SEGURO DE CREDITO A LA EXPORTACIÓN

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1 SEGURO DE CREDITO A LA EXPORTACIÓN Dr. Enrique Nogueira I) INTRODUCCIÓN Este seguro nace en el siglo XIX como respuesta del mercado asegurador a las necesidades de los exportadores de transferir los riesgos derivados de las ventas a crédito de sus productos en el exterior y alcanza su desarrollo luego de la segunda guerra mundial, al influjo de un comercio exterior a escala mundial y del incremento de las operaciones de la banca.- Resulta evidente, entonces, la interacción existente entre el desarrollo del comercio exterior y del seguro de crédito a la exportación: al aumentar el volumen de las ventas al exterior se incrementa la necesidad de los exportadores de asegurar los créditos derivados de las mismas, y por otro lado, el seguro de crédito a la exportación, al brindar cobertura al crédito, como veremos a continuación, se constituye en un instrumento directo de expansión del comercio exterior.- Es por este motivo, que el seguro de crédito a la exportación constituye una herramienta sumamente valiosa para el desarrollo de la economía de cada país, al permitir que los exportadores puedan financiar sus exportaciones, colocándolos en igual posición competitiva con otros vendedores de terceros países.- Si bien este seguro presenta numerosos aspectos interesantes, en este trabajo nos limitaremos a analizar cual es el riesgo cubierto por el seguro de crédito a la exportación, su naturaleza jurídica y las diferencias y similitudes que presenta con otros negocios afines, teniendo presente la experiencia uruguaya (con especial referencia a su régimen jurídico).- Haremos también una breve reseña a la discusión comercial y a la figura de la cesión de derechos al cobro de la indemnización del siniestro, en virtud de los conflictos que suelen generar entre las compañías aseguradoras, los asegurados y los cesionarios.-

2 II) RIESGO CUBIERTO POR EL SEGURO DE CRÉDITO A LA EXPORTACIÓN El riesgo es un elemento esencial del contrato de seguro, cuya ausencia genera la nulidad del mismo. Podemos definir al riesgo como el acontecimiento incierto cuya realización genera la obligación del asegurador de abonar la indemnización (art. 634 del Código de Comercio).- La asunción del riesgo (riesgo asegurado), constituye la obligación principal del asegurador, cuya contrapartida es la obligación del asegurado de pagar la prima. Es necesario distinguir el riesgo del siniestro. Este último consiste en la realización del riesgo, motivo por el cual es de naturaleza eventual y siempre es cronológicamente posterior.- En el caso particular del seguro de crédito a la exportación, el riesgo asegurado es la insolvencia definitiva del deudor-importador. En consecuencia, la insolvencia deviene un concepto esencial en materia de seguro de crédito a la exportación. Si bien no existe una definición inequívoca de insolvencia, se puede considerar que se configura la insolvencia cuando existe una incapacidad patrimonial del deudor para cumplir con sus obligaciones en curso. Es decir que la insolvencia no es un mero incumplimiento ni la falta transitoria de medios de pago, sino la incapacidad del patrimonio del deudor para cubrir sus deudas.- Cabe señalar que en nuestro país no es posible recurrir al derecho positivo para obtener una definición de insolvencia desde el punto de vista técnico asegurativo, o al menos una enumeración de los supuestos en los cuales se configura la misma, como sucede por ejemplo con el art. 70 de la Ley de Contrato de Seguro española. Esto se debe a que en la legislación uruguaya en materia de seguros, que se encuentra recogida en el vetusto Código de Comercio del año 1866, el seguro de crédito en general y el seguro de crédito a la exportación en particular, carecen de una regulación específica.- La carencia de una normativa legal específica, determina que las condiciones generales de la póliza con las cuales se suscribe el seguro de crédito a la exportación, sean las que definan la insolvencia y en consecuencia, cuando se considera configurado el siniestro. Esta circunstancia, permite dar una mayor flexibilidad y amplitud a la noción de insolvencia, haciendo posible que se consideren siniestros otros supuestos que no son técnicamente de insolvencia. Es el caso de la mora prolongada, en la cual el siniestro se configura por el transcurso de un lapso determinado a contar desde el vencimiento del crédito impago.-

3 Más allá de la mayor o menor regulación del seguro de crédito a la exportación, se aprecia a nivel general en el derecho comparado y en particular en el Uruguay, una evolución del riesgo típico del seguro de crédito a la exportación (la insolvencia del deudor-importador), por razones prácticas, hacia una concepción más amplia, distinta de la propia del derecho concursal.- De esta forma, se hace una media entre la teoría y la práctica, dando satisfacción a los intereses de los asegurados y de los beneficiarios del seguro de crédito a la exportación.- III) NATURALEZA JURIDICA DEL SEGURO DE CREDITO A LA EXPORTACIÓN El riesgo cubierto por el seguro de crédito a la exportación, con los alcances señalados precedentemente, permite ubicar a esta modalidad asegurativa dentro de la categoría de los seguros de daños.- Podemos definir con Garrigues, al seguro de daños, como aquél en que la realización del riesgo previsto en el contrato produce un daño efectivo en el patrimonio del asegurado, cuya indemnización se determina de acuerdo con el daño patrimonial sufrido por el asegurado.- Por ser un seguro de daños, se aplica al seguro de crédito a la exportación el principio indemnizatorio, según el cual la prestación a cargo del asegurador no puede exceder el monto efectivo del perjuicio patrimonial sufrido por el asegurado.- Es necesario tener presente que en el seguro de crédito a la exportación, el objeto sobre el cual recae el interés asegurable es un bien determinado, de naturaleza inmaterial: el crédito (derivado por lo general, de una compraventa mercantil internacional).- En nuestra opinión, la circunstancia de que el objeto del interés asegurable sea un bien determinado (el crédito), impide ubicar al seguro de crédito a la exportación dentro de la categoría de los seguros de daños patrimoniales. Al respecto, cabe señalar que el seguro de daños patrimoniales es aquel en el que el interés asegurable recae sobre la totalidad del patrimonio del asegurado, considerado como una universalidad. El ejemplo clásico de esta categoría de seguros lo constituye el seguro de responsabilidad civil, que tiene por finalidad proteger el patrimonio del asegurado contra la eventualidad de que el mismo se vea afectado por el nacimiento de un débito de responsabilidad civil: la obligación de indemnizar el daño que se le ocasiona a un tercero.- En efecto, el seguro de crédito a la exportación presupone la existencia de un negocio anterior: una compraventa mercantil internacional de la cual surge un derecho de crédito para el vendedor (exportador-asegurado). Y con la finalidad de preservar dicho crédito,

4 el acreedor contrata un seguro de crédito a la exportación. En la medida que el objeto del interés asegurable recae en un bien concreto y determinado (el crédito), el seguro de crédito a la exportación es un seguro de daños, que debe ubicarse dentro de la subclasificación de los seguros de cosas (y no de daños patrimoniales).- Por otro lado, la configuración del crédito como pretensión del activo patrimonial del asegurado, permite diferenciar también al seguro de crédito a la exportación de aquellos ramos del seguro que contemplan el aspecto pasivo del patrimonio, como sucede con el seguro de responsabilidad civil.- IV) DIFERENCIAS Y SIMILITUDES DEL SEGURO DE CRÉDITO A LA EXPORTACIÓN CON OTRAS FIGURAS JURIDICAS AFINES.- Como se señalara anteriormente, en mérito a que el seguro de crédito a la exportación hace posible que el asegurado perciba una indemnización en caso de insolvencia definitiva de su deudor, este seguro cumple una función de protección del crédito, similar a la que cumplen otras figuras jurídicas afines.- Seguro de crédito a la exportación y seguro de caución.- Si bien el seguro de caución es una institución de naturaleza asegurativa que tiene como finalidad al igual que el seguro de crédito a la exportación- la protección del crédito, existen diferencias notorias entre ambas figuras.- En primer lugar, se diferencian en cuanto al riesgo cubierto. Como lo señaláramos precedentemente, el riesgo cubierto por el seguro de crédito a la exportación es la pérdida neta definitiva, que puede experimentar el asegurado, a consecuencia del impago del crédito por la insolvencia definitiva del deudor-importador. En el seguro de crédito a la exportación rige plenamente el principio indemnizatorio, según el cual el daño sufrido por el asegurado es la medida de la indemnización. Por dicho motivo, el importe de la indemnización será el daño que representa para el asegurado la imposibilidad de cobrar el crédito a consecuencia de la insolvencia del deudor- importador.- En cambio, en el seguro de caución, se cubre el daño patrimonial causado al asegurado por el incumplimiento de la obligación de dar, hacer o no hacer, que pesa sobre el tomador. Daño patrimonial que no tiene como parámetro el importe del crédito, sino la cantidad convenida como suma asegurada.- Además, las figuras del asegurado, asegurador y tomador no coinciden en ambos seguros. En el seguro de caución, el tomador del seguro es el deudor, quien contrata la

5 póliza en beneficio del acreedor. En cambio, en el seguro de crédito a la exportación, el asegurado y tomador es el acreedor (vendedor-exportador), y el deudor (compradorimportador) queda al margen de la relación contractual.- Seguro de crédito a la exportación y factoring.- El factoring es una figura de origen anglosajón que adquirió su máximo desarrollo en Europa en la segunda mitad del siglo pasado.- Podemos definir al factoring como el contrato por el cual una de las partes, la empresa factor, se obliga a adquirir total o parcialmente los créditos de la empresa factorada provenientes de su actividad empresarial, a asumir el riesgo de insolvencia de los terceros deudores, pero reservándose el derecho de seleccionar estos créditos y a prestarle asistencia financiera. En contraprestación, la otra parte -la empresa factoradase obliga a pagar una comisión.- De esta definición, se desprende que el factoring cumple una triple función: a) de financiamiento. Esta función determina que normalmente el servicio de factoring sea proporcionado por instituciones de intermediación financiera, aún cuando no se trate de una modalidad típica de financiamiento, sino de un producto del sistema parabancario. b) de administración o gestión. La empresa factorada transfiere sus créditos a la empresa factor, quien asume la función de administrar la cartera de créditos de aquella y de gestionar el cobro de los mismos en su propio nombre o interés. c) función de garantía. La empresa factor presta el servicio de garantizar la insolvencia del deudor de los créditos cedidos, asumiendo de esta forma el riesgo de la insolvencia de los deudores de los créditos cedidos.- La función de garantía es la que más asemeja a esta figura con el seguro de crédito a la exportación, en la medida que el factor corre con el riesgo de la insolvencia del deudor por el crédito que se ha transferido.- Pero existen diferencias entre ambas figuras. En primer lugar, el elemento causal en el seguro de crédito a la exportación está constituido por el riesgo, que consiste en la insolvencia definitiva del deudor. En tanto en el factoring, el elemento causal reside en la transmisión del crédito. El acreedor cedente deja de ser el titular del crédito, calidad que es asumida por la empresa factor, quien en adelante será la legitimada para reclamar el importe del crédito al deudor. En cambio, en el seguro de crédito a la exportación no varía la titularidad del crédito.-

6 Además de esta diferencia esencial, existen otras diferencias secundarias entre ambas figuras: El factoring ofrece una mayor cantidad de servicios que el seguro de crédito a la exportación (financiero, de gestión de cobro y garantía), mientras que éste último se centra fundamentalmente en el riesgo que cubre (pérdida generada por la insolvencia del deudor). Esta diferencia determina que el factoring tenga un costo más elevado que el seguro de crédito a la exportación.- En la medida que en el factoring existe una compra inicial del crédito por parte de la empresa factor, ésta se encuentra obligada a cubrir la integridad del crédito (el cual ha pasado en su totalidad a ser de su propiedad). En cambio, el seguro de crédito a la exportación no cubre nunca la totalidad del riesgo, puesto que esta modalidad asegurativa se basa en un reparto del riesgo entre el asegurado y el asegurador (que no es el propietario del crédito).- Debido a que en el factoring se produce una cesión inicial del crédito, la empresa factorada percibe el importe del mismo sin necesidad de que tenga lugar el impago por parte del deudor. Mientras que en el seguro de crédito a la exportación, es necesario que se produzca el siniestro, o en su caso las circunstancias pactadas en las condiciones de la póliza, para que el asegurado tenga derecho a cobrar la indemnización.- Por último, cabe señalar que a diferencia del factoring, no puede ser cualquiera asegurador de crédito a la exportación. En efecto, el asegurador de crédito a la exportación, debe ser una compañía aseguradora autorizada para suscribir este riesgo en el país del domicilio del tomador del seguro. Dicha circunstancia, confiere a la compañía de seguros que ofrece la cobertura de seguro de crédito a la exportación la posibilidad de aumentar su capacidad de suscripción cediendo parte del riesgo asegurado en reaseguro, posibilidad que no tiene la empresa factoring, por no ser una compañía de seguros.- Seguro de crédito a la exportación y fianza.- La semejanza existente entre estas figuras, radica en que ambas tienen finalidad proteger el crédito. Pero son notorias las diferencias que existen entre estos negocios. En la fianza, el fiador garantiza el cumplimiento de la obligación principal para el caso de que el deudor no cumpla con la misma. Mientras que el asegurador no tiene el papel de garante frente al asegurado, y por lo tanto, no cumplirá con la obligación en caso de insolvencia del deudor. Dicha circunstancia, hace distinta la naturaleza de la prestación. En la fianza se da cumplimiento a la obligación, en cambio en el seguro de crédito a la exportación, se

7 indemniza el daño sufrido por el asegurado a consecuencia de la insolvencia del deudorimportador. Es decir que el asegurador no está obligado a cumplir la obligación del deudor-importador, sino a indemnizar el daño sufrido por el asegurado.- V) INCIDENCIA DE LA DISCUSION COMERCIAL EN LA COBERTURA DEL SEGURO DE CRÉDITO A LA EXPORTACIÓN.- Es muy común en la operativa del seguro de crédito a la exportación, que surjan discusiones entre el asegurado y el deudor-importador sobre el cumplimiento del contrato base de la operación de exportación.- Estas discusiones, tienen relevancia cuando el seguro de crédito a la exportación, además de cubrir la insolvencia definitiva del deudor-importador, cubre también la mora prolongada.- Estos casos, en que la legitimidad del crédito resulta discutida por el deudor importador, no están cubiertos por el seguro de crédito a la exportación, en tanto no sean reconocidos por resolución judicial firme o laudo arbitral definitivo.- Consideramos necesario señalar cuales son los fundamentos de la exclusión de cobertura (o suspensión de cobertura) de la discusión comercial, por cuanto genera conflictos con los asegurados cuando la misma es aplicada por la compañía de seguros.- La exclusión de cobertura (o suspensión de la cobertura), se funda, en primer término, en que la discusión comercial descarta la existencia de una insolvencia presunta del deudor (fundamento de la mora prolongada).- Pero además, cabe recordar que en el seguro de crédito a la exportación, el objeto del interés asegurable recae sobre el crédito asegurado. En consecuencia, sólo el titular del crédito asegurado, por ser el titular del interés asegurable, tiene legitimación para percibir la indemnización en caso de siniestro, debido a que la realización del riesgo solo lesiona su interés.- Cuando la legitimidad del crédito es discutida por el deudor-importador, se generan dudas sobre quien es el titular del interés asegurable. Por este motivo, el asegurado no estará facultado para cobrar la indemnización del siniestro hasta tanto la titularidad del crédito le haya sido reconocida por sentencia judicial firme o laudo arbitral definitivo.-

8 VI) CESIÓN DE LOS DERECHOS AL COBRO DE LA INDEMNIZACIÓN DEL SINIESTRO Y CESIÓN DEL CREDITO ASEGURADO.- Es habitual que en las condiciones generales de la póliza con las cuales se emite el seguro de crédito a la exportación, se establezca la posibilidad de que el asegurado previa conformidad del asegurador- pueda ceder los derechos al cobro de la indemnización del siniestro a un tercero.- Generalmente, el cesionario será una institución bancaria que ha otorgado un crédito de prefinanciación al asegurado y que exige la cesión de derechos como forma de garantizar su crédito.- En la medida que se trata de una cesión de derechos (y no del contrato), el tomadorasegurado continúa siendo parte del contrato de seguro y por ende, es el obligado al cumplimiento de la obligación de pagar el premio y de las cargas previstas en las condiciones generales de la póliza, y le serán oponibles al cesionario todas las causales de exclusión de cobertura y de caducidad que la compañía de seguros puede oponer al asegurado.- Esta circunstancia, determina que existan conflictos entre los cesionarios que reiteramos generalmente son instituciones bancarias- con las compañías de seguros, que muchas veces deben resolverse en la vía judicial, cuando aquellos pretenden cobrar la indemnización del siniestro aún cuando el asegurado haya incumplido alguna de las obligaciones o cargas previstas en las condiciones generales de la póliza. Por este motivo, es importante que los cesionarios tengan la precaución de conocer en forma previa a la cesión, cual ha sido el comportamiento del asegurado en el manejo de la póliza del seguro de crédito a la exportación y en el cumplimiento de las obligaciones y cargas previstas en las mismas.- Debemos distinguir la figura de la cesión del derecho al cobro de la indemnización del siniestro, de la cesión del crédito asegurado. Si bien la cesión del crédito asegurado es una operación independiente del seguro de crédito a la exportación, sus efectos se proyectan sobre este seguro. Como ya lo señaláramos anteriormente, el objeto del interés asegurable del asegurado, recae sobre el crédito asegurado. En consecuencia, la cesión del crédito asegurado equivale al cambio de la titularidad del interés asegurable.- De acuerdo a lo dispuesto en el art. 648 de nuestro Código de Comercio, en caso de transferencia de la propiedad de la cosa asegurada durante la vigencia del contrato, el seguro pasa al nuevo dueño, salvo que otra cosa hubiesen pactado entre el asegurador y el asegurado. En virtud de lo dispuesto en dicho artículo, en el caso que no exista

9 previsión contractual al respecto, si el asegurado cede el crédito asegurado, éste queda eliminado del contrato, y por dicho motivo, ya no debe cumplir las cargas ni las obligaciones contractuales; y además pierde todo derecho derivado del contrato.- Debe tenerse presente que si se trata de una póliza flotante (global), en donde existe una pluralidad de intereses asegurados, la cesión del crédito asegurado no determina la extinción del contrato de seguro de crédito a la exportación, sino que el cedente deja de ser asegurado respecto del crédito cedido y continúa siendo asegurado respecto de los créditos no cedidos.- VII) CONCLUSIONES El riesgo asegurado por el seguro de crédito a la exportación, es la insolvencia definitiva del deudor-importador.- En nuestro país no existe una definición de insolvencia desde el punto de vista técnicoasegurativo, motivo por el cual la misma se encuentra definida en las condiciones generales de la póliza con las cuales se suscribe el seguro de crédito a la exportación.- En la actualidad se advierte una tendencia a flexibilizar el concepto de insolvencia definitiva, cubriendo determinadas situaciones que no son de insolvencia desde el punto técnico-jurídico, como es el caso de la mora prolongada. Pero la admisibilidad de estos supuestos debería fundarse en la presunción de insolvencia del deudor-importador, a los efectos de evitar que se desnaturalice el contrato de seguro de crédito a la exportación.- La circunstancia de que el riesgo cubierto por el seguro de crédito a la exportación sea la insolvencia definitiva del deudor-importador, permite diferenciar a este seguro de figuras afines, fundamentalmente del seguro de caución, que cubre el incumplimiento del deudor.- El seguro de crédito a la exportación es un seguro de daños, en el cual rige el principio indemnizatorio. Por dicho motivo, en caso de siniestro, el asegurador se obliga a indemnizar la pérdida neta sufrida por el asegurado a consecuencia de la insolvencia definitiva del deudor-importador.- El crédito asegurado es el objeto del interés asegurable en el seguro de crédito a la exportación. Esta circunstancia, determina que el seguro de crédito a la exportación sea un seguro de daños que debe ubicarse dentro de la sub-clasificación de los seguros de cosas (y no dentro de los seguros patrimoniales).- El seguro de crédito a la exportación no cubre la discusión comercial, porque ésta en principio descarta que la causa del incumplimiento sea la insolvencia definitiva del

10 deudor-importador. Además, debido a que la discusión comercial pone en duda la titularidad del interés asegurable por parte del asegurado.- La cesión de derechos al cobro de la indemnización del siniestro se limita a operar una sustitución del lado activo del contrato de seguro, conservando el asegurado la calidad de parte en el mismo. El incumplimiento por parte del asegurado de las obligaciones y cargas establecidas a su cargo en las condiciones generales de la póliza, determina la rescisión y/o caducidad del contrato de seguro de crédito a la exportación, que son oponibles por el asegurador al cesionario. Por dicha razón, es de suma importancia que el cesionario tenga la precaución de recabar información sobre los antecedentes del asegurado en el cumplimiento de las obligaciones y cargas impuestas por el seguro de crédito a la exportación.-

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