EFECTOS TRIBUTARIOS EN LAS ADQUISICIONES Y FUSIONES EMPRESARIALES A NIVEL INTERNACIONAL

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1 EFECTOS TRIBUTARIOS EN LAS ADQUISICIONES Y FUSIONES EMPRESARIALES A NIVEL INTERNACIONAL

2 Tema I Tratamiento Fiscal de Ajustes al Precio en Transacciones M&A Precio Ajustable SellerCo BuyerCo TargetCo Acciones SellerCo le vende a BuyerCo acciones de TargetCo por un valor fijo ($100) pero sujeto a ajustes en función de variables como la deuda financiera real a fin de año, EBITDA de TargetCo, Capital de Trabajo de TargetCo. Adicionalmente, SellerCo acuerda asumir las contingencias no reveladas que puedan afectar el valor de TargetCo.

3 Tema I Tratamiento Fiscal de Ajustes al Precio en Transacciones M&A La transacción se cierra en el año En ese año, SellerCo recibe el precio de $100. Sin embargo en el año 2010, SellerCo tiene derecho a ajustes de precio por EBITDA en contra por $10 y debe asumir contingencias de TargetCo por $25. Qué tratamiento debe dar SellerCo y cuál BuyerCo, a los ajustes de precio provenientes de EBITDA y de indemnidades. Constituyen mayor o menor valor del precio o indemnización de perjuicios? Habría alguna diferencia en las conclusiones si se tratara de una venta de activos de TargetCo a BuyerCo?

4 Tema I - URUGUAY Tratamiento Fiscal de Ajustes al Precio en Transacciones M&A Operación como enajenación de establecimiento comercial. Valor llave fiscal (LLAVE) = precio menos valor fiscal del patrimonio transferido. Si LLAVE > 0, es un activo para el comprador y una ganancia gravada para el vendedor. Si LLAVE < 0, es un incremento patrimonial no gravado para el comprador y una pérdida para el vendedor. LLAVE : gravada por IVA. El importe abonado en periodos posteriores al cierre de la transacción corregirá el valor llave fiscal.

5 Tema I - URUGUAY Tratamiento Fiscal de Ajustes al Precio en Transacciones M&A Operación como enajenación de acciones. Los efectos fiscales se producen en cabeza de los accionistas. Para el vendedor el importe cobrado posteriormente constituirá más precio de venta de las acciones: gravado por impuesto a la renta. Para el comprador constituirá más costo de adquisición de las acciones. La venta de acciones no está gravada por IVA.

6 Tema I - BRASIL Tratamiento Fiscal de Ajustes al Precio en Transacciones M&A En Brasil debido al cambio de la normativa contable (Ley /07) se produciría una situación por la cual el valor pago se trataría como un mayor/menor valor a ser considerado desde que los ajustes hubieran sido consignados en el contrato de compra/venta. Sin embargo del cambio en la normativa contable (unpairment), dicho tratamiento no afectaría eventuales daños/pérdidas decurrentes de los ajustes de precio en razón de ley especifica (Ley /09).

7 Tema I - BRASIL Tratamiento Fiscal de Ajustes al Precio en Transacciones M&A En el caso de tratarse de una venta de activos difícilmente las autoridades fiscales de Brasil aceptarían como ajustes de precios por mayor/menor valor una vez que los activos deberían ser contabilizados por el valor pagado en el momento de la adquisición. Dicha conclusión estaría basada en la teoría del momento de realización de los negocios jurídicos por el cual las plusvalías o minusvalías deberían ser reconocidas en el momento de la realización de los activos y deducidas según el criterio de amortización impuesto por el reglamento del impuesto de renta (Art. 385).

8 Tema I - BOLIVIA Tratamiento Fiscal de Ajustes al Precio en Transacciones M&A No existe ninguna normativa específica sobre el ajuste de precios. En el caso de venta de activos, la autoridad fiscal no acepta ningún ajuste de precio respecto del precio inicial. El mayor/menor valor de la transacción respecto del valor de mercado, será aplicado como un good will, amortizable a efectos tributarios en 5 años siempre y cuando se demuestre el efectivo pago. En caso de que el good will sea negativo, resulta imponible para el Impuesto sobre las Ganancias y el Impuesto sobre las Transacciones.

9 Tema I - BOLIVIA Tratamiento Fiscal de Ajustes al Precio en Transacciones M&A La practica en el caso de compra de acciones, consiste en garantizar un monto, a través de un Fondo de Reserva (escrow account) del precio destinado para futuras contingencias constituyendo para ello generalmente, un fideicomiso. En caso de que BuyerCo, esté domiciliado en Bolivia y se trate de una compañía domiciliada en Bolivia, y SellerCo en el exterior, se presume sin admitir prueba en contrario, que el 50% del pago por la compra es de fuente boliviana alcanzada por el WTH. Esta operación se ha convertido en un issue debido a la interpretación que le podría asignar el fisco.

10 Tema I PERÚ Tratamiento Fiscal de Ajustes al Precio en Transacciones M&A En Perú, SellerCo tendría que analizar si la operación a devengado total o parcialmente. Debido a la falta de desarrollo normativo respecto al ejercicio en el que se deben reconocer los ingresos por las operaciones, se recurre a las normas contables. Un aspecto relevante de análisis será determinar la existencia de dudas de que los beneficios económicos asociados a la operación fluyan a la empresa. En la práctica la aplicación de (escrow account) delimita la parte del ingreso sujeto a riesgo.

11 Tema I PERÚ Tratamiento Fiscal de Ajustes al Precio en Transacciones M&A Una vez determinado el momento del reconocimiento se debe analizar las cláusulas de ajustes. Para SellerCo será un ingreso o gasto deducible relacionado a la operación inicial. Para BuyerCo será un monto adicional o un descuento sobre el valor de la adquisición del bien y por lo tanto ajustará su costo para efectos tributarios. No existe diferencia si se trata de ventas de activos.

12 Tema II Tratamiento Fiscal de las Cláusulas de No Competencia en Proyectos de M&A Precio SellerCo BuyerCo TargetCo Acciones SellerCo le vende a BuyerCo acciones de TargetCo por un valor de $100. Sin embargo, $30 de ellos se entienden como compensación por que SellerCo y sus vinculadas no compitan con el negocio de TargetCo. Puede SellerCo darle el tratamiento del total del precio ($100) como precio de venta? O constituye lo pagado por la obligación de no competencia el precio por un servicio adicional?

13 Tema II Tratamiento Fiscal de las Cláusulas de No Competencia en Proyectos de M&A Si SellerCo incumple su pacto de no competencia y debe pagar a BuyerCo $30, constituye ese pago un ajuste al precio o una indemnización de un perjuicio? Cuál es el tratamiento tributario en su jurisdicción? Habría alguna diferencia si se trata de una venta de activos de TargetCo a BuyerCo?

14 Tema II - URUGUAY Tratamiento Fiscal de las Cláusulas de No Competencia en Proyectos de M&A Evaluar si el pago por no competir integra el precio de la combinación o remunera servicios futuros. Si constituye esto último, las contraprestaciones abonadas estarán gravadas por impuesto a la renta y al valor agregado en la medida que se trate de un servicio prestado dentro de Uruguay. Devengamiento en el tiempo. Ante incumplimiento, la devolución de lo recibido por parte del vendedor no constituiría una indemnización.

15 Tema II BRASIL Tratamiento Fiscal de las Cláusulas de No Competencia en Proyectos de M&A En Brasil el modo de justificar el pago de un valor adicional al de adquisición, la normativa fiscal (Art del Reglamento de Impuesto de Renta) establece que tal se debe justificar por una de las tres razones: Valor de mercado de los bienes; expectativa de rentabilidad futura o fondo de comercio. En este caso difícilmente se podría considerar que el valor pago no se constituiría sino un servicio, a lo mejor un rendimiento que debería ser tributado inmediatamente por SellerCo.

16 Tema II BRASIL Tratamiento Fiscal de las Cláusulas de No Competencia en Proyectos de M&A A su vez el pago hecho por BuyerCo podría ser considerado por las autoridades fiscales como un gasto no deducible, pues no se consideraría eventualmente como un gasto no esencial a raíz del artículo 299 del Reglamento de Impuesto de Renta. Se si tratara de una compra/venta de activos tampoco se podría ajustar el precio pues los activos deberían ser considerados por su valor inicial a raíz del articulo 385 del Reglamento de Impuesto de Renta.

17 Tema II BOLIVIA Tratamiento Fiscal de las Cláusulas de No Competencia en Proyectos de M&A La indemnidad asociada con esta operación, a efectos fiscales, no podría ser considerada un ajuste de precio. La norma tributaria aplica con el IVA la prestación de servicios de cualquier naturaleza (hacer o no hacer). Al margen del IVA (14,94%) el ingreso asociado estaría alcanzado por el Impuesto a las Transacciones (3%), y por supuesto por el Impuesto a las Ganancias IUE (25%).

18 Tema II PERÚ Tratamiento Fiscal de las Cláusulas de No Competencia en Proyectos de M&A Siendo SellerCo una generadora de rentas de tercera la operación estará gravada de igual forma por ambos componentes (valor y cláusula de no competencia). Asimismo, el pago de la indemnización será deducible. En BuyerCo se produce una diferencia entre el valor del costo del activo y el derecho que posee. El ingreso por la indemnización será gravable.

19 Tema III Mecanismos efectivos de Control de Abuso de Formas Jurídicas en Procesos de M&A Pueden las autoridades tributarias de su país cuestionar (o en efecto lo han hecho) posibles maniobras elusivas o constitutivas de abuso de formas jurídicas como: Transferencia previa de acciones hacia compañías Off-shore controlada por los mismos accionistas para estructurar una venta posterior de acciones de un vehículo Off-shore escapando así a los impuestos en su jurisdicción? La realización de procesos previos de reorganización bajo figuras como aportes, escisiones o fusiones que disminuyan la carga tributaria en la venta de acciones o activos posteriores?

20 Tema III Mecanismos efectivos de Control de Abuso de Formas Jurídicas en Procesos de M&A El fraccionamiento de la operación de venta (de activos o de acciones) en dos o más operaciones, en períodos fiscales diferentes para disminuir el impuesto aplicable a la transacción si ella se ejecutara en un mismo año fiscal?

21 Tema III URUGUAY Mecanismos efectivos de Control de Abuso de Formas Jurídicas en Procesos de M&A ART. 6 CÓDIGO TRIBUTARIO URUGUAYO. Las formas jurídicas adoptadas por los particulares no obligan al intérprete; éste deberá atribuir a las situaciones y actos ocurridos una significación acorde con los hechos, siempre que del análisis de la norma surja que el hecho generador, fue definido atendiendo a la realidad y no a la forma jurídica. El fisco uruguayo, análisis y procedimiento riguroso mediante, está facultado para recalificar una operación de compraventa de empresas en casos de existencia de una inadecuación de la forma jurídica adoptada a la realidad económica de los hechos.

22 Tema III URUGUAY Mecanismos efectivos de Control de Abuso de Formas Jurídicas en Procesos de M&A TRANSFERENCIA PREVIA DE ACCIONES HACIA COMPAÑÍAS OFF-SHORE O PROCESOS PREVIOS DE REORGANIZACIÓN. Cuestionamiento al precio fijado de las acciones. Para los casos de fusiones o escisiones previas, bajo determinadas hipótesis y luego de un análisis meticuloso el fisco podría cuestionar la inadecuación de la forma jurídica adoptada. FRACCIONAMIENTO DE LA OPERACIÓN DE VENTA. Sentencia T.C.A. N 408 del 8/09/2003

23 Tema III BRASIL Mecanismos efectivos de Control de Abuso de Formas Jurídicas en Procesos de M&A Brasil tiene en su código tributario nacional una cláusula general anti elusión, Art. 116, párrafo único. Todavía, hasta hoy dicha cláusula no fue reglamentada. En paralelo a la previsión de una cláusula general anti elusión, brasil prevé en su normativa una serie de normas especificas anti elusivas con respecto a la compensación de perdidas; incorporación de empresas; subcapitalización, entre otras. Sin embargo de la no reglamentación del artículo 116 del CTN, las autoridades de la Receita Federal tienen utilizado la teoría general del derecho para desarrollar el concepto de acto simulado del derecho civil y tributario para cuestionar maniobras elusivas.

24 Tema III BRASIL Mecanismos efectivos de Control de Abuso de Formas Jurídicas en Procesos de M&A Además de una serie de casos de derecho interno (operaciones internas) ya existen importantes fallos en el Tribunal Fiscal Administrativo con respecto a operaciones transnacionales, algunas de ellas incluyendo situaciones protegidas por CDI S Quizá el fallo mas importante sea respecto al caso Eagle (subsidiaria de la Cervecería Ambev) donde se aplicó la normativa brasileña de CFC para aislar la aplicación del DTT Brasil/España. Más recientemente suelen ocurrir una serie de actas por ausencia de propósito en la constitución de sociedades Offshore.

25 Tema III BOLIVIA Mecanismos efectivos de Control de Abuso de Formas Jurídicas en Procesos de M&A El CTB boliviano establece que las operaciones, independientemente a las situaciones jurídicas adoptadas, deben adecuarse a la realidad económica. En el caso de reorganizaciones de empresas, (fusiones, escisiones), que implique la traslación de quebrantos fiscales, la sucesora esta limitada a la compensación de dicha pérdida en 4 años siguientes a la aprobación de la reorganización. En atención al artículo 34 del CTB, son responsables solidarios con el sujeto pasivo (TargetCo) en calidad de sucesores a título particular, los adquirientes de bienes mercantiles (BuyerCo), por la explotación de estos bienes y los demás sucesores en la titularidad o explotación de empresas o entes colectivos con personalidad jurídica o sin ella.

26 Tema III PERÚ Mecanismos efectivos de Control de Abuso de Formas Jurídicas en Procesos de M&A En el segundo párrafo de la Norma VIII del Código Tributario se estableció lo siguiente: Para determinar la verdadera naturaleza del hecho imponible, la superintendencia nacional de administración tributaria - sunat- tomará en cuenta los actos, situaciones y relaciones económicas que efectivamente realicen, persigan o establezcan los deudores tributarios. En función de dicha norma las autoridades tributarias han tratado de realizar el control de abuso de formas jurídicas.

27 Tema III PERÚ Mecanismos efectivos de Control de Abuso de Formas Jurídicas en Procesos de M&A El Tribunal Fiscal Peruano ha establecido: Que la citada norma VIII del Código Tributario recoge el criterio de la realidad económica o calificación económica de los hechos, otorga a la Administración la facultad de verificar los hechos realizados (actos, situaciones y relaciones) atendiendo al sustrato económico de los mismos, a efecto de establecer si se encuentran subsumidos en el supuesto de hecho descrito en la norma, originando, en consecuencia, el nacimiento de la obligación tributaria, es decir concluyendo que aquellos constituyen hechos imponibles agregando que la aplicación de la mencionada regulación lleva implícita la facultad de la administración de dejar de lado la formalidad jurídica del acto o negocio realizado por el contribuyente, cuando ésta resulte manifiestamente incongruente con los actos o negocios económicos efectivamente realizados

28 Tema III PERÚ Mecanismos efectivos de Control de Abuso de Formas Jurídicas en Procesos de M&A Se registran diferentes tipos de casos en aplicación de esta norma: Uso de contratos de cesión con opción de compra para diferir ingresos. Acuerdos de transferencia de cartera que encubren servicios de comisiones. Acuerdos de arrendamiento que encubren operaciones de venta. Reorganizaciones empresariales.

29 Tema IV Transferencia de Obligaciones Tributarias en Proyectos M&A Precio SellerCo BuyerCo Activos y Pasivos Puede TargetCo, en caso de venta de activos y cesión de pasivos a BuyerCo, liberarse de sus obligaciones fiscales previas a la venta y asumirlas BuyerCo en su totalidad? Es dicho acuerdo oponible a las autoridades fiscales? Pueden las autoridades fiscales exigir a SellerCo el cumplimiento de las obligaciones cedidas en caso de que no las cumpla BuyerCo?

30 Tema IV Transferencia de Obligaciones Tributarias en Proyectos M&A SellerCo Precio BuyerCo TargetCo Acciones Puede SellerCo ser responsable de obligaciones fiscales anteriores al cierre de la transacción de venta de las acciones de TargetCo a BuyerCo? Puede en virtud de la transacción BuyerCo asumir responsabilidad solidaria por obligaciones fiscales de TargetCo anteriores a la Transacción?

31 Tema IV - URUGUAY Transferencia de Obligaciones Tributarias en Proyectos M&A ART. 22 CÓDIGO TRIBUTARIO URUGUAYO. Los adquirentes de casas de comercio y demás sucesores en el activo y pasivo de empresas en general, serán solidariamente responsables de las obligaciones tributarias de sus antecesores; esta responsabilidad se limita al valor de los bienes que se reciban, salvo que los sucesores hubieren actuado con dolo. La responsabilidad cesará al año a partir de la fecha en que la oficina recaudadora tuvo conocimiento de la transferencia. DECRETO LEY N Establece determinado procedimiento por el cual el comprador puede librarse de deudas tributarias generadas antes de la operación de combinación de negocios.

32 Tema IV - URUGUAY Transferencia de Obligaciones Tributarias en Proyectos M&A ENAJENACIÓN DE ESTABLECIMIENTO COMERCIAL. - Vendedor siempre es responsable por adeudos tributarios anteriores a la enajenación. Comprador será solidariamente responsable si no cumple con los requisitos y procedimientos que de acuerdo con la normativa citada lo liberan de dichos adeudos. Dicha responsabilidad cesa al año desde que el fisco tuvo conocimiento de la operación y está limitada al valor de los bienes recibidos en caso de ausencia de dolo. COMPRA VENTA DE ACCIONES. - El sujeto pasivo de los tributos que se generan por las operaciones que realiza la sociedad o empresa objetivo es esta última y no los accionistas. Por lo que un cambio en la titularidad de las acciones no implica un cambio en los sujetos a quienes el fisco pueda reclamar o exigir el cumplimiento de adeudos tributarios.

33 Tema IV BRASIL Transferencia de Obligaciones Tributarias en Proyectos M&A Brasil tiene en su Código Tributario una disposición expresa por la cual los acuerdos privados no son oponibles en ningún caso a las autoridades fiscales. Art. 123 del Código. Por otro lado las hipótesis de extensión de la responsabilidad a terceros, además del contribuyente originario, son cerradas en el Código Tributario (Arts. 129 a 138 del CTN). La aplicación de solidaridad directamente por la autoridad fiscal aunque prevista en el CTN es restricta por la jurisprudencia a los casos previstos en Ley.

34 Tema IV BRASIL Transferencia de Obligaciones Tributarias en Proyectos M&A La situación descrita tiene a su vez en Brasil una disposición especifica (art. 133 del CTN). Por dicha disposición BuyerCo solamente será responsable caso la empresa que ha vendido los activos deje de operar (integralmente) o empieza una nueva actividad distinta de la anterior (subsidiariamente).

35 Tema IV BOLIVIA Transferencia de Obligaciones Tributarias en Proyectos M&A Si bien, no existe en la normativa tributaria, una definición para los casos de sucesión a título oneroso, ésta puede ser entendida como la sucesión de la actividad económica y por ello comprendería la sucesión por compra de una empresa o de los activos que la conforman. En este caso, la responsabilidad tributaria podría ser considerada trasladable o contrario sensu, quien adquiere los bienes mercantiles, puede adquirir la calidad de tercero responsable por sucesión a título particular. La responsabilidad está limitada al valor de los bienes recibidos la cual cesará a los doce meses de efectuada la transferencia, si ésta fue comunicada formalmente a la Administración Tributaria.

36 Tema IV PERÚ Transferencia de Obligaciones Tributarias en Proyectos M&A La norma peruana establece que la transmisión de obligaciones tributarias a un tercero carece de eficacia frente a la Administración. Sin embargo, la norma peruana establece la calidad de responsable solidario a los adquirientes activos y/o pasivos.