilegiada. Asimismo, se les prohibe valerse de la información privilegiada para obtener beneficios o evitar pérdidas, mediante cualquier tipo de operación con los valores a los que ella se refiera o con instrumentos cuya rentabilidad esté determinada por esos valores. Igualmente se abstendrán de comunicar dicha información a terceros o de recomendar la adquisición o enajenación de los valores citados, velando para que esto tampoco ocurra a través de subordinados o terceros de su confianza. No obstante lo dispuesto precedentemente, los intermediarios de valores que tengan la información privilegiada a que se refiere el artículo anterior, podrán hacer operaciones respecto de los valores a que ella se refiere, por cuenta de terceros, siempre que la orden y las condiciones específicas de la operación, provengan del cliente, sin asesoría ni recomendación del corredor. Para los efectos del inciso segundo de este artículo, las transacciones se entenderán realizadas en la fecha en que se efectúe la adquisición o enajenación, con independencia de la fecha en que se registren en el emisor.

10 8 En de esta amplia norma se encuentran dos deberes: el deber de reserva y de abstención de explotar la información privilegiada. a. Deber de Reserva Este deber se impone no sólo a quienes desempeñan cargos directivos o administrativos al interior del ente en que se gestó la información, o a cuyos valores ella afectaba insiders -, sino también a sujetos que no presentan una vinculación derivada de las funciones ejercidas en ella, esto es de los llamados outsiders, en la medida que puedan tener acceso directo al hecho objeto de la información. Por lo tanto, quienes tengan acceso al conocimiento de información privilegiada deberán abstenerse de comunicarla a terceros. La divulgación de informaciones, debe realizarse en la forma establecida por la ley, de manera que la comunicación de informaciones que no sea hecha en las condiciones y oportunidades prescritas, podrá ser considerada una infracción a ese deber. Así, tratándose de personas que se desempeñan al interior de la sociedad, las condiciones en que pueden y deben divulgar la información están establecidas en la Ley Nº18.046, de Sociedades Anónimas. En cambio, este deber de reserva, visto desde el público inversionista en general, es decir desde el derecho de información que tiene el mercado en sí mismo, la forma y oportunidad se determinan de acuerdo con las normas de la Ley del Mercado de Valores.

11 9 Ahora bien, el inciso primero del artículo 165, señala que el deber de reserva recae sobre las personas que por su cargo, posición, actividad o relación tengan acceso a información privilegiada. La norma constituye una reafirmación de las disposiciones reguladoras del funcionamiento de las sociedades, pero además, pretende resguardar los intereses de todos los inversionistas y actores del mercado de valores, con independencia de su calidad de accionistas o más ampliamente de socios. Se ha entendido que el término cargo es aplicable a aquellas personas que lo ejercen tanto en los emisores o inversionistas institucionales como en los organismos públicos fiscalizadores de aquéllos o éstos. El término posición, cuyo alcance es equivalente al de situación, se aplica a aquellas personas que, sin ocupar cargos en estas entidades se encuentra, por alguna razón o circunstancia vinculadas con ellas o con cualquiera de sus trabajadores. Por actividad se entiende el conjunto de operaciones propias de una persona o entidad. Por relación se entiende la conexión, correspondencia trato, comunicación, de una persona con otra. b. Deber de Abstención de Explotación de la Información Privilegiada El artículo 165 prohibe a las personas que tienen acceso a la información privilegiada utilizarla en beneficio propio o ajeno. Esta prohibición guarda relación con la establecida en el artículo 162 letra d) que estima como contraria a la Ley de Mercado de Valores la utilización en beneficio propio o ajeno, de información relativa a operaciones a realizar por el fondo 5, con anticipación a que éstas se efectúen. Se prohibe además a estas personas adquirir para sí o para terceros, directa o indirectamente los valores sobre los cuales posean información privilegiada.

12 10 El inciso 2º del artículo 165, se refiere a la prohibición que afecta a estas personas de valerse de esta información para obtener beneficios o evitar pérdidas, mediante cualquier tipo de operación con los valores a que ella se refiere o con instrumentos cuya rentabilidad esté determinada por estos valores. Por otra parte, el artículo 165 impone a las personas que tengan acceso a la información privilegiada la obligación de abstenerse de comunicar dicha información a terceros o bien, recomendar la adquisición o enajenación de los valores citados, ya sea que actúen personalmente o por medio de subordinados o terceros de confianza. Por lo tanto el traspaso informativo constituye infracción al deber de reserva y se considera además como forma de explotar la información privilegiada en el caso que el informante tenga la intención de beneficiarse con su comunicación o revelación. El traspaso informativo será directo, cuando la información en sí misma es divulgada a terceros, o indirecto, cuando se recomienda la adquisición o enajenación de los valores a cuya rentabilidad o liquidez afecta la información. Esta prohibición esta relacionada con el artículo 162 letra e) que estima como contraria a la Ley de Mercado de Valores la comunicación de información esencial relativa a la adquisición, enajenación o mantención de activos por cuenta del fondo, a personas distintas de aquellas que estrictamente deban participar en las operaciones respectivas, en representación de la administradora o del fondo. 5 Sociedades administradoras de fondos fiscalizados por la Superintendencia de Valores y Seguros.

13 11 La misma disposición en el inciso tercero se refiere a las obligaciones que en la materia tienen lo intermediarios (corredores y agentes) 6 de valores que tuvieran en su poder información privilegiada a que alude el artículo 164. Estas personas pueden hacer operaciones respecto de los valores a que ella se refiere, siempre que la orden y las condiciones específicas de dichas operaciones provengan del cliente, sin que el intermediario haya recomendado ni brindado asesoría en la operación proyectada. Por su parte, el artículo 168 de la Ley señala: Los intermediarios de valores cuyos directores, administradores, apoderados, gerentes u operadores de rueda, participen en la administración de un emisor de valores de oferta pública, mediante su desempeño como directores, administradores, gerentes o liquidadores de éste último, o de su matriz o coligante, quedarán obligados a informar a sus clientes de esta situación, en la forma que determine la Superintendencia y deberán abstenerse de realizar para sí o para terceros relacionados, cualquier operación o transacción de acciones emitidas por dicho emisor. Se exime de la prohibición señalada precedentemente a aquellos intermediarios que sean sociedades filiales del emisor de acciones, siempre que ambos tengan exclusivamente en común directores y éstos no participen directamente en sus decisiones de intermediación. La norma establece dos obligaciones para los intermediarios de valores: la primera, comunicar a sus clientes las circunstancias en ella señaladas y la segunda, abstenerse de realizar las operaciones que ahí se señalan para sí o para terceros, intermediarios o relacionados. 6 Son intermediarios de valores las personas naturales o jurídicas que se dedican a las operaciones de corretaje de valores, que hacen de éste su profesión habitual. Los intermediarios que actúan como miembros de una bolsa de valores, se llaman corredores de bolsa y aquellos que operan fuera de la bolsa, agentes de valores.

14 12 En el mismo artículo se establece una excepción, referida a aquellos intermediarios que sean sociedades filiales del emisor de acciones, siempre que ambos tengan exclusivamente en común directores y éstos no participen directamente en sus decisiones de intermediación. Por su parte, el artículo 171 de la Ley contiene dos obligaciones vinculadas al concepto de información privilegiada: La primera afecta a las personas que participen en las decisiones y operaciones de adquisición y enajenación de valores para inversionistas institucionales e intermediarios de valores, y aquellos que en razón de su cargo o posición, tengan acceso a información respecto de las transacciones de estas entidades, quienes deberán informar a la dirección de la empresa, de toda adquisición o enajenación de valores que hayan realizado, dentro de las veinticuatro horas siguientes a la transacción que se haya llevado a cabo. Se excluyen los depósitos a plazo y los valores de las instituciones y entidades a que se refieren los incisos segundo tercero y cuarto del artículo 3º de la Ley. 7 La segunda, se refiere a que la empresa deberán informar a la Superintendencia en la forma y oportunidad que ésta determine, acerca de las transacciones realizadas por todas las personas indicadas, cada vez que estas alcancen un monto equivalente en dinero a 500 unidades de fomento. Es necesario señalar que la Ley Nº19705, de 2000, que Regula las Ofertas Públicas de Acciones y Establece Régimen de Gobiernos Corporativos (OPAS) que modificó el artículo 60 de la Ley de Mercado de Valores, ubicado en el Título XI que se refiere a las sanciones aplicables a los infractores de esta ley, incorpora nuevas figuras relacionadas con el deber de abstención de explotar la información privilegiada:

15 13 Sufrirán las penas de presidio menor en cualquiera de sus grados: g) El que valiéndose de información privilegiada ejecute un acto, por sí o por intermedio de otras personas, con objeto de obtener un beneficio pecuniario o evitar una pérdida, tanto para sí como para terceros, mediante cualquier tipo de operaciones o transacciones con valores de oferta pública; h) El que revele información privilegiada, con objeto de obtener un beneficio pecuniario o evitar una pérdida, tanto para sí como para terceros, en operaciones o transacciones con valores de oferta pública. 1. Separación de Actividades e Inhabilidades La ley de Mercados de Valores con la finalidad de prevenir eventuales conflictos de intereses, por el manejo de información privilegiada a que tengan acceso los intermediarios de valores o los administradores de fondos o inversionistas institucionales, estableció en el artículo 169 una separación operacional de las funciones que les corresponde a dichas personas o entidades, tratando de imponer determinadas barreras o dificultades a la difusión de información que reviste el carácter de información privilegiada, ya sea que esta provenga de intermediarios de valores o de inversionistas institucionales. Artículo 169. Las actividades de intermediación de valores y las de las personas que dependan de dichos intermediarios, que actúen como operadores de mesas de dinero, realicen asesorías financieras, administración y gestión de inversiones y, en especial, adopten decisiones de adquisición, mantención o enajenación de instrumentos por sí o por sus 7 El artículo 3º se refiere a los valores emitidos o garantizados por el Estado, por las instituciones públicas centralizadas o descentralizadas y por el Banco Central, a las entidades relacionadas exclusivamente con actividades deportivas o de

16 14 clientes, deberán realizarse en forma separada, independiente y autónoma de cualquier otra actividad de la misma naturaleza, de gestión y otorgamiento de créditos, desarrollada por inversionistas institucionales u otros intermediarios de valores. Asimismo, la administración y gestión de inversiones y, en especial, las decisiones para la administradora y los fondos que ésta administre, deberán ser realizadas en forma separada, independiente y autónoma de cualquier otra función de la misma naturaleza o de intermediación de valores, asesoría financiera, gestión y otorgamiento de créditos, respecto de otros. Esta limitación no obstará para que las administradoras de fondos, exclusivamente en las actividades propias de su giro, puedan compartir recursos o medios para realizarlas. Los directores, administradores, gerentes, apoderados, asesores financieros, operadores de mesas de dinero u operadores de rueda de un intermediario de valores, no podrán participar en la administración de una administradora de Fondos de terceros autorizada por la ley. El inciso primero se refiere principalmente a la actividad de intermediación de valores y el inciso segundo la administración y gestión de inversiones. En la primera parte del artículo 169 se establece que las actividades de intermediación de valores realizada por un intermediario (agente de valores o corredor de bolsa) deben ser efectuadas en forma separada, independiente y autónoma de cualquier otra actividad de la misma naturaleza, de las actividades de gestión y de otorgamiento de créditos, desarrollada por inversionistas institucionales u otros intermediarios de valores. Esta disposición hace extensiva la obligación de beneficencia, y las relacionadas exclusivamente con actividades educacionales.

17 15 separación, independencia y autonomía, a las actividades desarrolladas por las personas que dependan de dichos intermediarios y que actúen como operadores de mesas de dinero, realicen asesorías financieras, administren y gestionen inversiones y en especial, adopten decisiones de adquisición, mantención o enajenación de instrumentos para sí o para sus clientes. En la práctica, esto se traduce en la prohibición que tienen distintos intermediarios de valores e inversionistas institucionales de mantener y operar en conjunto mesas de dinero y en la imposibilidad de que los mismos personeros participen en la adquisición y enajenación de instrumentos para distintos intermediarios e inversionistas, a menos que actúen en la ejecución de un mandato o orden que la entidad por la que actúan haya recibido de sus clientes. Las decisiones de inversión y adquisición y enajenación de valores deben ser adoptadas en forma autónoma e independiente por los distintos intermediarios e inversionistas institucionales, por medio de sus respectivos órganos administrativos, sin perjuicio de los vínculos de propiedad o de cualquier otra naturaleza que pudieran existir entre ellos incluso la existencia de directores comunes, en los casos en que ello no esté expresamente prohibido. En el inciso segundo establece que la administración y gestión de inversiones y, en especial, las decisiones de adquisición, mantención o enajenación de instrumentos para la administradora y los fondos que ésta administre, deberán ser realizadas en forma separada, indepeniente y autónoma de cualquier otra función de la misma naturaleza o de intermediación de valores, asesoría financiera, gestión y otorgamiento de créditos, respecto de otros. Esta disposición insiste en este punto, en la idea de independizar la actividad propia de los inversionistas institucionales, refiriéndose en forma especial a la situación de las administradoras de

18 16 fondos de terceros. En este caso la ley hace una excepción al establecer que las administradoras de fondos exclusivamente en las actividades propias de su giro, puedan compartir recursos o medios para realizarlas, haciendo referencia no solo a una administradora en particular, sino a que las distintas administradoras puedan compartir entre sí sus recursos. Es preciso señalar que la separación operacional de funciones establecida en el artículo 169, no implica necesariamente, establecer inhabilidades generales a nivel de directores, salvo en los casos expresamente señalados por la ley. De acuerdo con la regla excepcional contenida en el último inciso del artículo 169, ninguno de los personeros que intervienen en una sociedad agente de valores o corredora de bolsa, podría actuar en forma directa o indirecta en la gestión de una administradora de fondos de terceros. Al respecto, en general se ha estimado que las sociedades anónimas bancarias no revisten la calidad de intermediarios de valores, debido a que solo son intermediarios de valores los agentes de valores y los corredores de bolsa, sin perjuicio, que en las labores de intermediación que realizan, se encuentren sujetos a la Ley de Mercado de Valores, según lo establece el artículo 25. Este sistema de protección de la información establecido en el artículo 169, se conoce en doctrina como la fórmula de la muralla china. La finalidad de esta fórmula es separar dentro de una misma sociedad incluso físicamente los centros de decisión y los departamentos en los que circula información privilegiada, de aquellos otros con los que se pudieran producir conflictos de interés por el uso común de informaciones relevantes para el funcionamiento de un sector de la empresa.

19 17 Así en una entidad bancaria, el departamento encargado del asesoramiento a clientes inversores que maneja acciones del propio banco y otra sociedad perteneciente al holding del que forma parte el banco-, si obtiene informaciones privilegiadas de otros departamentos de la entidad, relativas a ampliaciones de capital de otra empresa del grupo, probablemente aconsejará a sus clientes, o a algunos de ellos, influenciados por los conocimientos obtenidos. 2. Mecanismos de Control Los mecanismos de control están establecidos en el artículo 170 de la Ley de Mercado de Valores, en el que se señala que los auditores externos que auditen los estados financieros de inversionistas institucionales o de intermediarios de valores, son los encargados de pronunciarse sobre los mecanismos de control internos y que éstos se apliquen, para velar por el cumplimiento de estas normas, así como también sobre los sistemas de archivos y de información, para registrar el origen, destino y oportunidad de las transacciones que se efectúen con los recursos propios y de terceros que administren o intermedien, en su caso. Por otra parte, será la Superintendencia quien mediante una norma de carácter general, determinará la información que deberán mantener los inversionistas institucionales y los intermediarios de valores para el cumplimiento de las disposiciones de esta ley.

20 18 3. Responsabilidad por el uso Ilegítimo de la Información Privilegiada a. Sujeto Activo La legislación comparada ha ido paulatinamente concordando en establecer como sujeto activo del aprovechamiento indebido a aquel que usa o suministra a otro información confidencial a la que ha tenido acceso con ocasión del ejercicio de su actividad profesional o empresarial y al receptor de la información, si la ha usado con conocimiento de ser privilegiada y dada en violación al deber de reserva. Es necesario hacer una distinción entre la persona que recibe la información en razón de su cargo en la empresa emisora de los valores y aquel que recibe y usa esa información del anterior. En la terminología jurídica norteamericana, que ha sido recogida en esta materia por la mayoría de los tratadistas, se denomina al primero insider, tipper o emisor profesional y al segundo outsider, tippees o receptor del consejo. La legislación chilena ha definido la persona del insider, en el artículo 165 de la Ley de Mercado de Valores, a través de prohibir a determinadas personas el uso en beneficio propio o ajeno de la información privilegiada definida en el artículo 164. Al establecer la prohibición lo hace en general para las personas que en razón de su cargo, posición, actividad o relación tenga acceso a la información privilegiada. Por lo tanto, para delimitar a los posibles responsables establece un criterio conexión con la empresa, en contraposición al criterio de posición.

21 19 En este último engloba a las personas ligadas directamente a la empresa y que tienen influencia en la toma de decisiones de la misma, mientras que en la conexión incluiría aquellos supuestos de personas que acceden a una información privilegiada bien por la posición que ostenta una persona en la empresa o por las concretas relaciones que mantiene con ella. b. Bien Jurídico Protegido En cuanto al bien jurídico protegido, la doctrina concuerda en que en la acción del insider hay tres clases de bienes afectados o que pueden ser afectados: - El interés general, representado por la fe pública, el principio de igualdad de oportunidades, la transparencia y estabilidad del mercado y el interés de todos los inversionistas en general. - El interés particular de la empresa emisora de los valores, y - El interés particular de los inversionistas efectivamente afectados por la actuación del insider, es decir, aquellos inversionistas determinados que compraron o vendieron valores, durante el período en que el insider actuó en el mercado antes de hacerse pública la información con que contaba, o incluso de aquellos que contrataron con él, si es posible determinarlos. La legislación chilena claramente se inclina por la protección del interés general, como se desprende de las distintas disposiciones de la Ley de Mercado de Valores y así está establecido en la discusión parlamentaria de dicha ley. Sin embargo, la Ley Nº18.045, también considera el de las empresas emisoras y el del inversionista particular determinado perjudicados por la actuación del insider en los artículos 55, 56, 57 y 172 y

22 Por eso, se puede entender, que cuando el bien jurídico se identifica con los intereses del inversor, estos intereses trascienden al sujeto individual para adquirir una dimensión colectiva determinada por la quiebra del principio de igualdad en el acceso al mercado de valores, que es la base de la confianza de los inversores. Por lo tanto, cuando una persona interviene en el mercado de valores, disponiendo de información desconocida para el público, actúa en condiciones de abuso, frente a quien realiza la misma operación sin esos datos, y como consecuencia el mercado sufre una reducción de su credibilidad, ya que el inversor desconfía que futuras operaciones sean representativas de la situación real de las cotizaciones y el mercado. Pero, donde realmente se incide es sobre la actividad bursátil del inversor, que es la que realmente se dirige a satisfacer necesidades concretas, y la que se ve mermada por la desconfianza de los inversores hacia el mercado. Pero no se trata de la actividad de cada sujeto inversor individualmente considerado, sino, desde una concepción general, supraindividual, de la actuación en el mercado como forma de participación en los mecanismos sociales de distribución de la riqueza. Por eso, se ha entendido que la intervención del Derecho Penal en esta materia está en función de las características de las funciones ejercidas por los sujetos activos del delito, ya que de esta forma la actividad inversora bursátil resulta más perjudicada por la acción de quien abusa de la información frente a su comitente, que espera que su actividad bursátil sea gestionada con limpieza y ponderando sus interese sobre los del tenedor de la información no publicada.

23 21 Así, se ha interpretado, que se trata desde el punto de vista dogmático de un delito de peligro para el bien jurídico colectivo, sin que ello sea obstáculo para que, con arreglo a su estructura típica sea al mismo tiempo un tipo de resultado material, pero sobre bienes jurídicos individuales. Ahora bien, la ley contempla para el infractor responsabilidades civiles, administrativas y penales. c. Responsabilidad Civil señalando: El artículo 172 de la ley establece una acción de indemnizatoria, Artículo 172. Toda persona perjudicada por actuaciones que impliquen infracción a las disposiciones del presente Título, tendrá derecho a demandar indemnización en contra de las personas infractoras. La acción para demandar perjuicios prescribirá en un año contado a partir de la fecha en que la información privilegiada haya sido divulgada al mercado y al público inversionista. Las personas que hayan actuado en contravención a lo establecido en este Título, deberán entregar a beneficio fiscal, cuando no hubiere otro perjudicado, toda utilidad o beneficio pecuniario que hubiesen obtenido a través de transacciones de valores del emisor de que se trate. Aquel que infrinja lo dispuesto en el artículo 169, será responsable civilmente de los daños y perjuicios ocasionados al cliente respectivo o a los fondos en su caso, sin perjuicio de las sanciones penales y administrativas que correspondan.

24 22 La norma se limita a otorgar la acción, pero no la reglamenta ni en su ejercicio ni en su alcance, por lo que para ellos habrá que remitirse a las reglas generales del Código Civil. Por su parte el artículo 169 que se refiere a las actividades de intermediación de valores y a la administración y gestión de inversiones, señala que los infractores a lo que ahí se dispone serán responsables civilmente de los daños ocasionados al cliente respectivo o a los fondos en su caso, sin perjuicio de las sanciones penales o administrativas que correspondan. De acuerdo a las reglas generales en materia civil, el afectado deberá acreditar el monto de los perjuicios y la relación de causalidad entre éstos y la acción del insider, es decir debe probar que se le causó un perjuicio, el monto de éste y que ese perjuicio fue ocasionado directamente por la actuación del insider. Tarea especialmente difícil en un sistema como el chileno, tratándose de materias tan aleatorias como esta, porque en él se exige acreditar perjuicios reales y no meras expectativas y esa ha sido hasta ahora, prácticamente la jurisprudencia generalizada de los tribunales. d. Responsabilidad Penal La responsabilidad penal está establecida en el artículo 60 de la ley, que fue modificado por la Ley , de 2000, que regula las Ofertas Públicas de Adquisición de Acciones (OPAS) y establece Régimen de Gobiernos Corporativos.

25 23 Artículo 60. Sufrirán las penas de presidio menor en cualquiera de sus grados: a) Las personas a que se refiere el artículo 166 que al efectuar transacciones u operaciones de valores de oferta pública, de cualquier naturaleza en el mercado de valores o en negociaciones privadas, para sí o para terceros, directa o indirectamente usaren deliberadamente información privilegiada; g) El que valiéndose de información privilegiada ejecute un acto, por sí o por intermedio de otras personas, con objeto de obtener un beneficio pecuniario o evitar una pérdida, tanto para sí como para terceros, mediante cualquier tipo de operaciones o transacciones con valores de oferta pública; h)el que revele información privilegiada, con objeto de obtener un beneficio pecuniario o evitar una pérdida, tanto para sí como para terceros, en operaciones o transacciones con valores de oferta pública; i) Los que indebidamente utilizaren en beneficio propio o de terceros valores entregados en custodia por el titular o el producto de los mismos, y j) El que deliberadamente oculte o elimine los registros contables o de custodia de un intermediario de valores. k) A las personas a que se refieren las letras b), e), f), g), i), y j), precedentes, se les aplicará accesoriamente la pena de inhabilitación a que se refiere el inciso segundo de la letra f) del artículo anterior. 8 8 Inhabilitación por cinco o diez años según lo determine el tribunal, para desempeñar los cargos de director, administrador, gerente o liquidador de una sociedad anónima abierta o de cualquier otra sociedad o entidad emisora de valores de oferta pública o que se encuentre sujeta a fiscalización de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, o a la de Administradoras de Fondos de Pensiones.

26 24 Durante la discusión en el Senado de la Ley Nº19.705, la Superintendencia de Valores y Seguros, señaló que la inclusión de las letras g) y h) tenía por objeto fortalecer el esquema de tipificación y sanción del uso de información privilegiada, con el establecimiento de conductas claramente descritas como es el uso y la comunicación de información privilegiada con su respectiva pena. Con anterioridad a esta modificación la Ley de Mercado de Valores sancionaba penalmente el uso de información privilegiada, sólo al limitado número de personas que son sujeto de la presunción establecida en el artículo 166, con lo que se restringía la aplicación de sanciones penales a personas diversas a las ahí mencionadas. Por ejemplo, las prohibiciones y obligaciones genéricas establecidas en el artículo 165, no tenían asociada una sanción penal, sino que sólo una de carácter administrativo. Esto impedía la aplicación y fiscalización de esta ley a personas distintas a las señaladas en el artículo 166. Con la inclusión de estas dos nuevas letras, se hace extensivo el delito de uso de información privilegiada a todos aquellos que en razón de su cargo o posición, actividad o relación tenga acceso a este tipo de información y negociaren valores respecto de los cuales la poseen. La inclusión de la letra h) viene a ocupar un vacío en la legislación de valores con la sanción de la figura de comunicación de información privilegiada, como ocurre en el derecho comparado con la figura del tipping 9. La inclusión de estas dos letras no impide la aplicación de lo dispuesto en la actual letra e), la que quedó destinada a aquellas personas sujetas a la presunción del artículo 166, en lo que respecta al uso de información privilegiada. Con respecto a la sanción de la revelación o comunicación de esta, es plenamente aplicable la letra h). 9 Tip, quiere decir aviso, advertencia, consejo o indicación.. En el derecho comparado se entiende que el tipping tiene lugar cuando una persona que tiene normalmente acceso a información privilegiada, se la comunica a otro sujeto quien en consecuencia, tiene la oportunidad de obtener ventajas económicas a través de la utilización de la información privilegiada en la compra o venta de valores a los que se refiere dicha información.

27 25 Por otra parte, al igual que a las situaciones penales que ya regulaba el artículo 60, se hacen aplicables penas accesorias de inhabilidad a las nuevas figuras con la finalidad de otorgar igualdad de trato a delitos de naturaleza semejante. e. Responsabilidad Administrativa De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 58, la Superintendencia de Valores y Seguros aplicará a los infractores de esta ley, de sus normas complementarias, de los estatutos y reglamentos internos que los rigen y de las resoluciones que dicte conforme a sus facultades, las sanciones y apremios establecidos en su ley orgánica y las administrativas que establecen la presente ley.

28 26 IV. CONCLUSIONES Se entiende por información privilegiada la información que no se haya hecho pública, de carácter preciso, que se refiera a uno o varios emisores de valores negociables o a uno o varios valores negociables y que, de hacerse pública, podría influir de manera apreciable sobre la cotización de ese o esos valores. Lo que la ley prohibe y restringe- con el objeto de proteger los intereses de los inversores en general y la fe pública - es su uso indebido por parte de quienes tienen acceso a ella y la divulgación de esta información a terceros, con el fin de obtener beneficios económicos o determinadas ventajas al evitar pérdidas mediante cualquier tipo de operaciones de valores.

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