Trabajo a la Distancia y Teletrabajo: consideraciones sobre la Ley /2011

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1 Trabajo a la Distancia y Teletrabajo: consideraciones sobre la Ley /2011 por Gustavo Filipe Barbosa García 1. Introducción La Ley , de 15 de diciembre de 2011, publicada en el Diario Oficial de la Unión de , alteró el art. 6º de la CLT, así como añadió el párrafo único, reconociendo, de forma expresa, el trabajo a la distancia. Se propone, en el presente estudio, examinar los principales aspectos relativos al teletrabajo, en especial en cuanto a los posibles desdoblamientos derivados de esa modificación legislativa. 2. Concepto El teletrabajo es una modalidad de trabajo a la distancia, típica de los tiempos postmodernos. En la actualidad, el rápido avance de la tecnología permite la labor fuera del establecimiento del empleador, aunque manteniendo contacto por medio de recursos electrónicos y de informática, con énfasis en los canales de comunicación derivados del ordenador y de internet. En el Código del Trabajo de Portugal, de 2009, el art. 165º dispone que teletrabajo es la prestación laboral realizada con subordinación jurídica, habitualmente fuera de la empresa y a través del recurso la tecnologías de información y de comunicación. En las lecciones de Amauri Enmascaro Nascimento, el trabajo a la distancia, en el enfoque del teletrabajo, es aquel que no es realizado en el establecimiento del empleador, y sí fuera de él, con la utilización de los medios de comunicación que el avance de las técnicas modernas pone a la disposición del proceso productivo. Aunque el trabajo a la distancia sea normalmente realizado en la propia residencia del empleado, según la doctrina, no se restringe esa hipótesis. Efectivamente, hay centros de trabajo que están situados fuera del establecimiento del empleador, los cuales también pueden ser considerados unidades de suministro de trabajo a la distancia, como ocurre en las empresas de call-center, en que trabajan principalmente operadores de telemarketing. En la realidad, se puede decir que el trabajo a la distancia es género, teniendo cómo una de sus especies el teletrabajo. Versando acerca del Derecho español, Esperanza Macarena Sierra Benítez, al analizar el trabajo a la distancia ( trabajo a distancia ), así observa: En este tipo de contratos podemos identificar un rasgo común, y es que la realización de la prestación en lo se lleva a cabo en el lugar convencional el centro de trabajo establecido por el empresario. En el obstante, el lugar hormigón de realización de la prestación laboral va a determinar la modalidad de teletrabajo, por lo que en lo cabe identificar el teletrabajo sólo con el trabajo a distancia, campana también con aquél

2 que se realiza en lugares distinguidos al convencional (domicilio, telecentro, itinerante). En el teletrabajo caída clarificada la diferencia tradicional entre centro de trabajo y lugar de trabajo: sí se trata de teletrabajo a domicilio estamos ante un lugar de trabajo determinado, y sí se trata de teletrabajo móvil habría que hablar de distinguidos lugares de trabajo itinerantes y en lo de lugares distinguidos al centro de trabajo. Luego, en términos doctrinarios, el trabajo a domicilio, de cierta forma, también sería modalidad de trabajo a la distancia. En ese enfoque, el teletrabajo, como modalidad especial, se diferencia de la figura más genérica del trabajo a la distancia, justamente en razón del énfasis en la utilización de recursos electrónicos, de informática y de comunicación. 3. Teletrabajo y trabajo a domicilio. Se puede decir que inciden en el teletrabajo las normas que disciplinan el trabajo a domicilio, sea en faz de la actual previsión legal (art. 6º de la CLT), sea en razón de la nítida semejanza entre esas situaciones. No obstante, mientras el trabajo a domicilio es más frecuente en actividades manuales, el teletrabajo es normalmente realizado en actividades que exigen conocimientos más especializados, como auditoría, gestión de recursos, traducción, periodismo, digitalización. El art. 83 de la CLT, además de asegurar al empleado a domicilio el salario mínimo, define esa modalidad de trabajo como aquel ejecutado en la habitación del empleado o en taller de familia, por cuenta de empleador que lo remunere. En el ámbito de la Organización Internacional del Trabajo, la Convención 177, de 1996, regula el trabajo a domicilio, pero aún no fue ratificada por Brasil. En los términos del art. 1º, a, de esa norma internacional, trabajo a domicilio significa el trabajo que una persona, designada como trabajador a domicilio, realiza: en su domicilio o en otros locales que escoger, pero diferenciados de los locales de trabajo del empleador; en pago de remuneración; con el fin de elaborar un producto o prestar un servicio, conforme las especificaciones del empleador (independientemente de quien proporcione los equipamientos, materiales u otros elementos utilizados). Exceptúase de esa condición aquel que tuviera nivel de autonomía y de independencia económica suficiente para ser considerado trabajador independiente, en virtud de la legislación nacional o de decisiones judiciales. Además, una persona que tenga la condición de asalariado no debe ser considerada trabajador a domicilio, para los fines de la Convención 177 de la OIT, por el mero hecho de realizar ocasionalmente su trabajo (como asalariado) en su domicilio, en vez de realizarlo en su local de trabajo habitual (art. 1º, b). El empleador, por su parte, es entendido como una persona física o jurídica que, de modo directo o por un intermediario (esté o no prevista esa figura en la legislación nacional), ofrece trabajo en domicilio por cuenta de su empresa (art. 1º, c). Con miras a la ya mencionada semejanza entre el teletrabajo y el trabajo en domicilio, cabe aún resaltar que, en los términos del art. 4º de la referida Convención de la OIT, en la medida de lo posible, la política nacional en materia de trabajo a domicilio debe promover la igualdad de trato entre los trabajadores a domicilio y los otros trabajadores asalariados, teniendo en cuenta las características particulares del trabajo a domicilio y, en su caso, las condiciones aplicables a un trabajo idéntico o similar realizado en la empresa. Siendo así, en cuanto al tema en estudio, cuando estén presentes los requisitos del vínculo de empleo, debe ser observada la igualdad de tratamiento entre los trabajadores a la distancia y los demás empleados, con fundamento en los arts. 5º,

3 encabezado, y 7º, XXXII, de la Constitución de la República, y arts. 6º y 83 de la Consolidación de las Leyes del Trabajo. Teniendo en cuenta la autorización del art. 8º de la Consolidación de las Leyes del Trabajo, en el sentido de la posibilidad de aplicación subsidiaria del Derecho comparado, cabe destacar que, en Portugal, el Código del Trabajo de 2009, en el art. 169º, n. 1, así dispone expresamente: El trabajador del régimen de teletrabajo tiene los mismos derechos y deberes de los demás trabajadores, expresamente en lo que se refiere la formación y promoción o carrera profesionales, límites del periodo normal de trabajo y otras condiciones de trabajo, seguridad y salud en el trabajo y reparación de daños emergentes de accidente de trabajo o enfermedad profesional. 4. Particularidades del teletrabajo En el teletrabajo, justamente en razón de las peculiaridades en cuanto a la forma de prestación del servicio, es frecuente que exista cierta flexibilización en cuanto al horario de trabajo, en especial cuando se trata de labor prestada en la residencia del empleado. En esa modalidad de trabajo a la distancia, así como en el trabajo a domicilio, se evita la necesidad de desplazamiento hasta el establecimiento del empleador, lo que economiza tiempo, principalmente en grandes centros urbanos, permitiendo, en teoría, mayor periodo libre al empleado. Para la empresa, a su vez, puede haber reducción de costos en cuanto al mantenimiento de local de trabajo y de su infraestrutura. Sin embargo, también pueden surgir desventajas en el teletrabajo, como la mayor dificultad de integración del empleado en el grupo de los demás trabajadores, así como en su participación de actividades colectivas y sindicales. Son posibles, aún, perjuicios a la vida privada, íntima y familiar del empleado, así como eventuales situaciones de cansancio y agotamiento de aquellos que presenten mayor dificultad en delimitar el periodo de trabajo y lo de tiempo libre, por que están constantemente conectados con el empleador. Aún para el empleador, también pueden surgir dificultades de fiscalización y de efectivo control del trabajo desempeñado, justamente en razón de la forma diferenciada de la prestación del servicio. Los instrumentos tecnológicos, sin embargo, cada vez más posibilitan que el poder de dirección sea ejercido por el empleador, aún a la distancia, debiéndose cuidar para que los derechos fundamentales e individuales del empleado sean respetados. Eso también es confirmado por el ya referido Código del Trabajo de Portugal, de 2009, al prever, en el art. 170º, n. 1, que el empleador debe respetar la privacidad del trabajador y los tiempos de descanso y de reposo de la familia de este, así como proporcionarle buenas condiciones de trabajo, tanto del punto de vista físico como psíquico. Además de eso, siempre que el teletrabajo sea realizado en el domicilio del trabajador, la visita al local de trabajo sólo debe tener por objeto el control de la actividad laboral, así como de los instrumentos de trabajo y sólo puede ser efectuada entre las 9 y las 19 horas, con la asistencia del trabajador o de persona por él designada (Código del Trabajo, art. 170º, n. 2). 5. Trabajo a la distancia y vínculo de empleo. Cuando el trabajo sea realizado preponderantemente fuera del establecimiento del empleador, como ocurre en el trabajo a la distancia y, en especial, en el teletrabajo, si estuvieran presentes los requisitos de los arts. 2º y 3º de la Consolidación de Leyes del Trabajo, se presume la existencia de la relación de empleo.

4 En razón de las peculiaridades en cuanto al ejercicio de la referida labor, la subordinación y la dependencia pueden exigir examen más cuidadoso, en cada caso en concreto. Existiendo control y dirección en cuanto a la forma del trabajo, aún por medio de instrumentos electrónicos y de telecomunicación, debe ser reconocida la existencia de subordinación jurídica. Eso fue recientemente confirmado por la Ley , de 15 de diciembre de 2011, que alteró el art. 6º de la Consolidación de Leyes del Trabajo, así como añadió el párrafo único, pasando la así disponer: Art. 6º No se distingue entre el trabajo realizado en el establecimiento del empleador, el ejecutado en el domicilio del empleado y el realizado a la distancia, desde que estén caracterizados los presupuestos de la relación de empleo. Párrafo único. Los medios telemáticos e informatizados de comando, control y supervisión se equiparan, para fines de subordinación jurídica, a los medios personales y directos de comando, control y supervisión del trabajo ajeno. Con eso, se observa el expreso reconocimiento legislativo de que el teletrabajo, como modalidad de trabajo a la distancia, cuando estén presentes los requisitos de la relación de empleo, en referencia a la subordinación jurídica, no se diferencia de las demasiadas modalidades de vínculo laboral. La nueva redacción del art. 6º, encabezado, de la Consolidación de Leyes del Trabajo, hace mención al trabajo a domicilio y al trabajo a la distancia (bajo el nítido enfoque del teletrabajo), aunque la disciplina jurídica pueda ser semejante o coincidente. En el caso del teletrabajo, en razón de las mencionadas peculiaridades en cuanto a la forma de la prestación del servicio por el empleado, y del ejercicio del poder de dirección por el empleador, como explicita el actual párrafo único del art. 6º de la CLT, la subordinación puede ser darse mediante medios telemáticos e informatizados de comando, control y supervisión, los cuales son equiparados a los tradicionales medios personales y directos de comando, control y supervisión del trabajo ajeno. El poder de control del empleador, así, puede ser ejercido por medio de recursos de la telefonía y de la informática, en especial con la utilización de la internet. Con miras a la posible existencia de mayor libertad o flexibilidad cuanto al horario de trabajo, pueden surgir dificultades en cuanto a la demostración del derecho a la remuneración de las horas extras. Pero, al empleado que esté en conexión permanente con la empresa, con la presencia de control del tiempo de labor y de la actividad desempeñada, deberán aplicársele las normas en materia de jornada de trabajo. Finalmente, determinada la relación laboral, la forma diferenciada de ejercicio de la labor, verificada en el teletrabajo, no aleja la incidencia de los demás derechos laborales asegurados al resto de los empleados. 6. Conclusión La reciente Ley , de 15 de diciembre de 2011, a pesar de reconocer el trabajo a la distancia, bajo el enfoque del teletrabajo, no significó modificaciones relevantes en nuestro sistema jurídico, pues esa figura, típica de los tiempos actuales, ya era ampliamente reconocida por la doctrina y por la jurisprudencia. En rigor, el trabajo a la distancia debería ser tratado como género, que se caracteriza por la prestación del servicio preponderantemente en local distinguido del establecimiento del empleador, teniendo como especies el trabajo en domicilio y el

5 teletrabajo. En esa última modalidad, se destaca la prestación de la labor con la utilización de recursos tecnológicos, de informática y de comunicación electrónica. A pesar de la referida modificación legislativa, no hubo una reglamentación cuanto a las peculiaridades, derechos y deberes específicos, incidentes al teletrabajo, haciendo necesaria la aplicación de las normas generales, que rigen la relación de empleo, debidamente interpretadas la esa modalidad especial de vínculo de labor. Gustavo Filipe Barbosa García Prof. De Grado y Posgrado de la Facultad de Derecho de la Universidad de São Paulo. Procurador del Trabajo del Ministerio Público del Trabajo de la 2ª Región.

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