Doctora CECILIA ÁLVAREZ CORREA MINISTRA DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO E. S. D.

Transcripción

1 Bogotá, noviembre 26 de Doctora CECILIA ÁLVAREZ CORREA MINISTRA DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO E. S. D. Ref. Derecho de petición Proyecto de decreto Por el cual se reglamenta la Ley 1231 del 17 de julio de 2008, sobre la circulación de la factura electrónica como título valor y se dictan otras disposiciones. Respetada doctora ÁLVAREZ CORREA: Cordial saludo. Nos parece importante y oportuno que el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo (MinCIT) esté liderando la reglamentación sobre la circulación de los títulos valores electrónicos. Se trata de una cuestión relevante para modernizar nuestras instituciones y crear escenarios para ser más eficientes en la circulación y negociación de los derechos incorporados en dichos títulos. Estamos frente a la reglamentación de una actividad económica que compromete enormes cantidades de dinero de miles de personas y la confianza en el mercado y sus instituciones. Como es de su conocimiento, desde el año 2000 venimos investigando y publicando sobre la creación y circulación de valores y títulos valores. Nuestra visión de este asunto ya la hemos planteado en ensayos académicos 1, 1 Cfr. REMOLINA ANGARITA, Nelson Have the legal problems raised by the dematerialization of financial instruments largely been overcome by contract, or is legislation still needed?. The London School of Economics and Political Sciences (LSE), Londres, UK. Página 1 de 18

2 artículos especializados de revista 2, capítulos de libro 3, un libro 4 columnas de opinión 5. y Como es sabido, en Colombia la anotación en cuenta es la forma de crear, circular y realizar cualquier actividad sobre los valores y los títulos valores. Lo anterior se deriva de lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 964 del 2005 y el artículo 1º del Decreto 3960 del 2010 según los cuales, la creación, emisión o transferencia, los gravámenes y las medidas cautelares sobre los derechos representados en los títulos valores se perfeccionan mediante anotación en cuenta. En particular, señala el citado decreto lo siguiente: se entenderá que la entrega y/o endoso de los títulos valores se efectuará mediante la anotación en cuenta, y que los títulos valores indicados en este parágrafo conservarán todos los derechos, acciones y prerrogativas propias de su naturaleza, consagradas en la legislación mercantil. Hemos leído el proyecto de decreto de la referencia (anexo), el cual, en algunas cosas sigue de cerca lo establecido en Colombia y en buena parte del mundo para la creación y circulación de los valores. No obstante, de la redacción del mismo surgen algunas inquietudes que nos parece relevante aclarar y considerar a la hora de definir el texto final del decreto reglamentario. En virtud de lo anterior, de la manera más amable y respetuosa me permito presentar derecho de petición respecto del contenido del proyecto de decreto por el cual se reglamenta la Ley 1231 del 17 de 2 Cfr. REMOLINA ANGARITA, Nelson La Desmaterialización de los documentos financieros y de transporte. Artículo publicado en la Revista de Derecho Privado No. 27 de la Universidad de Los Andes. 3 Cfr. REMOLINA ANGARITA, Nelson La desmaterialización de los títulos valores. Capítulo de libro publicado en la obra: Realidades y tendencias del derecho en el siglo XXI. Derecho Privado. Tomo IV. Volumen II. Publicado por la Pontificia Universidad Javeriana y la editorial Temis. Págs. 467 a 495. ISBN Cfr. REMOLINA ANGARITA, Nelson y PEÑA NOSSA, Lisandro De los títulos valores y de los valores en el contexto digital. Ed Temis y Ediciones Uniandes. ISBN Cfr. REMOLINA ANGARITA, Nelson Doing business electrónicos en Colombia. Periódico Ámbito Jurídico. (Anexo); REMOLINA ANGARITA; Nelson La negociación electrónica empresarial de títulos-valores. Periódico Portafolio: REMOLINA ANGARITA, Nelson Creación y circulación de títulos valores electrónicos?. Ámbito Jurídico (anexo) Página 2 de 18

3 julio de 2008, sobre la circulación de la factura electrónica como título valor y se dictan otras disposiciones (anexo). 1. La definición de Factura Electrónica del numeral 1 del artículo 2 del proyecto de decreto sólo se refiere a la establecida en el decreto 1929 de 2007 (factura electrónica para fines tributarios). No obstante, el proyecto de decreto pretende reglamentar la factura de que trata la ley 1231 de 2008 (factura como título valor, tributaria y comercial). Así las cosas, No cree el MinCIT que la definición del proyecto se queda corta frente a lo que pretende reglamentar porque omite incluir lo establecido en la ley 1231 de 2008? 2. La creación y circulación de los títulos valores fue reglamentada mediante el artículo decreto 3960 de Esta norma replica la figura de la anotación de cuenta utilizada en los valores para que sea aplicada a los títulos valores 6. Según el artículo 12 de la ley 964 de 2005, la creación, emisión, transferencia, gravámenes, medidas cautelares y cualquier otra afectación del derecho se perfecciona mediante la anotación en cuenta. El artículo 13 del proyecto de decreto (anexo) dice que el mismo derogará aquellas normas que le sean contrarias. Teniendo en cuenta lo anterior, preguntamos al MinCIT si con el nuevo decreto se derogan las disposiciones existentes sobre la anotación en cuenta que guardan relación con la creación y circulación de los títulos valores electrónicos? 3. Sergio Clavijo, Director de ANIF, señaló en abril de 2009 que se según los promotores de la ley 1231 de 2008 (norma que se pretende reglamentar con el proyecto de decreto) el potencial del factoring es 6 En particular, parágrafo del artículo dice lo siguiente: Las disposiciones del presente libro relativas a la anotación en cuenta serán aplicables en lo pertinente a los títulos valores de contenido crediticio o de participación, que reciban en custodia tales depósitos. En este caso, se entenderá que la entrega y/o endoso de los títulos valores se efectuará mediante la anotación en cuenta siempre que, en relación con el endoso, la orden de transferencia que emita el endosante cumpla con los requisitos pertinentes establecidos en la ley. Los títulos valores indicados en este parágrafo conservarán todos los derechos, acciones y prerrogativas propias de su naturaleza, consagradas en la legislación mercantil Página 3 de 18

4 tan grande que en un término de 5 años el volumen del factoring podrá llegar a representar alrededor del 6% del PIB 7. Buena parte del crecimiento de este negocio dependerá, entre otros, del uso inteligente de las TIC en este campo. No obstante, las TIC, per se, no solucionan nada si no van acompañadas, entre otras, de regulaciones neutrales, técnicas, incluyentes, que ayuden a crear un ambiente legal propicio para realización de negocios electrónicos. El artículo 8 del proyecto de decreto designa a la Confederación Colombiana de Cámaras de Comercio como el único Administrador del Registro de Facturas Electrónicas (ARFE). Teniendo en cuenta el impacto del factoring esperado del 6% en el PIB preguntamos lo siguiente: 3.1. El MinCIT ha evaluado y constatado la experiencia que tiene Confederación Colombiana de Cámaras de Comercio en el manejo de valores y títulos valores electrónicos?. En caso positivo, por favor remitirnos copia del estudio realizado El MinCIT ha evaluado, constatado y tenido en cuenta para la expedición del proyecto la experiencia que tienen otros actores en Colombia (Depósitos Centralizados de Valores etc.) en el manejo de valores y títulos valores electrónicos?. En caso positivo, por favor remitirnos copia del estudio realizado Qué motivos técnicos llevaron al MinCIT para designar a la Confederación Colombiana de Cámaras de Comercio como único administrador del negocio de la administración electrónica de las facturas? 4. De conformidad con el artículo 336 de la Constitución, ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley. (Subrayo y destaco). En mi opinión, el artículo 8 del proyecto de decreto crea un monopolio en cabeza de la Confederación de Cámaras de Comercio porque sólo esa entidad, y ningún otro participante en el mercado, 7 Cfr. CLAVIJO, Sergio El factoring y su potencial en Colombia. ANIF. Comentario económico del día. Abril 29 Página 4 de 18

5 podrá administrar el registro único de facturas electrónicas (RFE) y el sistema de anotación electrónica 8. Teniendo en cuenta lo anterior, El MinCIT considera que vía decreto reglamentario puede crear un monopolio en cabeza de la Confederación Colombiana de Cámaras de Comercio para administrar el RFE? 5. Qué diferencia existe entre la anotación electrónica a que se refiere el numeral 6 del artículo 2 del proyecto de decreto y la anotación en cuenta de los artículos 12 de la ley 964 de 2005 y del decreto 3960 de 2010? 6. El proyecto de decreto replica varias cosas del artículo 12 de la ley 964 de la cual designa la administración de la anotación en cuenta a los Depósitos Centralizado de Valores, que son sociedades vigiladas por la Superintendencia Financiera. No obstante, el proyecto de decreto designa a una entidad no vigilada por dicha superintendencia para hacer lo mismo pero a través de la anotación electrónica. Así las cosas, nos preguntamos lo siguiente: 6.1. Con la designación de una entidad no vigilada por la Superintendencia Financiera para que administre la anotación electrónica no se pone en riesgo los intereses de obligados cambiarios y el mercado en general? Qué mecanismos considera sensatos el MinCIT para evitar que vía factoring electrónico se realicen fraudes masivos y se evadan impuestos? 8 Numeral 8 del artículo 2 del proyecto de decreto: Administrador del Registro de Facturas Electrónicas (ARFE): Persona jurídica que provee la infraestructura, administra el sistema de anotación electrónica, y es responsable de certificar el contenido de la información registrada y de la identidad de quien registró, garantizando los principios de integridad, autenticidad y no repudio 9 Por ejemplo lo mencionado en los numerales 6 y 9 del artículo 2 del proyecto de decreto Página 5 de 18

6 6.3. De qué manera el MinCIT establece las condiciones necesarias para generar confianza en el mercado de factoring electrónico cuando encarga del tema a una entidad no vigilada por la Superintendencia Financiera? 7. Según el artículo 8 del proyecto de decreto, El ARFE debe estar certificado con la Certificación ISO 27001, y definirá los términos y condiciones legales y técnicas a que se ajustarán las personas naturales o jurídicas involucradas en la emisión, aceptación y circulación de las facturas electrónicas frente a la forma como fijarán la fecha del envío y de la recepción o entrega de mensajes de datos, así como la manera de verificar la identidad de quienes interactúan a través del RFE, los mecanismos de manifestación de voluntad y las obligaciones específicas de cada una de los participantes. Como se observa, el regulador deja al libre albedrío que el ARFE defina todo lo jurídico y tecnológico a que debe someterse quien esté involucrado en una factura electrónica. Esto significa que los usuarios asumirán los costos directos e indirectos de los requisitos tecnológicos que exija el ARFE. La Confederación Colombiana de Cámaras de Comercio es el gremio de las Cámaras de Comercio. Una entidad de certificación abierta pertenece a varias Cámaras de Comercio del país. Dicha entidad de certificación tiene la Certificación ISO que exige el proyecto de decreto 10. Con la carta abierta que se deja al ARFE para definir los términos legales y tecnológicos es factible que se impongan a los usuarios los productos de la entidad de certificación abierta de las Cámaras de Comercio. De qué manera el MinCIT evitará que el ARFE imponga a las colombianas y a los colombianos el uso de los productos electrónicos de la entidad de certificación de las cámaras de comercio y deje por fuera los productos de las otras entidades de certificación contraviniendo el artículo 333 de la Constitución Política que establece que la libre competencia económica es un derecho de todos? 10 Cfr. Página 6 de 18

7 Por favor enviar la respuesta a la siguiente dirección: Oficina Rgc 306 de la Facultad de Derecho Universidad de los Andes Carrera 1 No. 18 A -12 Bogotá O vía electrónica a: nremolin@uniandes.edu.co Le anticipo mi gratitud por su respuesta a la presente. Atentamente, Nelson Remolina Angarita Director de la Especialización en Derecho Comercial Director del GECTI Facultad de Derecho Universidad de los Andes Anexo: lo anunciado en 11 hojas Página 7 de 18