Deportes, negocios y arbitraje: globalización y convergencia *

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1 Deportes, negocios y arbitraje: globalización y convergencia * Clifford J. Hendel Socio de Araoz&Rueda Abogados Árbitro del Tribunal Arbitral del Deporte Resumen: Tanto el negocio del deporte como el propio Derecho Deportivo pueden parecer, en una primera aproximación, únicos y constantes, como si se hubiesen mantenido aislados o independientes de las tendencias, prácticas y problemas que afectan a otras áreas de negocio y de la sociedad en general. Pero visto desde una perspectiva comparativa, el globalizado negocio del deporte y su entorno legal afrontan en la actualidad cuestiones semejantes y ponen en práctica soluciones similares a aquellas que afectan al mundo no deportivo. Tomando como punto de partida los próximos eventos deportivos masivos (Juegos Olímpicos y Copa del Mundo de Fútbol) que se celebrarán en Brasil, el presente artículo pone en contexto el negocio del deporte e identifica una serie de cuestiones a las que se enfrenta el negocio del deporte en la actualidad que comparten interesantes paralelismos con los negocios no deportivos. Este artículo sugiere que dichas cuestiones y las soluciones encontradas son fruto de la globalización de los negocios y del Derecho, así como de la resultante convergencia de prácticas e ideas entre los diferentes sectores, sistemas jurídicos y naciones. Debido a esta convergencia, el negocio del deporte podría abrir pues un abanico de posibilidades para abogados transnacionales, tanto aquellos que son expertos en el Derecho Deportivo como los que no lo son, y tanto aquellos que se dedica a asesoramiento transaccional como los que se dedican a asuntos contenciosos. Palabras clave: Negocio del deporte, Derecho Deportivo, eventos deportivos masivos, globalización, convergencia, compraventa de derechos económicos por terceros, juego limpio financiero, antidopaje, apuestas deportivas y amaño de partidos. Abstract: Both the business of sport and sports law itself can at least initially look quite unique and constant, as if they were largely isolated from or independent of trends, practices and problems affecting other areas of business and society generally. But viewed from a certain comparative perspective, the now globalized and commercialized business of sport and its related legal environment can actually be seen increasingly to be facing similar issues and attempting similar solutions to those involving the non-sporting world. Using the upcoming mega-sporting events (Summer Olympics and FIFA World Cup) to be held in Brazil as a starting point, this article puts the global business of sport in context and identifies a number of areas in which key business/commercial issues facing the sports business today share fascinating parallels with the non-sporting world. These issues and solutions, the article suggests, are fruit of the globalization of business and law today, and of the resulting convergence of practices and ideas across sectors, systems and nations. This convergence could accordingly be expected to present opportunities * Ponencia presentada en la 10.ª Conferencia Anual Latinoamericana de la Cámara de Comercio Internacional sobre arbitraje especial (La Copa del Mundo y los Juegos Olímpicos), celebrada en Miami el 11 de noviembre de Revista Española de Derecho Deportivo Núm. 31 (2013-1), pp

2 Clifford J. Hendel for internationally-skilled legal practitioners, whether active in the sports area or not, and whether focussed on transactional or contentious work. Key words: Sports business, sports law, mega-sporting events, globalization, convergence, third party ownership, financial fair play, anti-doping, sports betting and match-fixing. Sumario: I. Introducción y esquema. II. El negocio global del deporte: ayer, hoy, mañana. III. Eventos deportivos masivos. IV. Intereses económicos (y de otro tipo) en albergar eventos deportivos masivos. V. Los desafíos del mantenimiento de la integridad comercial y financiera en los deportes globales: A. Juego Limpio Financiero en el fútbol europeo. B. Compraventa de derechos económicos de los futbolistas. C. Antidopaje. D. Amaño de partidos y apuestas deportivas. VI. Resolución de conflictos y de arbitraje en el negocio global del deporte y en relación con eventos mega deportivos. VII. Conclusiones. I. Introducción y esquema 1 Soy abogado mercantilista, no abogado especialista en Derecho deportivo. Mis clientes se ven envueltos en distintas problemáticas a distintos niveles de la actividad comercial, pero el deporte no suele ser una de ellas. No elegí el temario de la conferencia; de hecho, he tenido problemas considerables a la hora de abordar el tema que me ha sido asignado. Pero, cuando empecé a asustarme acerca de sobre qué iba a hablar finalmente, empecé a ver paralelismos entre el emergente negocio global de los deportes (y la ley del deporte en constante evolución) y los negocios no deportivos en general (y las leyes que no se refieren a los deportes), a los cuales dedico prácticamente la totalidad de mi tiempo profesional. Estos paralelismos son, a mi parecer, consecuencia de una de las figuras clave de nuestro tiempo una que, además, es cercana y querida por todos a los que nos gusta considerarnos como profesionales globales esto es, la globalización. Mi charla se dividirá en cuatro partes: primero, una descripción en términos generales de la evolución del deporte hacia un negocio global cada vez más importante, con cierto énfasis en dos de los principales eventos: los Juegos Olímpicos y la Copa del Mundo de Fútbol; segundo, un resumen de los intereses económicos (y de otro tipo) que se generan a la hora de albergar eventos deportivos masivos de este tipo; tercero, una presentación sobre cuatro temas de actualidad que están íntimamente conectados con el globalizado 1 Los siguientes trabajos en el negocio global del deporte han sido de especial utilidad en la preparación de esta presentación: The Business of Sports, S. Rosner and K. Shropshire (2010); Sports Business in the Global Marketplace, H. Westerbeek and A. Smith (2002); y The Global Economics of Sport, C. Grattan et al. (2012). La discusión sobre el Juego Limpio Financiero (Financial Fair Play) proviene de una presentación de Alasdair Bell, de la UEFA, realizada en un seminario organizado por el TAS en Lausana el día 8 de septiembre de La discusión sobre el amaño de partidos proviene de una presentación de Detlev Zenglein, de FIFA, Early Warning System GmbH, realizada en un seminario organizado por el TAS en Montreux el día 10 de Noviembre de

3 Deportes, negocios y arbitraje: globalización y convergencia y rico mundo de los deportes modernos, donde los negocios, problemas y soluciones extradeportivos parecen que tienen interesantes paralelismos con el mundo del deporte, poniendo de manifiesto en particular la dificultad de mantener la integridad comercial y financiera, tanto en la actualidad deportiva como en la no deportiva; y cuarto, una mención de los mecanismos de resolución de disputas característicos del mundo del deporte, incluyendo no sólo las disputas deportivas, sino también las diputas de los negocios deportivos (incluyendo aquellas relacionadas con las actividades comerciales y extradeportivas de los Juegos Olímpicos y de la Copa del Mundo). II. El negocio global del deporte Ayer La globalización y comercialización del deporte es un fenómeno reciente que ha ocurrido, en gran medida, durante el transcurso de nuestras vidas. Hace cincuenta años, el deporte era una actividad predominantemente local con limitados ingresos derivados de los derechos de emisión e ingresos de patrocinio. Sin embargo, a partir del último cuarto del siglo XX, los aspectos económicos y comerciales se han convertido en factores dominantes en el deporte. Fue el surgimiento de la televisión lo que transformó de forma radical el deporte: si al inicio de los años cincuenta sólo el 10% de los hogares americanos tenían televisión, a finales de los ochenta únicamente el 10% no la tenían. Esto cambió la naturaleza de la producción, distribución y consumo del deporte y, por lo tanto, los aspectos económicos del mismo. Hoy El deporte es hoy un gran negocio global, que representa (de acuerdo con algunas estadísticas) alrededor del 2-3% del comercio global. Tan sólo el fútbol, como se ha afirmado, constituiría la 17.ª economía del mundo y, en España, supone más del 1% del PIB. Los atletas pensemos en Michael Jordan son celebridades mundiales y patrocinan marcas; los equipos pensemos en el Real Madrid, que obtiene cerca de 500 millones de euros anuales y que realiza agotadoras giras veraniegas por Asia y Estados Unidos han aumentado el número de aficionados y engrandecido su imagen por todo el mundo; las ligas pensemos en la NBA han hecho lo mismo; y las corporaciones no deportivas (pensemos en NIKE o ESPN) han construido sus modelos de negocio y han vinculado sus fortunas comerciales a los deportes globales. Sin embargo, el deporte no ha sido un negocio siempre; históricamente era una actividad amateur, a tiempo parcial y, por supuesto, ni grande ni global. Mañana La llegada de internet y las tecnologías modernas probablemente significará la continuación de esta tendencia de globalización (y aplanamiento, usando el término de 71

4 Clifford J. Hendel Thomas Friedman) del deporte. Pero no se quedará ahí: internet y las nuevas tecnologías han trasformado el deporte y continuarán haciéndolo en el futuro. Este giro drástico en la industria del deporte añadirá nuevas y complejas fuentes de ingresos por encima y más allá de las tradicionales plataformas de ingresos de los deportes, esto es, ingresos por entradas, derechos televisivos, merchandising y patrocinios. El uso de nuevas tecnologías que transforman la experiencia de los aficionados, permitiéndoles mayor interacción y mayor control sobre dicha experiencia, creará un nuevo paradigma de ingresos para los deportes y les ayudará a competir con otras formas de entretenimiento 2. III. eventos deportivos masivos El exponencial atractivo y disponibilidad de los eventos deportivos masivos globales (en particular, los Juegos Olímpicos y la Copa del Mundo de Fútbol) para los espectadores, emisores y patrocinadores corporativos ejemplifica la reciente globalización del negocio de los deportes. Eventos deportivos populares que pueden atraer a una audiencia global a través la transmisión por televisión y radio se han convertido en un medio ideal para los patrocinadores corporativos a la hora de buscar un aumento del perfil global de sus marcas. La FIFA fue la pionera en iniciar el patrocinio corporativo durante las celebraciones de la Copa del Mundo de los años setenta y ochenta. Los Juegos Olímpicos, en tan sólo un siglo, han llegado a ser el espectáculo más popular del mundo. En especial, desde los juegos de verano de Los Ángeles 1984, y los esfuerzos del entonces presidente del Comité Olímpico Internacional Juan Antonio Samaranch para evitar las pérdidas de los juegos previos de Moscú y Montreal, han aumentado los intereses de la ciudad anfitriona en el evento, así como se han incrementado los derechos de emisión y patrocinio, lo que ha llevado a un incremento espectacular de los ingresos. Hasta tal extremo que, en los últimos años, el porcentaje de los ingresos totales procedentes de la venta de entradas para dichos eventos ha supuesto tan sólo la décima parte de los ingresos, mientras que la venta de los derechos de emisión alcanza la mitad de dichos ingresos y los derechos de patrocinio, hasta un tercio del total. Los Juegos Olímpicos de Los Ángeles marcaron un hito en la creación de un modelo contemporáneo para la financiación de grandes eventos deportivos, creando intensas pujas por los derechos de emisión y patrocinio y garantizando el patrocinio exclusivo para un limitado número de categorías de producto. El patrocinio olímpico en el cual se conceden a una compañía derechos sobre la marca olímpica internacional y oportunidades de mercado a cambio de apoyo financiero y contribuciones de bienes o servicios se considera en ocasiones (incluso más que en el mercado general) más que un mero ejercicio de maximización del beneficio. Más bien, se trata de una forma de 2 Vid. J. F. Williams, «The Coming Revenue Revolution in Sports», Willamette Law Review (pendiente de publicación). 72

5 Deportes, negocios y arbitraje: globalización y convergencia incrementar la conciencia global sobre el producto y de asociar los productos con los aspectos positivos del deporte. Después de todo, mientras que los deportes profesionales tienden hoy en día a centrarse en el negocio y en el resultado final, al menos de forma relativa, hay un sentimiento de esplendor, política y reputación global en relación con los Juegos Olímpicos. Algunos estudios indican que los anillos del Comité Olímpico Internacional son el símbolo no escrito más reconocido en el mundo, lo que, evidentemente, es susceptible de monetarización. El impulso del patrocinio olímpico ha sido solamente superado por el impulso de los derechos de emisión olímpicos, cuyas ventas han tendido a duplicarse o incluso triplicarse entre cada edición cuatrienal de los juegos desde los ochenta: la venta de los derechos de emisión para los juegos de Londres supusieron millones de dólares para el Comité Olímpico Internacional. Tan sólo la venta de los derechos de emisión anuales para la NFL, la liga de fútbol americano, supera este dato en los deportes (cerca de millones de dólares). IV. Intereses económicos (y de otro tipo) en albergar eventos deportivos masivos Las medidas y análisis acerca del negocio del deporte y su impacto económico o de otro tipo son especialmente escurridizas y objeto de intensos debates que, en ocasiones, llegan a diferentes conclusiones. El impacto económico (y de otro tipo) de albergar eventos deportivos masivos no es menos controvertido. Por lo que respecta al impacto económico, diferentes métodos y medidas suponen diferentes conclusiones. Medir impactos no económicos/sociales, es incluso más complicado. La situación se complica aún más por el hecho de que muchos de los análisis relevantes efectuados y datos proporcionados provienen de los proponentes y participantes del evento en cuestión, poniendo en duda, hasta cierto punto, su neutralidad. Entre los argumentos tradicionalmente utilizados para justificar albergar tales eventos y usar fondos públicos para todas las inversiones relacionadas, se incluyen los beneficios a largo plazo de la construcción de nuevas instalaciones deportivas que pueden servir como plataforma para los futuros turistas; el aumento de la visibilidad e imagen de la comunidad; el estímulo de desarrollo; y la oportunidad de adelantar la ejecución de proyectos de infraestructuras previamente contemplados. Los Juegos de Barcelona de 1992 son generalmente considerados como un modelo de utilización de su condición de anfitrión para obtener una ventaja permanente. En términos de desarrollo de infraestructuras (incluyendo aeropuertos, inversiones en líneas ferroviarias y carreteras, que suponen más de un tercio de la inversión total en los juegos), desarrollo de áreas pobres de la ciudad (apertura de la ciudad al mar y transformación drástica de la costa, que supuso un quinto de la inversión total) e incremento de la capacidad hotelera total (que supuso más de una décima parte de la inversión total), el impacto positivo a largo plazo de albergar los Juegos de 1992 está más allá de cualquier 73

6 Clifford J. Hendel duda. Lo mismo parece darse en relación con los efectos no económicos o legado, que afecta al conocimiento global de la ciudad y su consideración como un destino cultural, turístico y de negocios, que ha aumentado espectacularmente desde Los Juegos Olímpicos de verano de Pekín 2008 siguieron de forma consciente el modelo de Barcelona, llevando a cabo enormes inversiones en infraestructuras previamente previstas y cultivando los efectos de legado e imagen derivados de albergar el evento. No es irracional esperar un impacto económico positivo en Pekín que sea similar al que experimentó Barcelona. El impacto de los Juegos de Londres, recientemente finalizados, será probablemente menos pronunciado debido a una menor inversión (y menor necesidad de inversión) en grandes infraestructuras y quizás menos necesidad de imagen y otros efectos de legado, debido a la ya consolidada notoriedad e imagen de Londres en el mundo. Brasil, anfitrión de la Copa del Mundo de Fútbol de 2014, siendo Río de Janeiro además la ciudad anfitriona de los Juegos Olímpicos y Paralímpicos de verano de 2016, parece seguir los pasos de las ex-sedes olímpicas de Barcelona y Beijing: aprovechando la oportunidad de pulir su marca a nivel mundial como medio para potenciar la actividad económica y turística; tomando las ventajas que ofrecen los Juegos, no sólo de la clásica construcción y mejora de instalaciones deportivas, sino también del desarrollo de las grandes zonas deprimidas del centro de Río, conocidas como favelas; llevando a cabo además la construcción de nuevas infraestructuras, entre las que se encuentra el mega-proyecto de tren de alta velocidad que unirá las ciudades de Río y Sao Paulo (proyecto que a pesar de haber sido inicialmente propuesto se ha visto retrasado de manera significativa). Así, aunque el impacto económico directo e inmediato resultante de albergar grandes eventos deportivos no se encuentra probado tal y como han mostrado los Juegos de Londres, donde, por ejemplo, la mayor afluencia de turistas extranjeros y el gasto de éstos se ha visto compensado por una caída del turismo doméstico los aspectos no económicos tienden a ser favorables a largo plazo. Y ello, hasta tal punto que albergar este tipo de eventos se ha convertido en una competición en sí misma. Sin embargo, es difícil concebir que una ciudad pudiera celebrar de manera pública y multitudinaria la decisión de una empresa farmacéutica de trasladar a ella su actividad de fabricación, como sucedería al ganar la competición por ser sede de unos Juegos Olímpicos. V. Los desafios del mantenimiento de la integridad comercial y financiera en los deportes globales La profesionalización, la mercantilización y quizás la banalización de los deportes como un negocio global, dan lugar a complejas y fascinantes cuestiones que son de gran relevancia para la preservación de su integridad comercial y financiera. Curiosamente, algunas de esas cuestiones, que podrían ser consideradas como de gobernanza, son 74

7 Deportes, negocios y arbitraje: globalización y convergencia análogas a aquellas enfrentadas a otros sectores de actividad más tradicionales. A este respecto, cabe decir que todos estos intereses dan lugar a regulaciones y conflictos, para cuya resolución será necesariamente requerida la actuación de abogados. La falta de tiempo solamente me permite hacer mención de algunas de las cuestiones que considero de mayor interés. Dos de estas cuestiones afectan al mundo del fútbol internacional (esto puede sonar poco familiar a los asistentes americanos), mientras que la tercera y la cuarta son de hecho dos caras de una misma moneda y constituyen quizás, el más global de los problemas a los que se enfrenta el deporte hoy en día. A. Juego limpio financiero en el fútbol europeo De forma análoga a la FIFA, que actúa a escala mundial, el fútbol europeo es dirigido por la Union of European Football Associations (UEFA), cuyos prestigiosos y rentables eventos son principalmente las competiciones de la Liga de Campeones y la Copa de Europa, donde participan los mejores equipos de las ligas nacionales de los Estados europeos. El Reglamento del Juego Limpio Financiero de la UEFA (Financial Fair Play en inglés) fue adoptado en 2009 y se encuentra en constante actualización. Con la intención de corregir el recurrente problema que afecta a muchos clubes, esto es, el déficit producido por un gasto en salarios y transferencias superior a los ingresos, el Juego Limpio Financiero requiere en esencia que los equipos determinen su gasto en función de los ingresos percibidos del fútbol. Se espera que con esta regulación se cree un terreno de juego más justo, evitando que los clubes con dueños ricos (a menudo llamados sugar daddies, y frecuentemente de origen no europeo), obtengan ventajas competitivas injustas a través de sustanciales aportaciones económicas, las cuales, sin lugar a duda, conducen a espirales inflacionarias en salarios y valor de transferencia, poniendo en riesgo a su vez, en muchos casos, la viabilidad financiera de aquellos clubes que no tienen sugar daddies. De hecho, a pesar de la resistencia a la recesión del fútbol europeo en general, más del 50% de los clubes europeos pierden dinero, y algunos se encuentran inmersos en procesos concursales y/o tienen importantes deudas adquiridas con jugadores, con la Seguridad Social o con la Administración Tributaria. Incluso el fútbol español es considerado por algunos al borde del desastre: un economista deportivo local ha publicado recientemente un informe en el que afirma que si los gastos (concretamente salarios y valores de transferencia) no son racionalizados, y los derechos televisivos no son distribuidos de manera más equitativa (Real Madrid y Barcelona acaparan el 50% de los derechos televisivos en España, esto es, tanto como los dieciocho clubes restantes de primera división), la liga española de fútbol desaparecerá en los próximos cinco años. El Juego Limpio Financiero es un complejo código con apariencia y efecto similares, por ejemplo, al del sector bancario. La infracción de las normas que contiene dará lugar 75

8 Clifford J. Hendel a varias sanciones, siendo la última de ellas la denegación de la licencia necesaria para participar en las competiciones europeas. En este sentido, es conveniente tener en cuenta como ejemplo que BMW no se entristecería si Audi entrase en bancarrota pero, en cambio, el Real Madrid necesita al Barcelona, y viceversa, con el objeto de mantener la posición de cada uno en el mercado. En definitiva, BMW y Audi son competidores que quieren vender sus productos y, por lo tanto, no tienen interés (y de hecho sería ilegal) en una posible cooperación entre ambas compañías a fin de mejorar su rentabilidad. Cualquier negocio tradicional podría ser utilizado para ilustrar el contraste existente con los negocios deportivos. En defensa del interés general, el Juego Limpio Financiero está concebido para mantener a todos los clubes a flote. La conformidad del Juego Limpio Financiero con las normas comunitarias sobre competencia no ha sido aún comprobada, pero todo indica que será validada bajo el concepto de la proporcionalidad (rule of reason). Sin embargo, las normas han sido duramente criticadas por ser consideradas como potencialmente favorecedoras del estatus de los grandes clubes en detrimento de los pequeños, y por propiciar un rígido marco regulador que dará lugar a litigios e invitará al abuso. El Juego Limpio Financiero puede ser considerado como un primer ejemplo de solución a un problema que no es exclusivo del fútbol, y que surge como consecuencia de tendencias y prácticas en el mercado global. El problema, en el caso del fútbol europeo y (sugeriría también) en el caso de la crisis financiera global caracterizada por el colapso de Lehman Brothers, la crisis de las sub-prime y la crisis de deuda europea, es el mismo: el resultado (a largo plazo) de las presiones competitivas que provocan las conductas que persiguen obtener el máximo provecho en el menor tiempo; y la solución (al menos generalmente aceptada) es una mayor regulación y un más estricto control de las entidades financieras, nacionales y deportivas, a fin de asegurarse que actúan conforme a sus posibilidades, que equilibran sus balances y presupuestos, y que operan de manera responsable en el ejercicio de sus actividades comerciales. El Juego Limpio Financiero puede ser considerado pues como un rescate del fútbol europeo, de manera análoga al rescate de la Unión Europea a las economías europeas en apuros: aplicación de la «Regla de Oro» del equilibrio presupuestario para evitar la dependencia excesiva del crédito y su viabilidad a largo plazo. Al igual que la Unión Europea ha rescatado a determinados Estados que se encontraban al borde de la quiebra, el Juego Limpio Financiero espera salvar al fútbol europeo de sí mismo. B. Compraventa de derechos económicos de los futbolistas Una fascinante y compleja cuestión en el mundo del fútbol internacional de hoy en día es la de la compraventa de los derechos económicos de los jugadores (o valor de transferencia) por terceras partes, incluyendo agentes, agencias de gestión deportiva y otros inversores, como fondos de capital riesgo o similares. 76

9 Deportes, negocios y arbitraje: globalización y convergencia De nuevo, la falta de tiempo impide abordar esta cuestión en profundidad. Basta decir que la cuestión gira en torno a si y en qué medida un club de fútbol, tradicionalmente considerado en el fútbol internacional como el propietario pleno del futuro valor de transferencia de un jugador ligado a ese club, se encuentra habilitado para vender todo o parte de ese valor a un tercero, y de esa manera, convertir en efectivo el futuro valor esperado de una eventual transferencia y así compartir con los inversores del tercero la posible subida o bajada especulativa de la inversión 3. En los últimos años, esta cuestión se ha puesto de actualidad debido a la transferencia de jugadores argentinos a la Premier League inglesa, y la preocupación en torno a las consecuencias negativas que implica la cesión parcial o total del control sobre las transferencias de estos jugadores de los clubes a los inversores. Esta cuestión puede ser vista de manera distinta dependiendo de la jurisdicción en cuestión y su rol en la «cadena de producción» del fútbol: en países en los que se produce, desarrolla y exporta talento futbolístico (principalmente países de Latinoamérica), la práctica es aceptada y frecuentemente utilizada por los clubes como medio para avanzar y obtener ingresos, esto es, como forma de financiación; en determinados países europeos, como Reino Unido y Francia, la normativa vigente prohíbe la práctica de estas actividades, mientras que en la mayoría de los países europeos como España, su práctica está permitida bajo su consideración como una «negligencia benévola», y en otros (como Portugal), no sólo se puede entender que está abiertamente tolerada, sino incluso que es fomentada. La FIFA, que tiene que tener en cuenta las posturas de más de doscientas federaciones nacionales afiliadas (cabe reseñar que son más que los países que integran las Naciones Unidas), ha aprobado recientemente una norma que no prohíbe esta práctica (en inglés Third Party Ownership o TPO), pero que sí prohíbe cualquier acuerdo en el que se permita que terceras partes puedan influir en la independencia de un club sobre sus transferencias y cuestiones laborales. La actual normativa de la UEFA requiere su cumplimiento en conformidad con la normativa de la FIFA. Recientes declaraciones de miembros de la UEFA y de la FIFA sugieren que una prohibición global podría ser inminente. El impacto negativo del TPO, y la desventaja competitiva frente a la prohibición recogida en la normativa local de que los equipos participen en TPO frente a los equipos que son libres de participar, podría empujar a las autoridades del fútbol mundial hacia una prohibición de plano de ésta práctica. 3 El carácter altamente controvertido de la cuestión se encuentra reflejado en el Sports Law Bulletin, dedicado por completo a esta materia. El editorial describe la situación como sigue: «Opinions are openly divided on whether third party ownership should be banned or admitted. On one side, opponents argue that this practice of owning players economic rights is tantamount to the trade of human beings, represents a sword of Damocles on the fairness of competitions or lacks transparency. On the other side of the barricade, the defenders of the third party ownership see it as a vital source of financing for clubs and an activity which is ultimately lawful and widespread across Europe and the rest of the world. Discussions however seem to be dominated by emotions, intuitions and hearsay, rather than by concrete evidence and real knowledge». 77

10 Clifford J. Hendel El TPO que hoy en día es considerado el tema más candente en el ámbito futbolístico puede ser entendido como un segundo ejemplo del nacimiento de un problema en el deporte, que no es exclusivo del fútbol, sino que es consecuencia de las tendencias y prácticas de negocio, que dan lugar a problemas similares y complicadas soluciones. Del propio nombre de esta práctica se deduce un paralelismo claro: los problemas inherentes al TPO son similares, y tan incorregibles, como las relativas a la financiación por terceros (Third Party Funding), un tema muy candente en la litigación y el arbitraje internacional. Ambos afectan a mercados incipientes y opacos, que tienen como tema central el control potencial de las decisiones personales de terceros; ambos implican el riesgo de afectar al curso ordinario de la toma de decisiones de una forma considerada por muchos como cuestionable, y capaces de distorsionar (si no pervertir); de esta forma, ambas implican conflictos entre la lógica y las prácticas de las finanzas globales modernas y las posibles consecuencias indeseables, tanto éticas como sociales, de aplicar esa lógica a esas prácticas en áreas no tradicionales. 4 C. Antidopaje En cualquier esfera de la actividad humana donde hay implicadas importantes cantidades de dinero, el pecado y la codicia no se quedan atrás. La manipulación de resultados y la corrupción, e.g. la adjudicación de la condición de ciudad anfitrión en mega-eventos deportivos, son áreas en las cuales es universalmente aceptada la necesidad de regulación, debido en esencia al inherente carácter pernicioso de la actividad. Otra posible consecuencia, más polémica, de la fuerte presión comercial y financiera en el deporte moderno implica el uso de sustancias destinadas a mejorar el rendimiento. Mientras que hacer trampa, de una forma u otra, es relativamente común en los deportes, ninguna forma de engaño acarrea el estigma, ni la reacción punitiva o emotiva, que acarrea el dopaje. Por ese motivo, el dopaje ha pasado del ámbito deportivo al dominio público. De nuevo, el tiempo no lo permite y no es el lugar más apropiado para un debate (ni soy la persona más idónea para dirigir tal debate) sobre los pros y contras de las iniciativas anti-dopaje en el deporte, aparte de señalar (i) que las medidas se centran sobre todo en la salud del atleta y en los efectos distorsionantes sobre la competición, (ii) que el precepto titulado «lucha contra el dopaje» concibe el dopaje principalmente contrario al espíritu deportista (pero que no hay un claro consenso sobre qué se considera realmente dopaje, y si y por qué es considerado contrario al deporte), y (iii) que los principios legales sobre los cuales se asientan las reglas son los puntos de vista generalmente aceptados: (a) la relación entre el atleta y la asociación es esencialmente contractual y (b) las normas son consideradas una respuesta proporcional al problema del dopaje en el deporte. 4 La doctrina sobre el PPT ( TPF?) es abundante. Una de las primeros escritos (y muy básico) en este área fue redactado por el autor en 2010 y está disponible en 78

11 Deportes, negocios y arbitraje: globalización y convergencia El reciente caso del ganador del Tour de Francia, Alberto Contador, puede ser considerado un triunfo para las agencias de anti-dopaje. En esta decisión, los árbitros del TAS aplicaron según su tenor literal las normas de la Agencia Mundial de Anti-Dopaje, y su norma de «responsabilidad objetiva» que establece para el caso en que un resultado de dopaje sea positivo que el atleta es quien tiene la carga de la prueba para demostrar que la presencia de la sustancia prohibida en su organismo no fue debida a la ingestión voluntaria de esa sustancia. La saga de Lance Armstrong lleva el asunto más lejos: un atleta retirado de su deporte y cuyas supuestas infracciones nunca fueron objeto de resultados positivos pero parecen probadas más allá de ninguna duda 5. Dos casos fueron resueltos de la misma manera por los árbitros del TAS en 2011 en relación con las consecuencias de los últimos casos de dopaje en las Olimpiadas. En el primer caso, el TAS anuló por violación de la uniformidad y armonización exigida por las normas de la Agencia Mundial Antidopaje actualmente vigentes y vinculantes para el Comité Olímpico Internacional la denominada Regla Osaka, que impide a un atleta que haya sido suspendido durante seis meses o más por una violación de la normativa antidopaje participar en los siguientes Juegos Olímpicos después del término de la suspensión. En el segundo caso, el Comité anuló utilizando los mismos motivos que en caso anterior una regla del Comité Olímpico Británico que prohibía la elegibilidad de carácter permanente al Equipo Olímpico Británico de cualquier atleta que hubiera sido suspendido durante seis meses o más por haberse dopado, sin tener en cuenta cuándo se había dopado y cuándo finalizaba la suspensión. En ambos casos, el carácter especial de las Olimpiadas (consideradas el pináculo del deporte, con su superposición de universalidad y su asociación con conceptos de la paz mundial) fue invocado para justificar la aplicación de tan estrictas reglas que iban más allá de las propias sanciones de las reglas de la Agencia Mundial Antidopaje, aunque sin éxito. Las reglas serán enmendadas en el año 2015, y el proyecto inicial que ha sido circulado incluye una disposición esencial que consagra la Regla de Osaka. 5 La extensa cobertura de los recientes acontecimientos en la saga Armstrong incluye un pequeño comentario que aborda uno de los temas centrales de esta presentación: vid. el artículo de D. Coyle s «How Lance Armstrong is Like Lehman Brothers: The Striking Similarities Between the Culture of Cycling and the Culture of Wall Street», que dice lo siguiente: «In many ways, the structure of professional cycling resembles a trading floor: small, tightly knit teams competing daily, with great intensity and effort, for marginal rewards. A single percentage point can make the difference between winning and losing. Just as Wall Street firms hired Ivy League PhDs to invent new financial instruments, so did cycling teams hire doctors to perfect new pharmacological instruments... A few chose to go home. Those who stayed found themselves in a chemical arms race... They did so largely without fear of being caught. During the Armstrong era, cyclists regarded drug testers with the same nod-and-wink aloofness with which Wall Street firms regarded the SEC. The joke among riders of the era was that drug tests weren t actually drug tests they were I.Q. tests, easily beaten through evasion and careful dosage, as well as the overarching fact that the medical sophistication of the testers lagged several years behind that of the athletes».(www. slate.com/articles/sports/sports/2012/10/lance_armstrong_doping_how_the_cyclist_is_like_lehman_bros. html). 79

12 Clifford J. Hendel Sin ninguna duda, la relevancia del deporte de élite hoy en día es tal que las tentaciones de consumir sustancias dopantes, o acercarse a la frontera entre lo prohibido y lo permitido, son muy grandes. El poder del legislador puede que sea muy grande, pero también lo es el ingenio del deportista (sin mencionar los avances de la medicina). Como se ha venido diciendo, el dilema que existe sobre las sustancias dopantes en el deporte sólo empeorará. Más recursos se destinarán para la creación de nuevas sustancias dopantes que para la detección de las mismas. De este modo, de alguna manera todo el asunto del dopaje puede ser visto como otra consecuencia de la conversión del deporte en un negocio mundial, siendo posible la analogía entre la lucha contra el dopaje y la lucha contra la descarga ilegal o la piratería, o incluso (tal vez) la lucha contra el terrorismo: guerras de desgaste y complejidad, en las que no siempre es evidente quiénes son los buenos y quiénes los malos y en las que por una serie de razones, ganar (o perder) es una cuestión relativa. D. Amaño de partidos y apuestas deportivas Hemos mencionado el tamaño aproximado del mercado global del deporte. Un mercado relacionado y de tamaño considerable es el mercado global de apuestas deportivas. Algunas estimaciones del resultado total anual a nivel mundial es de 500 mil millones de dólares en este mercado (2/3 del mismo son de apuestas legales y 1/3 ilegales o de apuestas de mercado negro). Internet propicia el crecimiento de estos dos mercados y hace más difícil su control. Las apuestas deportivas por lo general y tradicionalmente son llevadas a cabo sin la intención o el efecto de manipular los resultados y dañar la imprevisibilidad (y la justicia) del resultado, que es la esencia del deporte competitivo. Pero, como en el dopaje, las posibilidades de obtener ganancias indebidas invitan a gente y organizaciones sin escrúpulos a sacar provecho de las apuestas deportivas a través de maquinaciones ilícitas, sobre todo mediante el amaño de partidos. Organizaciones deportivas, en particular el Comité Olímpico Internacional y la FIFA, han decidido «hacer la guerra» a los partidos amañados al igual que ocurre con el dopaje, y con los mismos objetivos: salvaguardar la integridad del deporte. La FIFA ha estado recientemente activa y creativa en esta área. Después del escándalo del amaño del partido en el que se vio implicado un oficial de la Bundesliga alemana en 2005, y en vísperas de la Copa del Mundo de 2006 que iba a tener lugar en Alemania, la FIFA introdujo un innovador «sistema de alerta temprana», creando una entidad corporativa independiente que se encargaba de obtener y evaluar datos sobre las apuestas deportivas para así identificar anomalías que pudiesen indicar los amaños deportivos. El sistema de alerta temprana sólo puede funcionar con la cooperación activa de los proveedores nacionales e internacionales de apuestas. Puede ser demasiado temprano para anticipar si esta iniciativa será satisfactoria a la hora de eliminar o limitar el amaño de partidos, pero ello y la política de «tolerancia 80

13 Deportes, negocios y arbitraje: globalización y convergencia cero» que se encuentra detrás, es una evidencia clara del consenso mundial del deporte para mantener la integridad del mismo en una era donde la codicia y la tecnología pueden combinarse para amenazar esa integridad. Teniendo en cuenta que hasta aquí hemos realizado analogía entre el Juego Limpio Financiero y la regulación bancaria y financiera, entre la propiedad de terceros de los derechos económicos de los jugadores y la financiación por terceros de litigios, y entre la lucha contra el dopaje y la lucha contra la piratería o incluso contra el terrorismo, quizás la analogía no deportiva para el amaño en los deportes debería ser la de los valores y la regulación de la ley de la competencia o de la competencia desleal. Así como el objetivo de la lucha contra el dopaje y el amaño de partidos es preservar la integridad y la igualdad en el deporte, la misión de la regulación de los valores y de la competencia es asegurar la integridad, transparencia y unas condiciones de igualdad en los mercados de capitales y en general en el comercio. Esto es, eliminar o limitar las amenazas a la integridad de los mercados de las oportunidades de obtener ganancias indebidas que pueden derivar en utilización de información privilegiada, fijación de precios, escándalos como los de Madoff y Enron, etc. Visto de esta manera, el sistema de alerta temprana de la FIFA puede ser considerado como el análogo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores española o la Securities and Exchange Commission americana y sus actividades analíticas y de cumplimiento, o el Departamento de Justicia de EE.UU. y sus actividades similares. Estas son cuatro áreas o ejemplos que desde mi punto de vista muestran como una mera anécdota, pero que resulta a mi modo de ver al menos muy significativa cómo el mundo del deporte ahora globalizado se enfrenta con asuntos familiares del mundo no deportivo. Sin duda, existen y existirán muchos más, puesto que el deporte continúa en la senda de la globalización y de la mercantilización y los ingresos relacionados con el deporte continúan creciendo. VI. Resolución de conflictos y de arbitraje en el negocio global del deporte y en relación con eventos mega-deportivos Finalmente, me gustaría dedicar unas últimas palabras a la resolución de conflictos en el negocio global del deporte y a los eventos mega-deportivos como son los Juegos Olímpicos y la Copa del Mundo. Con la finalidad de no anticipar el tema de la próxima mesa redonda, no entraré a discutir la resolución de los litigios deportivos por parte de las comisiones del TAS en los eventos mega-deportivos. El deporte se ha desarrollado desde un cuerpo legal localizado y sin codificar a una situación donde muchos deportes tienen códigos universales y son regulados por organizaciones internacionales. Esto ha dado lugar al desarrollo de un «Derecho deportivo internacional» (la llamada lex sportiva) y al desarrollo y crecimiento paralelo de organismos de arbitraje deportivo especializados, establecidos con el único objetivo de resolver los litigios surgidos en el mundo del deporte. Entre estos organismos, el principal es sin 81

14 Clifford J. Hendel lugar a duda el Tribunal de Arbitraje del Deporte, creado como una especie de Tribunal Supremo para el mundo del deporte a instancia del Comité Olímpico Internacional a principios de los años 80. Mientras que la mayor carga de trabajo del TAS está centrada en las apelaciones de las decisiones de los órganos de gobierno deportivos, también decide en primera instancia los asuntos mercantiles entre sus competencias. Entre las características especiales del TAS y su funcionamiento, destaca (i) la naturaleza cuasi-jurisprudencial de sus sentencias (ii) que, a través de sus letrados, la institución ejerce un cierto control o al menos una cierta implicación en los procedimientos que superan el de las instituciones arbitrales típicas encargadas de administrar el arbitraje, (iii) su uso de una lista cerrada de árbitros tradicionalmente miembros de las asociaciones deportivas y expertos de la industria deportiva, y (iv) su política que prohíbe que una misma persona actúe de manera simultánea como árbitro en un caso pendiente del TAS y, como abogado en otro, lo que implica que se haya de elegir entre ser únicamente árbitro o abogado en los procedimientos del TAS, siendo prácticamente imposible actuar como ambas cosas aunque sea en distintos arbitrajes. Un aspecto llamativo de la resolución de conflictos en el deporte es que existen varios organismos activos en el área aparte del TAS. Cabe destacar el Tribunal Arbitral de Baloncesto (BAT son sus siglas en inglés), creado por la Federación Internacional del Baloncesto (FIBA) en el año 2007 con el objetivo de solucionar los conflictos de baloncesto de manera rápida, barata y efectiva. Con este fin, las normas del Tribunal Arbitral de Baloncesto prevén la resolución de las controversias por un único árbitro (seleccionado de entre una lista corta y cerrada de árbitros expertos) en lugar de un tribunal formado por tres personas, que resuelve en equidad en lugar de en Derecho, con plazos cortos y casi sin siempre sin celebración de vista y con renuncia a recurrir ante los tribunales suizos. Por ello, los Tribunales BAT se consideran instituciones de resolución amistosa, lo que, teniendo en cuenta la posición de víctima de su propio éxito del TAS, que tiene cada vez mayores dificultades en su actual modus operandi para impartir justicia de forma rápida, hace esperar que el modelo BAT se difunda internacionalmente y que de alguna manera el TAS termine por adoptar algunas de sus características más innovadoras. Volviendo finalmente a la resolución del litigio en torno al gran evento deportivo, desde un punto de vista mercantil (no del deporte), es evidente que los múltiples contratos y la legislación que entrelaza la estructura y pone en marcha dichos eventos, no sólo invita, sino que puede llegar a exigir el uso de arbitraje y otros métodos alternativos de resolución de controversias. Los conflictos deportivos en general requieren una solución rápida, debido a la corta esperanza de vida atlética; aquellos que se encuentren conectados con los eventos deportivos requieren mayor rapidez, a menudo, una solución en el mismo día. Los resultados no-deportivos relacionados con los mega-eventos deportivos también exigen rapidez en la solución, mucho más que los problemas no relacionados con dichos eventos. El retraso en la construcción de un edificio, independientemente del tamaño o su importancia, puede ser normalmente compensado por una indemnización y generalmente no dañará de manera irreparable la imagen de una ciudad o de un país. Sin embargo 82

15 Deportes, negocios y arbitraje: globalización y convergencia los largos y eternos conflictos derivados de las obras y servicios relacionados con las Olimpiadas y La Copa del Mundo pueden aumentar los riesgos de afectar en un sentido negativo el éxito del evento y la percepción global de la ciudad y país anfitrión de dicho evento. Y no hay lugar para retrasos: el tiempo es el recurso más preciado de cualquier proyecto relativo a grandes eventos, que por definición, no puede ser pospuesto, ni siquiera un día. De esta manera, la típica cláusula de resolución de conflictos recogida en los contratos de construcción relativos a mega-eventos, contempla un proceso escalonado que fomenta un sistema de colaboración y de alerta temprana para que los posibles conflictos se identifiquen pronto y se resuelvan rápidamente. Dentro de los acuerdos de patrocinio de las Olimpiadas de Londres, se incluyó el recurso al arbitraje administrado por la London Court of International Arbitration (LCIA) para la rápida resolución de disputas. Todos los tipos de contratos relacionados con los próximos mega-eventos de Brasil, seguramente contemplarán el arbitraje y otros medios rápidos de resolución alternativa de dispuestas para la resolución de conflictos, y oportunidades para los abogados especializados en este ámbito. VII. Conclusiones El deporte se ha convertido en un negocio global que presenta muchas similitudes con la industria del entretenimiento. Muchos de los desafíos a los que se enfrenta el negocio del deporte hoy en día, son consecuencia directa de la globalización y comercialización del deporte. Varias de las soluciones que se están estudiando o aplicando para hacer frente a estos desafíos, son comparables, y seguramente están inspiradas por, soluciones inicialmente concebidas para otras circunstancias y sectores. Como acertadamente ha reseñado un observador, en referencia al pasatiempo nacional en América pero en términos igualmente aplicables a los deportes en general y, que hasta cierto punto se puede decir que plasma el tema que hemos estado tratando: «El béisbol tiene demasiado de deporte para ser un negocio y demasiado de negocio para ser un deporte». 83

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