CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS SAN JUAN, COSTA RICA. Caso de Karen Atala e hijas v el Estado de Chile ESCRITO AMICUS CURIAE

Transcripción

1 2760 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS SAN JUAN, COSTA RICA Caso de Karen Atala e hijas v el Estado de Chile ESCRITO AMICUS CURIAE 1

2 2761 Caso Karen Atala e hijas v el Estado de Chile Corte Honorable: Solicitud ser considerados amici curiae Conforme al Artículo 44 de las Normas de Procedimiento de esta Corte Honorable, un grupo de abogados jamaiquinos que se llama Lawyers Christian Fellowship y Señora Shirley Richards respetuosamente solicitan ser considerados amici curiae en el presente caso y solicitan que esta Corte Honorable tenga en cuenta los alegatos expuestos en este memorial. Declaración de la identidad e el interés de los amici curiae Lawyers Christian Fellowship es una asociación jamaiquina fundada en La asociación, constituida de abogados de la fe cristiana, promueve el mantenimiento de los valores cristianos en la legislación. Como consecuencia de este objetivo la asociación ha llegado a ser una voz en la legislación jamaiquina sobre los derechos humanos. Creemos que la sentencia de esta Corte Honorable en este caso Karen Atala e hijas v el Estado de Chile (Caso ) podría afectar a la jurisprudencia local sobre los derechos humanos. La sentencia en el caso presente podría categorizar la orientación sexual como categoría prohibida para discriminación conforme a la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Las consecuencias de tal categorización serán importantes en los tribunales regionales y nacionales cuyas naciones son signatarios de la Convención. En particular, Jamaica es también un signatario de la Convención. En reconocimiento por la importancia de la sentencia de esta Corte y de la decisión del Estado de Chile de no 2

3 2762 defender este caso, la asociación solicita presentar a esta Corte un escrito amicus curiae en nombre del demandado, el Estado de Chile. Resumen de los Alegatos Este escrito resume los alegatos sobre la interpretación apropiada de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el estándar del interés superior del niño, su contexto en la Convención y su relación a las presuntas infracciones contra los derechos garantizados conforme a la Convención. Este escrito presentará que Chile, a través de la sentencia de su Corte Suprema el 31 de mayo 2004, no violó los derechos de Jueza Karen Atala sino aplicó apropiadamente el estándar del interés superior del niño. Específicamente presentará que la orientación sexual no se debe incluir en las categorías prohibidas para la discriminación conforme al Artículo 1(1) por razones de interpretación textual y el estado actual del derecho internacional. También presentará que el interés superior del niño debe tener prioridad sobre los derechos de los padres de acuerdo con Artículo 17(4) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En apoyo de la idea que la Corte Suprema tuvo derecho a tener en cuenta la orientación sexual de la demandante, se incluye literatura científica que muestra de una opinión científica que la orientación sexual afecta a la capacidad de criar los niños. Se presentará que en cuanto a las presuntas violaciones de los derechos, la Corte Suprema de Justicia de Chile actuó dentro del alcance de estos derechos y no violó los derechos de Sra. Atala en su sentencia. Petitum Por eso solicitaremos respetuosamente que esta Corte Honorable falle que el Estado de Chile no violó los derechos de Sra. Karen Atala a través de la sentencia de su Corte 3

4 2763 Suprema el 31 de mayo 2004, sino actuó de acuerdo con el derecho internacional y la Convención Americana sobre Derechos Humanos por decidir solamente sobre la base del interés superior de las niñas involucradas. TABLA DE CONTENIDOS Párrafo Introducción I Interpretación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos 1. El interés superior del niño y su relación a los otros derechos La relación entre el interés superior del niño conforme a la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el interés superior del niño en el derecho internacional La definición del interés superior del niño La aplicación del estándar del interés superior del niño en la Corte Suprema de Justicia de Chile La paternidad homosexual y la literatura científica Críticas de las metodologías de investigación...31 Críticas de las conclusiones sacadas de las investigaciones.33 Conclusiones apoyadas por la evidencia Conclusiones II Presuntas Violaciones de Derechos proporcionadas según la Convención Americana sobre Derechos Humanos 1. Libertad de discriminación según Artículo 1(1)

5 Trato Igual según Artículo La intimidad y la vida familiar según Artículo 11(2) III Petición IV Anexos...68 Introducción Este caso ante la corte concierne una decisión de custodia hecho por la Corte Suprema de Justicia de Chile el 31 de mayo 2004, que dio custodia de las tres hijas de Jueza Karen Atala (Karen Atala) a su ex marido Sr Jaime Lopez. Los antecedentes, en que todos las partes están de acuerdo son los siguientes: a) Que Karen Atala y Jaime Lopez se casaron el 29 de marzo 1993 b) Que tuvieron tres hijas c) Que en 2002 decidieron separarse y estuvieron de acuerdo en que Sra. Atala tendría custodia de sus tres niñas d) Que en 2003 Sra. Atala empezó a vivir como lesbiana y empezó a vivir en una relación lesbiana abierta en la casa en que estaba criando a sus tres hijas e) Que su marido solicitó custodia y obtuvo un Orden Judicial, posteriormente renovado a lo largo del proceso, que le dio custodia provisional de las niñas f) Que el juez de primera instancia falló a favor de Sra. Atala y el próximo tribunal afirmó esta resolución. 5

6 2765 g) Que la Corte Suprema de Justicia de Chile, el tribunal final de apelación, escuchó el asunto y el 31 de mayo 2004 dio custodia de las niñas a Sr López La demandante, Sra. Karen Atala, reclamó y obtuvo un fallo de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos que la decisión tomado por la Corte Suprema de Justicia de Chile el 31 de mayo 2004 fue discriminatoria, siendo hecho en violación de sus derechos conforme a la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En particular, alegó y la Comisión falló violaciones a su derecho a trato igual y a la no discriminación sobre la base de la orientación sexual (Artículos 1(1) y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), sus derechos a la intimidad y a una vida familiar (Artículo 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). También alegó que en contra del derecho internacional, el interés superior de sus hijas y sus derechos a la intimidad y a la vida familiar conforme a Artículos 11 y 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos han sido violados. Por consiguiente, alegó y la Comisión falló que las acciones de la Corte Suprema de Justicia de Chile violó la Convención Americana sobre Derechos Humanos y que Chile cargó con la responsabilidad internacional. La Comisión hizo varias recomendaciones. Sobre la base de incumplimiento con estas recomendaciones, este asunto ahora ha sido llevado a esta Corte Honorable por la Comisión. Los juicios han ocurrido y el Estado de Chile no ha defendido la solicitud. En estimación de los amici los siguientes asuntos se presentan para ser determinados en el caso: La interpretación de Artículo 1(1) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos El base apropiado para las decisiones sobre la custodia de los niños después de la disolución del matrimonio conforme a Artículo 17(4) 6

7 2766 La relación de los derechos de los padres al interés superior del niño conforme a Articulo 17(4) El alcance de los derechos a no discriminación, trato igual, y libertad de interferencia arbitraria con la intimidad y la vida familiar conforme a Artículos 1(1), 11(2), 24 y 32(2) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos Si, con respecto a la determinación de los asuntos antes mencionados, la Corte Suprema de Justicia de Chile el 31 de mayo 2004 violó las obligaciones de Chile conforme a la Convención Americana sobre Derechos Humanos No obstante los amici opinan que la interpretación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que se determinará en la demanda presente afectará a la jurisprudencia regional en todo el sistema de la Organización de los Estados Americanos. A este fin queremos ayudar esta Corte Honorable en tomando una decisión apropiada basado en la interpretación del tratado la Convención Americana sobre Derechos Humanos, las normas involucradas y su alcance en las normas internacionales de derechos humanos. I Interpretación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos 1. La Convención Americana sobre Derechos Humanos, como un tratado regional, está sujeto a las reglas de interpretación establecidas en Artículo 31(1) y Artículo 31(3) de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados: 31. Regla general de interpretación. I. Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin. 7

8 Para los efectos de la interpretación de un tratado el contexto comprenderá, además del texto, incluidos su preámbulo y anexos: a) todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre todas las partes con motivo de la celebración del tratado: b) todo instrumento formulado por una o más partes con motivo de la celebración del tratado y aceptado por las demás como instrumento referente al tratado; 3. Juntamente con el contexto, habrá de tenerse en cuenta: a) todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretación del tratado o de la aplicación de sus disposiciones: b) toda práctica ulteriormente seguida en la aplicación del tratado por la cual conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretación del tratado: c) toda forma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes 4. Se dará a un término un sentido especial si consta que tal fue la intención de las partes. Esta Corte Honorable, ha, dentro del contexto de estas reglas, desarrollado un enfoque evolutivo a la interpretación, como visto en su sentencia en el Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri Vs. Perú, Sentencia de 8 de julio 2004 (Fondo, Reparaciones y Costos) a párrafos 164 y 165: 164. El artículo 19 de la Convención Americana impone a los Estados la obligación de adoptar medidas de protección requeridas por su condición de niños. El concepto medidas de protección puede ser interpretado tomando en cuenta otras disposiciones. Esta Corte ha dicho que al dar interpretación a un tratado no sólo se toman en cuenta los acuerdos e instrumentos formalmente relacionados con éste (inciso segundo del artículo 31 de la Convención de Viena), sino también el sistema dentro del cual se inscribe (inciso tercero del artículo 31) El Tribunal ha señalado anteriormente que esta orientación tiene particular importancia para el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el que ha avanzado sustancialmente mediante la interpretación evolutiva de los instrumentos 8

9 2768 internacionales de protección126. Sobre el particular, esta Corte ha entendido que[t]al interpretación evolutiva es consecuente con las reglas generales de interpretación de los tratados consagradas en la Convención de Viena de Tanto esta Corte [ ] como la Corte Europea [...], han señalado que los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos, cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales 127. (Caso Bulacio, supra nota 6, párr. 130; y El Derecho a la información sobre la Asistencia Consular en el marco de las Garantías del Debido Proceso Legal. Opinión Consultiva OC-16/99 de 1 de octubre de Serie A No. 16, párr. 106.) 2. Es claro que Artículo 31(3)(c) la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados de 1969 estableció otras reglas relevantes de derecho internacional como puntos de referencia para la interpretación de un tratado. En este caso esto debe significar no solo la existencia de las normas sino cualquiera potencial delimitación del alcance de estas normas. 3. Cuando la interpretación evolutiva de la norma va más allá del consentimiento de los signatarios, esto puede ser visto como activismo judicial que socavaría la legitimidad del tratado y disminuiría su eficacia, porque los Estados son menos probables cumplir con normas que nunca accedieron en primer lugar, o que asimismo extienden mucho más allá del ámbito de lo que fue intencionado Resulta de los párrafos anteriores que en este caso la interpretación de las provisiones aplicables de la Convención Americana sobre Derechos Humanos debe resultar en la protección de los derechos humanos conforme al texto de la CADH y al derecho internacional relevante de otras fuentes que acompañan las normas en estudio. 1 NEUMAN, Gerald L., Import, Export, and Regional Consent in the Inter-American Court of Human Rights, en European Journal of International Law, vol. 19, núm. 1, 2008, pp. 101 a 115: Ignorar el papel de los estados crean problemas de legitimación y eficacia. El carácter de un tratado positivo de derechos humanos requiere la participación de los estados (conjuntos) en el diseño del sistema, incluyendo la selección de los derechos ser protegidos y el medio de cumplimiento. Los estados de la OEA se esforzaron para negociar y adoptar su propio tratado de derechos humanos. No redujeron el tratado a un mecanismo local de cumplimiento para los pactos globales, y no simplemente delegaron a la Corte el trabajo de adoptar cualquier estándar escoja de un corpus futuro de textos de derecho blando. Una asociación en curso entre la Corte y los estados miembros fortalece la autoridad de la Corte para definir las obligaciones de los estados. La humanización del derecho internacional no ha lograron tanto para que los tribunales internacionales de derechos humanos lleguen a ser auto-legitimando basado en su relación directa con seres humanos individuos. 9

10 2769 El interés superior del Niño y su relación con los otros derechos 5. El punto de partida de una discusión de un caso involucrando la custodia de niños según la Convención Americana sobre Derechos Humanos es el interés superior del niño. Las palabras ordinarias y el contexto de la Convención Americana sobre Derechos Humanos muestran que la aplicación del estándar no significa simplemente dar preferencia al interés superior del niño, sino tomar una decisión basado exclusivamente en el interés superior del niño. 6. Las provisiones relevantes en teniendo en cuenta el interés superior del niño son Artículos 17(4), 19 y 32(2) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Declaran lo siguiente: Artículo 17(4) Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria de los hijos, sobre la base única del interés y conveniencia de ellos. Artículo 19 Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado Artículo 32(2) Los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática. 10

11 Las palabras claras de Artículo 17(4) no solo insisten que cualquiera decisión de custodia debe ser basado únicamente en el interés superior del niño, sino Artículo 19 dice que el niño tiene derecho a la protección por parte de su familia, la sociedad y el Estado. Artículo 32(2), además, declara que los derechos de individuos están limitados por los derechos de los demás y por la seguridad de la sociedad. Además, la provisión que la decisión de custodia sea tomado en el interés superior del niño se coloca dentro del contexto inmediato de una declaración de la igualdad de los derechos y responsabilidades de los padres antes de, durante y después del matrimonio. Esto indica que el interés superior de los niños siendo el único criterio es en contraposición a los derechos de los padres. 8. Poner el estándar del interés superior en contraposición a los derechos de los padres indica que los derechos de los padres no se deben considerar en caso de una decisión de custodia. Cualquiera consideración de los derechos de los padres restaría valor de una decisión basado en el interés superior del niño. Si en cuestiones de custodia esta Corte Honorable tomaría una decisión basado en una violación de los derechos de los padres, la intención de la provisión sería frustrado como los jueces locales tendrían que considerar continuamente los derechos de los padres en la toma de decisiones. Esto bajaría el estándar de derechos que los Estados contratantes pensaron dar a sus menores. 9. La conclusión necesaria es que los derechos existentes, y cualquier alcance tienen, los derechos de los demás, que por definición son afuera del estándar del interés superior del niño no se deben tomar en cuenta en un juicio de custodia. La relación entre el interés superior del niño según la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el interés superior del niño en el derecho internacional 10. Un enfoque evolutivo de interpretación del concepto del interés superior del niño y su relación con los derechos de los padres según la Convención Americana sobre 11

12 2771 Derechos Humanos se debe cuida de utilizar decisiones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Tribunal Europeo). Esto se debe al hecho que el Tribunal Europeo, en la revisión de las decisiones de los tribunales locales en cuestiones de custodia, está aplicando el Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) y la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN), y no la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Las diferencias substanciales entre el CEDH y la CDN por un lado, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos por otro lado conduce a diferencias críticas en el enfoque del estándar del interés superior del niño. 11. El Convenio Europeo de Derechos Humanos no tiene ningunas provisiones relativas al interés superior del niño. A falta de tales provisiones el Tribunal Europeo no es constreñido en considerando los derechos del padre, donde tales derechos son presuntamente violados por un proceso para determinar la custodia de un menor. El Tribunal Europeo ha dado efecto a Artículo 3(1) de la CDN, que declara que: En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. 12. Sin embargo, la Convención Americana sobre Derechos Humanos tiene su propio estándar con respecto a los derechos del niño. Artículo 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos declara lo siguiente: 1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado. 2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que éstas no afecten al principio de no discriminación establecido en esta Convención. 3. El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes. 12

13 Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria de los hijos, sobre la base única del interés y conveniencia de ellos. 5. La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio como a los nacidos dentro del mismo 13. Se debe tomar en cuenta que Artículo 17(4) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en estipulando que el interés superior del niño debe ser el único criterio en decidiendo los derechos del niño en el caso de disputa de custodia entre los padres proporciona un estándar diferente de derechos para el niño que Artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño (supra, párrafo 11). Conforme a la Convención sobre los Derechos del Niño el interés superior del niño es uno de muchas consideraciones para tomarse en cuenta. Esto permite la consideración no solo de los intereses del padre, sino de los intereses del público también. 14. Articulo 29(d) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos declara que las provisiones del tratado se deben aplicar conforme a otras convenciones internacionales: Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza Por eso se pensaría que con respecto a las cuestiones de custodia, las provisiones de la Convención sobre los Derechos del Niño serían las provisiones vigentes. Sin embargo, Artículo 41 de la Convención sobre los Derechos del Niño declara que donde hay 13

14 2773 derecho internacional vigente para un Estado que tiene provisiones más propicias para realizar los derechos del niño, eso estándar debe aplicarse: Nada de lo dispuesto en la presente Convención afectará a las disposiciones que sean más conducentes a la realización de los derechos del niño y que puedan estar recogidas en: a) El derecho de un Estado Parte; o b) El derecho internacional vigente con respecto a dicho Estado Por eso la Convención Americana sobre Derechos Humanos que declara claramente que la única consideración en las cuestiones de custodia es el interés superior del niño se puede ver como proporcionando un estándar que es más propicio para la realización de los derechos del niño. 15. Es la opinión de los amici que el estándar particular de derechos proporcionado al niño en disputas de custodia por la Convención Americana sobre Derechos Humanos debe tener prioridad en aplicación en países signatarios sobre el estándar de derechos ofrecido por la Convención sobre los Derechos del Niño. 16. No obstante lo anterior, hay casos de custodia en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos decididos únicamente basado en el interés superior del niño. Estos casos, opinamos, podrían ser útiles en ayudando con determinar el interés superior del niño conforme a la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Otros casos, sin embargo, que tienen en cuenta los derechos de los padres, opinamos, tienen valor limitado para esta Corte Honorable. Como un ejemplo de estos casos de valor limitado, nos gustaríamos citar el caso de Salgueiro da Silva Mouta v Portugal 2 donde fallaron que los derechos del padre homosexual fueron violados por la decisión del tribunal portugués contra él, incluso frente a alegaciones que su pareja había acosado al niño sexualmente. 2 Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Strasbourg 21 diciembre 1999, (Application núm /96) 14

15 2774 La Definición del Interés Superior del Niño 17. El texto de la CADH muestra que el interés superior de los niños está rodeado de consideraciones para la familia. Artículo 17, que protege el interés superior de los niños, empieza por dar protección a la familia, La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad. 3 La familia protegido se fundamenta en una unión heterosexual, ya sea pasado o el presente. Esto es claro porque la familia origina con hombres y mujeres en edad de merecer teniendo el derecho casarse y criar niños. Además, estipula que los derechos de los padres deben ser iguales a pesar de la disolución del matrimonio. No habría ninguna necesidad de indicar tal igualdad si no fuese por la discriminación histórico entre los sexos tras la disolución del matrimonio y la necesidad que el matrimonio fue entre los dos sexos. 18. Artículo 17(4) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos implica que, tras la disolución de la unión heterosexual, los derechos de los niños están en peligro. Por eso, cualquier persona tomando decisiones, siendo en la posición de parens patriae, debe tomar una decisión exclusivamente sobre la base del interés superior de los niños y no en cuanto a las demandas rivales de los padres. La definición del interés superior de los niños, así, centra en los niños y sus necesidades, dado que ya han perdido la protección de su familia en la disolución de la unión matrimonial. 19. En cuanto a una definición sustantiva, el interés superior del niño ha sido definido académicamente como salvaguardar la necesidad del niño para la continuidad de las relaciones existentes y tomar decisiones de custodia tan rápidamente y permanentemente como posible. 4 3 Artículo 17(1), CADH 4 Breen, Claire. The Standard of the Best Interests of the Child: A Western Tradition in International and Comparative Law. International Studies in Human Rights Vol 72, (2002) Martinus Nijhoff Publishers, p citing Goldstein J, Freud A, Solnit A. Beyond the Best Interests of the Child, Burnett Books, London (1980) The Free Press, New York (1973) p

16 El Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR) ha tratado con el concepto del interés superior del niño. El ACNUR ha esbozado 5 varios factores que se deben tomar en cuenta en la determinación de custodia. Incluyen las opiniones del niño, las opiniones de los familiares y los cercanos al niño, y la continuidad de las relaciones del niño con familiares cercanos El ACNUR hace hincapié en la importancia del sentido de continuidad del niño en relaciones con familiares cercanos y el ambiente externo, hacia el objetivo de dar el niño un sentido de estabilidad y seguridad psicológica. 7 Más concretamente, el niño debe poder mantener su sentido de identidad y relaciones familiares además de su identidad cultural y religiosa. 22. Se afirma que la Corte Suprema de Justicia de Chile (Corte Suprema) fue obligada tomar estos factores y otros similares en cuenta cuando decidió la custodia de las hijas Lopez-Atala. También se afirma que en la aplicación de estos factores, la Corte Suprema debería haber considerado que el concepto del interés superior del niño necesariamente considera el trauma se espera sufrir el niño debido a la separación de un padre después de la disolución de la unión matrimonial. La Corte Suprema fue por eso responsable de asegurar que los niñas sufrieron tan poco trauma como posible en su nuevo ambiento después de la separación, y que mantuvieron, tan mucho como posible la continuidad en cuanto a la identidad interna y externa, el ambiento y la estabilidad psicológica. La Aplicación del Estándar del Interés Superior del Nino en la Corte Suprema de Justicia de Chile 23. Cualquiera evaluación de la decisión de la Corte Suprema debe tomar en cuenta los hechos constituyentes de la situación ante la Corte Suprema. Las niñas fueron el 5 UNHCR Guidelines on Determining the Best Interests of the Child, May 2008, disponible a 6 Ibid. p71 7 Ibid., p74 16

17 2776 producto de una unión heterosexual. Esto fue el ambiento a que se habían acostumbrado desde nacimiento. Sus padres decidieron que la madre debe tener custodia de las niñas. Cuando vivían con su madre sola, vivían con una parte de la familia que conocían. Luego su padre fue sustituido por una madrastra. Esto desbarató la continuidad del modelo de familia la niñas conocían. También desbarató el desarrollo de sus identidades sexuales. Esta desbaratamiento fue evidente a y observado por los que las conocían. Según la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de Chile, a párrafo 15: En cambio, se ha prescindido de la prueba testimonial, producida tanto en el expediente de tuición definitiva como del cuaderno de tuición provisoria, que se han tenido a la vista, respecto al deterioro experimentado por el entorno social, familiar y educacional en que se desenvuelve la existencia de las menores 24. Por eso, este caso es diferente de los casos decididos en el Tribunal Europeo como E.B. v France (Aplicación núm /02) Sentencia, Strasbourg, el 22 de enero 2008 que trató con la eventual formación por una demandante de una familia con un adoptado y aplicación núm. 9369/81,X y Y. vs el Reino Unido, el 3 de mayo 1983 que consideró lo que fue descubierto ser la vida familiar de una mujer transexual, y su hijo nacido de inseminación artificial. Las niñas en este asunto nacieron en un modelo cierto de familia y había evidencia que el cambio desbarató sus vidas. 25. La Corte Suprema observó desde el principio que el interés superior de las niñas tuvo prioridad sobre los derechos de los padres. el inciso segundo del artículo 222 del mismo Código Civil al declarar que la preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo y al que responden igualmente las disposiciones de los párrafos primeros de los artículos 3 y 9 de la Convención Internacional sobre Derechos del Niño ratificada por Chile, según las cuales en todas las medidas que le conciernan, es primordial atender al interés superior del niño sobre otras consideraciones y derechos relativos a sus progenitores y que puedan hacer necesario separarlo de los padres; 17

18 2777 De acuerdo con este enfoque, la decisión centró en el efecto actual y futuro de la relación lesbiana de su madre en las niñas, no en la relación sí mismo. 26. Parecería que la Corte Suprema tomó su decisión basada en la evidencia dado por las personas cercanas a las niñas en los tribunales más abajo, más que la evidencia experta presentada a ellos. Esta evidencia experta, que también puede ser sujeta a critica (vea párrafos 28-34, infra) solo trató con el aspecto teorético del efecto de la exposición a una relación homosexual sobre un niño, y no trató con el efecto verdadero sobre las niñas. Párrafo 15 de la Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de Chile el 31 mayo 2004 habla de la evidencia dada del cambio de identidad de las niñas mostrado en sus juegos. La evidencia experta solo habló de estudios generales sobre los padres homosexuales y sus niños. 27. El fallo de la Corte Suprema priorizó el interés superior de las niñas en cuanto a la continuidad de su identidad como parte de una familia heterosexual, su identidad sexual y su estabilidad psicológica. Consideró las opiniones de las personas cercanas a las niñas. Mientras que no hay ninguna evidencia que la Corte Suprema consideró las opiniones de las niñas se debe considerar que la más mayor de las niñas tuvo en ese tiempo solamente siete años la sentencia muestra que la Corte Suprema consideró los otros factores, estaba preocupada con el bienestar de las niñas y su interés superior. La Paternidad Homosexual y la Literatura Científica 28. Hay varios estudios científicos 8 de que varios expertos han sacado las conclusiones siguientes: 8 Schumm, Walter, Children of Homosexuals more apt to be homosexuals? A Reply to Morrison and to Cameron based on an examination of multiple sources of data, J. Biosoc. Sci., (2010) 42, , Cambridge University Press, 2010 nota usaron 26 estudios diferentes para sacar estas conclusiones. 18

19 2778 a. Los padres homosexuales no son más probables producir niños nonheterosexuales que los padres heterosexuales y b. Los padres homosexuales (lesbianas u hombres homosexuales) no tienen nada que envidiarles a los padres heterosexuales respecto a sus habilidades en la crianza de los hijos. c. Los padres homosexuales no les hacen ningún daño al bienestar de los niños. 29. Estos estudios han informado la evidencia experta sobre la paternidad homosexual que se ha presentado en varios casos de custodia. 9 Estas conclusiones, si sacadas válidamente, sugerirían una equivalencia entre los homosexuales y los heterosexuales en la crianza de los hijos. 9 Por ejemplo, según Cameron, P. and Cameron, K., Did the APA misrepresent the Scientific Literature to the Courts in Support of Homosexual Custody? The Journal of Psychology, 1997, 131(3), , at p Dra. Charlotte Patterson en sus escritos amici en nombre del AEP a las Cortes Supremas de dos estados de los EE.UU. apoyando la custodia de los padres homosexuales, dependió de los siguientes estudios: Gardner, W., Schere, D., & Tester, M. (1989). Asserting scientific authority: Cognitive development and adolescent legal rights. American Psychologist, 44, Golombok, S., Spencer, A., & Rutter, M. (1983). Children in lesbian and single-parent households: Psychosexual and psychiatric appraisal. Journal of Child Psychology and Psychiatry, 24, Gottman, J. S. (1990). Children of gay and lesbian parents. In F. W. Bozett & M. B. Sussman (Eds.), Homosexuality and family relations (pp ). New York: Harrington Park. Green, R. (1978). Sexual identity of 37 children raised by homosexual or transsexual parents. American Journal of Psychiatry, 135, Bozett, F. W. (1980). Gay fathers: How and why they disclose their homosexuality to their children. Family Relations, 29, Bozett, F. W. (1987). Children of gay fathers. In F. W. Bozett (Ed.), Gay and lesbian parents (pp ). New York: Praeger Huggins, S. L. (1989). A comparative study of self-esteem of adolescent children of divorced lesbian mothers and divorced heterosexual mothers. In F. W. Bozett (Ed.), Homosexuality and the family (pp ). New York: Hanington Park Miller, B. (1979). Gay fathers and their children. Family Coordinator. 28, Paul, J. P. ( 1 986). Growing up with a gay, lesbian, or bisexual parent: An exploratory study of experiences and perceptions. Tesis doctoral no publicado, University of California Berkeley Rees, R. L. (1979). A comparison of children of lesbian and single heterosexual mothers on three measures of socialization. Tesis doctoral no publicado, California School of Professional Psychology, Berkeley, CA 19

20 Sin embargo, el meta-análisis más reciente de los datos, hecho por Walter Schumm, muestra que hay errores en el uso de los datos en estos estudios. 10 Además, estos estudios han suscitado varios críticas de los investigadores Walter Schumm 11 and Paul Cameron 12. Se pueden poner las críticas en dos grupos a) críticas de las metodologías de investigación y b) críticas de los métodos utilizados para sacar conclusiones de los datos recolectados. Críticas de las metodologías de la investigación 31. La mayoría de los estudios han utilizado voluntarios: Cameron declara: Aunque Gold, et al. (1994), Patterson (1995), Patterson and Redding (1996) no citaron y aparentemente no podían encontrar el estudio de Javaid (1993) ubicamos 11 estudios comparativos de la crianza de los hijos de los homosexuales vs los heterosexuales en la literatura profesional por Todos 11 compararon los hijos de madres voluntarias que querían parecer buenas versus los hijos de los heterosexuales voluntarios. Los estudios basados en voluntarios son como pueblos Potemkin, son mucho menos que lo que parecen. Su estructura parece real dado los métodos aceptados de investigación, los resultados basados en pruebas estadísticas, y las conclusiones normales, pero sus sujetos-los hijos de voluntarios muy motivados-les hacen artificiales e imposibles a generalizar a cualquiera población. 13 En el contexto de lo que parece ser un movimiento para considerar la homosexualidad como conducta normal, esto es particularmente importante, como los sujetos tienen motivaciones para apoyar ciertas conclusiones a favor de la custodia homosexual. El uso de voluntarios conscientes de los objetivos del estudio viola las directrices éticas 10 Schumm, Walter, Children of Homosexuals more apt to be homosexuals? A Reply to Morrison and to Cameron based on an examination of multiple sources of data, J. Biosoc. Sci., (2010) 42, Ibid 12 Cameron, P. y Cameron, K., Did the APA misrepresent the Scientific Literature to the Courts in Support of Homosexual Custody? The Journal of Psychology, 1997, 131(3), Cameron, P. y Cameron, K. Homosexual Parents: A Comparative Forensic Study of Character and Harms to Children Psychological Reports, 1998,82, , a página

21 2780 psicológicas. Estas directrices son constatadas en la declaración de la Asociación Estadounidense de Psicología que en un estudio valido, los sujetos de investigación no deben ser conscientes de los hipótesis del estudio porque tal conocimiento puede influir sus respuestas o conducta Muchos de los estudios aquilataron la orientación sexual a la edad equivocada. Algunos de los estudios utilizados para determinar la prevalencia de la homosexualidad entre los niños criados por homosexuales han considerado la orientación sexual de niños jóvenes. 15 Es difícil aquilatar la orientación sexual de niños jóvenes, especialmente cuando los estudios muestran que la orientación sexual se solidifica verdaderamente en la adultez, con la mitad de hombres homosexuales y dos tercios de lesbianas no conscientes de su orientación sexual hasta que después del matrimonio (heterosexual). 16 Críticas de las conclusiones sacadas de investigación 33. El estudio interpretado como concluyendo que las lesbianas tienen mejores o equivalentes habilidades en la crianza de los hijos que los heterosexuales es en realidad no concluyente. La investigación por Flaks et al 17 es a menudo citado como mostrando que las lesbianas tienen mejores habilidades en la crianza de los hijos que 14 Escritos Amicus curiae presentados por la Asociación Estadounidense de Psicología, citado en Cameron, P. y Cameron, K., Did the APA misrepresent the Scientific Literature to the Courts in Support of Homosexual Custody? The Journal of Psychology, 1997, 131(3), a página Cameron, P. y Cameron, K., Did the APA misrepresent the Scientific Literature to the Courts in Support of Homosexual Custody? The Journal of Psychology, 1997, 131(3), a página Cameron, P. y Cameron, K., Did the APA misrepresent the Scientific Literature to the Courts in Support of Homosexual Custody? The Journal of Psychology, 1997, 131(3), a página 321 cita Bozett. F. W. (1989). Gay fathers: A review of the literature. En F. W. Bozett (Ed.), Homosexuality and the family (pp ). New York: Harrington Park Press, a página 144, citando un estudio por Wyers en Flaks, D. K., Ficher, I., Masterpasqua, F., & Joseph, G. (1995). Lesbians choosing motherhood: A comparative study of lesbian and heterosexual parents and their children. Developmental Psychology,

22 2781 los heterosexuales. Sin embargo, la prueba constó de obtener respuestas verbales a las preguntas acerca de la crianza de los hijos. Ambos grupos de mujeres; las mujeres heterosexuales y las mujeres lesbianas aventajaron a los hombres heterosexuales. Flaks et al consideraron que esto mostró que las mujeres hablaron más libremente que los hombres, y que la prueba no fue una medida adecuada de la eficacia de la crianza de los hijos: Las parejas lesbianas resultaron ser superior en su capacidad de identificar las cuestiones críticas en situaciones de puericultura y de formular soluciones pertinentes para las problemas que percibieron. Sin embargo, con más análisis, se desveló que estas diferencias estaban relacionadas con el género de los padres más que su orientación sexual: las madres heterosexuales y lesbianas demostraron una consciencia de las habilidades en la crianza de los hijos superior a la de los padres heterosexuales. Mientras que este resultado puede sugerir que los padres heterosexuales fueron menos capaces de tratar con los problemas de puericultura, puede también representar una diferencia de género en su probabilidad de verbalizar sus ideas acerca de la crianza de los hijos. La conclusión posterior es apoyada por una exanimación de las respuestas concretas de los sujetos sobre la medida de las habilidades en la crianza de los hijos. Las actas textuales de los padres fueron sustancialmente más cortas que las de los tres grupos de madres. Más investigación es necesario para comparar las habilidades en la crianza de los hijos de los padres basado en género, preferentemente fiándose de los datos que no dependen de la verbalización. ( p.25 del manuscrito no publicado, p. I 12 de Flaks et al., 1995) 18 Sin embargo, este estudio fue citado en apoyo de la conclusión que las lesbianas son tan efectivo como la gente heterosexual como padres. 19 Las conclusiones apoyadas por la evidencia 34. Sin embargo, la evidencia apoya las conclusiones siguientes: Lo más probable es que los niños criados por homosexuales declaren identidades no heterosexuales en la adultez. En particular, las niñas criadas por padres homosexuales muestran una taza alta de transferencia intergeneracional de la orientación sexual. 18 Cameron, P. y Cameron, K., Did the APA misrepresent the Scientific Literature to the Courts in Support of Homosexual Custody? The Journal of Psychology, 1997, 131(3), a página Ibid. 22

23 2782 Schumm ha descubierto, basado en una meta-análisis de 26 estudios, 20 y evidencia etnográfica, que lo más probable es que los niños de homosexuales, examinados como un grupo en los primeros años de la adultez, sean homosexuales. Lo más probable es que la transferencia intergeneracional de la orientación sexual pasara donde los niños son niñas y donde los niños fueron el mismo género como el padre homosexual. En particular, 48.4% de las niñas criadas por madres lesbianas llegan a ser no heterosexuales. 21 Esta conclusión es corroborado por Peplau & Beals (2004) quien declararon que: Es discutible si el porcentaje de críos gay y lesbianas difiere dependiente de la orientación sexual de los padres, y una conclusión final debe esperar más investigación extensa. Segundo, los niños de padres lesbianas parecen estar más abiertos a las experiencias gay. 22 y Redding (2008) Los niños criados por padres homosexuales son más probables sufrir daños de naturaleza no sexual que los niños criados por padres heterosexuales. En un estudio examinando las características de los padres homosexuales en cuarenta casos de custodia seleccionados al azar en apelación entre padres homosexuales y padres heterosexuales, Cameron y Cameron 24 descubrieron que de esos niños que experimentaron daño en los casos con padres homosexuales, una gran mayoría de los 20 Schumm, Walter, Children of Homosexuals more apt to be homosexuals? A Reply to Morrison and to Cameron based on an examination of multiple sources of data, J. Biosoc. Sci., (2010) 42, Schumm, Walter, Children of Homosexuals more apt to be homosexuals? A Reply to Morrison and to Cameron based on an examination of multiple sources of data, J. Biosoc. Sci., (2010) 42, a página Schumm, Walter, Children of Homosexuals more apt to be homosexuals? A Reply to Morrison and to Cameron based on an examination of multiple sources of data, J. Biosoc. Sci., (2010) 42, , a página Schumm, Walter, Children of Homosexuals more apt to be homosexuals? A Reply to Morrison and to Cameron based on an examination of multiple sources of data, J. Biosoc. Sci., (2010) 42, a página Cameron, P. and Cameron, K. Homosexual Parents: A Comparative Forensic Study of Character and Harms to Children Psychological Reports, 1998,82,

24 2783 daños (94%) 25 fue documentado por los tribunales como hechos a los niños por los homosexuales. Lo más probable fue que los padres homosexuales tuvieran características que les hecho parecer de mal carácter (82%). 26 Estas características no fueron relacionadas con su homosexualidad pero constaron de acciones como mentiras y conducta criminal. 36. Las uniones homosexuales son menos probables proporcionar un ambiente estable para los niños. Un estudio de Strohschein 27 observó que cuando hay muchos cambios estructurales en el hogar, un hogar con padres homosexuales o heterosexuales, los niños sufren. Hay literatura científica que muestra que las uniones homosexuales deterioran más rápidamente que las uniones heterosexuales. Schumm, comparando cuatros estudios observa: Cualquiera metodología se usa, parece que 15% a 20% de padres heterosexuales son probables divorciarse por 10 años, comparados con 40% a 45% de los padres lesbianas. 28 Debido a la deterioración de la relación sexual o el matrimonio de los padres constituye un cambio estructural en la familia, esta inestabilidad presente un riesgo de daño futuro para los niños en la custodia de un padre homosexual. Conclusiones 25 Cameron, P. and Cameron, K. Homosexual Parents: A Comparative Forensic Study of Character and Harms to Children Psychological Reports, 1998,82, a página Cameron, P. and Cameron, K. Homosexual Parents: A Comparative Forensic Study of Character and Harms to Children Psychological Reports, 1998,82, , a página Strohschein, L. (2010). Generating heat or light? The challenge of social address variables. Journal of Marriage and Family, 72, 23 28, citado por Walter R. Schumm (2010): Comparative Relationship Stability of Lesbian Mother and Heterosexual Mother Families: A Review of Evidence, Marriage & Family Review, 46:8, , a página Schumm,Walter R.: Comparative Relationship Stability of Lesbian Mother and Heterosexual Mother Families: A Review of Evidence, Marriage & Family Review, (2010) 46:8, , a páginas

25 Estos datos fueron tomados de los mismos estudios que se citan a menudo como el apoyo a las conclusiones opuestas a las aquí expresadas. Sin embargo, es nuestra presentación que los datos, debidamente analizados, realmente apoyan un fallo contra la custodia homosexual en la base de la orientación sexual. 38. Se afirma que los datos son estadísticamente significativas hasta que un tribunal de la posición de la Corte Suprema de Chile debe tomar nota de la homosexualidad de la madre al tomar una decisión, dar cuenta a ella y las otras características específicas del solicitante. Dada la elevada tasa de homosexualidad que encuentran entre las hijas planteadas por las lesbianas, el tribunal tenía derecho a tener esto en cuenta. El tribunal tenía derecho a dar a las niñas la oportunidad de desarrollar una identidad de género, aparte de la influencia de su madre. Encomendando a las niñas a la custodia de su padre en este caso dio a las niñas una opción real en la determinación de su propia sexualidad. 39. Los amici se notan que la opinión de la comunidad científica en el valor de la paternidad homosexual se dividió en Frette v France El Tribunal Europea de Derechos Humanos (Demanda Núm /97) Sentencia de Estrasburgo 26 de febrero 2002, un caso que determinó que un hombre homosexual no tenía la derecho adoptar a un niño. En el párrafo 42, el Tribunal Europeo se nota: "Es preciso señalar que la comunidad científica específicamente a los expertos en la infancia, los psiquiatras y psicólogos es irresoluta a las posibles consecuencias de un niño que es adoptado por uno o más padres homosexuales, sobre todo teniendo en cuenta el limitado número de estudios científicos realizados en el tema hasta la fecha. Además, hay grandes diferencias en la opinión pública al nivel nacional e internacional, 40. Esto hizo que el Tribunal Europeo, a pesar de reconocer los derechos de los homosexuales a la práctica su estilo de vida, de no conceder el derecho de adoptar a los homosexuales. Aunque esta decisión fue revocada en E.B. v Francia 29 seis años más tarde, la última decisión no citó ninguna autoridad científica o cualquier cambio 29 Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Demanda No /02) Sentencia de 22 de enero de

26 2785 que había ocurrido en la comunidad científica durante los seis años que confirmaría la razonabilidad de la nueva dirección judicial. II Presuntas Violaciones de los Derechos que se reconocen según la Convención Americana sobre Derechos Humanos 41. Además de los anteriores razonamientos, los amici presentan otros sobre las presuntas violaciones de derechos según la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En particular, los amici lo consideran importante presentar razonamientos sobre el alcance de estos derechos. 42. La Comisión ha constatado violaciones de los derechos de la Sra. Atala a la no discriminación, igualdad de trato, vida privada y familiar, contrario a los Artículos 1(1), 11(2), 17(1) y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos 30. La no discriminación 43. Los amici sostienen que la orientación sexual no se pertenece al Artículo 1(1) como una categoría prohibida de discriminación según la Convención Americana sobre Derechos Humanos. El Artículo 1(1) dice lo siguiente: 1. Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. 44. "Sexo" no incluye la orientación sexual ya que, por definición, "sexo" es diferente de la orientación sexual, siendo un agente biológico en lugar de un estado 30 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Demanda ante el Tribunal Interamericano de Derechos Humanos, en el caso de Karen Atala y sus hijas (Caso ) contra el Estado de Chile,17 de septiembre La Comisión también alega violaciones del Artículo 8(1) y 25 que pertenecen a los derechos a juicio imparcial y protección judicial. Sin embargo, este escrito no se referirá a esas violaciones. 26

27 2786 psicológico. La Asociación Americana de Psicología, a pesar de apoyar a los derechos homosexuales, hace una clara distinción entre los dos: "La orientación sexual es una permanente atracción emocional, romántica, sexual o afectiva hacia los demás. Se distingue fácilmente de otros componentes de la sexualidad, incluyendo el sexo biológico, identidad de género (el sentido psicológico de ser hombre o mujer), y el rol social de género (la adhesión a las normas culturales de comportamiento femenino y masculino)." A pesar de que el Comité de Derechos Humanos en Toonen v Australia 32 parecía pensar que es razonable referir al "sexo" como incluyente de la orientación sexual, esto no demuestra en la definición de "sexo". La recomendación por esta institución no obligatoria y no judicial, fue criticada por el Tribunal Europeo en el Caso C 249/96 Lisa Jacqueline Grant contra Southwest Trains, Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, 17 de febrero de 1998 en los párrafos 46 a 47: "Además, en la comunicación a que se refiere la Sra. Grant, el Comité de Derechos Humanos, que no es una institución judicial y cuyas conclusiones no tienen fuerza vinculante en el derecho, se limitó, como él mismo afirmó, sin dar razones específicas, anotando que en su opinión, la referencia al "sexo" en Artículo 2, párrafo 1, y Artículo 26, incluye la orientación sexual. 47 Esta observación, en cualquier caso, no parece reflejar la interpretación, hasta ahora, generalmente aceptada del concepto de discriminación por razón de sexo que se presenta en diversos instrumentos internacionales sobre la protección de derechos fundamentales 46. "La orientación sexual" tampoco, debe ser localizada según las palabras "cualquier otra condición social", ya que no es parte del derecho internacional consuetudinaria. Como se mencionó anteriormente, la interpretación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos tiene en cuenta no sólo las condiciones sociales que se pueden aplicar a un documento vivo, sino también el contexto, pasado y presente del tratado. 31 La Asociación Psicológica Americana dice, "Accessed at Sexual Orientation and Sexuality, par Communication No. 488/1992, U.N. Doc. CCPR/C/50/D/488/1992 (1994) 27