VIII Reunión de Asesores Legales de Bancos Centrales

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1 VIII Reunión de Asesores Legales de Bancos Centrales MADRID, ESPAÑA, de junio de LA PROTECCIÓN DE LAS RESERVAS DE LOS BANCOS CENTRALES Y LA LEY DE INMUNIDAD SOBERANA DE LOS EE.UU. LA EXPERIENCIA ARGENTINA María del Carmen Urquiza Gerente Principal de Estudios y Dictámenes Jurídicos Banco Central de la República Argentina 1

2 LA PROTECCIÓN DE LAS RESERVAS DE LOS BANCOS CENTRALES Y LA LEY DE INMUNIDAD SOBERANA DE LOS EEEUU. LA EXPERIENCIA ARGENTINA MITO O REALIDAD? I.- INTRODUCCIÓN Desde la década del setenta, varios países han dictado leyes de inmunidad soberana 1. Generalmente estas legislaciones delimitan la inmunidad estableciendo excepciones para determinados casos. Esta clase de legislación ha sido dictada especialmente en los Estados industriales occidentales y es ante sus tribunales que se han presentado casi todas las acciones conocidas en contra de Estados extranjeros. Particularmente, durante ese período, la mayoría de las acciones judiciales fueron promovidas ante tribunales de Estados Unidos pues el sistema estadounidense de derecho procesal genera costos comparativamente más bajos y permite que los demandantes privados se beneficien de las excepciones a la inmunidad establecidas en la Ley de Inmunidades Soberanas Extranjeras. Organizaciones internacionales y entidades académicas también han efectuado propuestas para codificar la inmunidad del Estado, como en el caso de la Asociación de Derecho Internacional (International Law Association ) y el Institut de Droit International 2. Es decir, que paradójicamente, la inmunidad de los estados soberanos en los países sujetos al sistema del Common Law se determina actualmente mediante una norma legal que codifica todo el derecho sobre el tema. Por el contrario, en los países con raigambre en el derecho continental europeo (por ejemplo: Suiza, Italia y Alemania), la inmunidad soberana permanece en gran medida (como casi siempre ha sido en la tradición del Derecho Romano) como una interpretación 1 Estados Unidos de América: Ley de Inmunidad Soberana Extranjera, 28 USC 1330, , 15 ILM (1976) 1398; Reino Unido: Ley de Inmunidad Estatal, 17 ILM (1978) 1123 (con un texto en general similar se han dictado leyes en Pakistán (1981), Sudáfrica (1981) y Singapur (1979)); Canadá: Ley de Inmunidad Estatal de 1982, 21 ILM 1982) 798, and Australia, Foreign States Immunities Act 1985, 25 ILM (1986) Véase la Convención Europea sobre Inmunidad Estatal del 16 de mayo de 1972, ETS 3, 28 y siguientes. Véase también: El Proyecto de Convenio sobre Inmunidad Jurisdiccional de los Estados y sus Bienes aprobado por la Comisión en su cuadragésima tercera sesión, en 1991, y presentado ante la Asamblea General como parte del informe de la Comisión que abarca las tareas de sesión. El informe (A/46/10), el cual contiene asimismo comentarios sobre el proyecto de convenio, fue publicado en el Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1991, Vol. II (2). 2

3 jurídica basada exclusivamente en el estudio de la jurisprudencia de los tribunales competentes 3. En principio, la existencia de una ley de inmunidad soberana extranjera puede hacer que su aplicación resulte más predecible en las diversas sentencias dictadas por el tribunal competente. No obstante, ello no siempre es así, tal como se explicará en los párrafos siguientes puesto que en la aplicación concreta de algunas de estas leyes es donde pueden advertirse ciertos intersticios que quedan abiertos en la letra de la ley, generando situaciones de verdadera inseguridad jurídica. Amén de ello, otro problema que seguirá existiendo es la dificultad de marcar con precisión la línea que divide las actividades del Estado que gozan de inmunidad de las que carecen de ella. Las estadísticas muestran que al mes de marzo de 2007 los mayores tenedores extranjeros de bonos del Tesoro de los EE UU mantenían tenencias de aproximadamente u$s 2.19 trillones en tales activos. En tanto que los tenedores oficiales tenían invertidos en esa misma clase de activos una suma aproximada de u$s 1.46 trillones. Los bancos centrales de Japón, China y el Reino Unido son los mayores tenedores de bonos del gobierno norteamericano 4. La magnitud de las cifras referidas es suficiente indicador de la importancia que para los bancos centrales tiene, no sólo la letra de la legislación que ha de brindar protección a sus activos así invertidos, esto es, la Ley de Inmunidad Soberana de los EEUU de 1976, sino también la interpretación de esa ley por parte de los tribunales estadounidenses. La política de administración de las reservas internacionales de los bancos centrales tiene como objetivo optimizar su rendimiento, buscando la mejor combinación entre riesgo y rentabilidad, a través de la inversión en activos financieros con un alto grado de liquidez y con una mínima exposición al riesgo no sólo de crédito sino también legal. Por ello, la necesidad de certeza legal que se 3 Por ejemplo, Suiza no tiene leyes que reglamenten la inmunidad nacional. La praxis de la Corte Suprema Federal se ha basado desde 1981 en una interpretación restrictiva de la inmunidad de los Estados. Conforme a esta interpretación, un estado extranjero puede ser citado ante un tribunal suizo solamente bajo ciertas condiciones. La inmunidad de proceso legal de los estados extranjeros no es, por ende, una norma absoluta de aplicación general. En realidad, debe determinarse en qué carácter ha actuado el estado en cuestión: en virtud de su soberanía (iure imperii) con respecto a su privilegio en el Derecho Privado o valiéndose de los derechos ordinarios de la persona (iure gestionis). Solamente en el primer caso, puede el Estado reclamar inmunidad ante un proceso legal. En el segundo caso, por otra parte, se puede citar a un Estado ante un tribunal suizo con una condición: la relación de derecho privado en cuestión debe comprender de alguna forma el territorio suizo. Los actos de autoridad soberana se distinguen en este contexto de los actos de derecho privado, no por su propósito sino por su naturaleza. 4 Mayores Tenedores de Bonos del Tesoro Americano ( fuente: Informe del Departamento del Tesoro/Directorio del FRB de Mayo 15, 2007 en 3

4 requiere respecto de la inmunidad de los activos que componen esas reservas de los bancos centrales. Sin embargo, los desafíos judiciales a los que se ha visto expuesto el Banco Central de la República Argentina en este último año y medio, nos lleva a encarar este trabajo con un espíritu más crítico que el que hubiésemos tenido antes de la ocurrencia de estos juicios. II.- LA LEY DE INMUNIDAD SOBERANA DE LOS EEUU La Foreing Sovereing Immunities Act (FSIA) de , establece una serie de previsiones que gobiernan la inmunidad de los estados extranjeros en los Estados Unidos incluyendo a los bancos centrales. Dichas previsiones que, en principio, resultan claras en su formulación han sido, sin embargo, objeto de diversas interpretaciones judiciales que a nuestro juicio no están exentas de ciertos tintes políticos dependiendo de las circunstancias existentes en los diversos momentos tanto en el mercado financiero como de los intereses económicos de los EEUU que se intentan preservar a través de estas decisiones judiciales. Con relación a los estados extranjeros existen tres tipos de inmunidades, a saber: Inmunidad de jurisdicción; Inmunidad de embargo y de ejecución de activos; Inmunidad ( más precisamente, exención) de impuestos a las ganancias sobre ciertos activos. Por estado extranjero se entiende tanto a los estados nacionales como a sus subdivisiones políticas y sus agencias o instrumentalidades. Por su parte, a fin de que un banco central o autoridad monetaria califique como agencia o instrumentalidad, deben reunirse tres condiciones: 1) debe ser una persona jurídica separada, 2) debe ser un órgano de un estado extranjero o de una subdivisión política del mismo o la mayoría de sus acciones u otro tipo de interés debe ser de propiedad del estado extranjero o de una de sus subdivisiones políticas y 3) no debe ser un ciudadano de los EEUU o haber sido creado de acuerdo con las leyes de un tercer estado. Un banco central cuya propiedad no sea en un ciento por ciento de un estado extranjero podría, no obstante argumentar que califica como órgano de un estado extranjero 6. 5 Véase: Ley de Inmunidades Soberanas Extranjeras de 1976, Pub. L , 90 Stat. 2891, 28 U.S.C. Sec. 1330, 1332 (a), 1391 (f) y (FSIA) 6 Algunos tribunales han admitido que ciertas entidades son órganos del estado extranjero a pesar de no eran de propiedad mayoritaria del mismo. Véase: Kelly v. Syria Shell Petroleum Dev.B.V., 213 F.3d 841, (5th Cir. 2000); Alpha Therapeutic Corp. v. Nippon Hoso Kyokai,199 F.3d 1078, (9th Cir. 1999). 4

5 Limitaremos nuestros comentarios a las dos primeras clases de inmunidad, enfocándonos prioritariamente al tratamiento particular que la FSIA contiene respecto de los bancos centrales aunque deban hacerse referencias también a las previsiones generales sobre los estados extranjeros. INMUNIDAD DE JURISDICCIÓN. Con relación a ella, la ley establece que, con sujeción a determinadas excepciones, los estados extranjeros son inmunes ante las demandas presentadas en los Tribunales de Estados Unidos 7. Dado el propósito de este trabajo nos limitaremos a analizar sólo algunas de las excepciones legales que hacen no aplicable la protección de inmunidad. A) RENUNCIA A LA INMUNIDAD SOBERANA: Por ejemplo, un estado extranjero no tendrá derecho a inmunidad si ha renunciado previamente a la misma, explícita o implícitamente. Sin embargo, en el caso de la República Argentina v. Weltover 8, la Corte Suprema no consideró pertinente el hecho de que la República Argentina no había renunciado a su inmunidad, explícita ni implícitamente y pasó directamente a considerar el tema de la actividad comercial. Más adelante cuando se trate la inmunidad de embargo y de ejecución nos referiremos específicamente a la situación particular de los bancos centrales ante la renuncia. B) ACTIVIDAD COMERCIAL: Con respecto a la excepción de actividad comercial, de acuerdo con la FSIA, no se reconocerá inmunidad si la demanda judicial se fundamenta en una actividad comercial desarrollada por el estado extranjero en Estados Unidos, un acto ejecutado en Estados Unidos con relación a una actividad comercial emprendida por el estado extranjero en otra parte o un acto realizado fuera de Estados Unidos con relación a una actividad comercial que tenga un efecto directo en Estado Unidos. La cuestión siguiente consiste en determinar sí la actividad de un estado extranjero es comercial y no pública. La definición de actividad comercial de la ley poco revela con respecto al significado de este vocablo. Sin embargo, establece que la naturaleza de una actividad es la que determina su carácter comercial, más que su propósito subyacente. Por ende, el hecho de que el estado extranjero realice un acto con fines públicos no convierte a dicho acto en público. Según la interpretación de los tribunales, el enfoque apropiado consiste en determinar si las acciones especificas realizadas por el estado extranjero, independientemente de las razones que las motivaron, son del tipo de acciones que una parte privada realiza en el intercambio o comercio. 7 En general, la inmunidad de jurisdicción no se aplica si el estado extranjero ha renunciado a su inmunidad ya sea en forma expresa o implícita o si la acción se relaciona con: i) una actividad comercial del estado extranjero, ii) se relaciona con ciertos tipos de derechos de propiedad, iii) envuelve actos ilegítimos( tortious acts ) u omisiones del estado extranjero, iv) se relaciona con acuerdos arbitrales o la ejecución de laudos arbitrales o v) se refiere a causas de almirantazgo para ejecución de gravámenes marítimos.28 U.S.C Véase República Argentina v. Weltover Inc., 504 U.S. 607 (1992). 5

6 Conforme al fallo de la Corte Suprema de Estados Unidos en el caso República Argentina v. Weltover Inc. siempre que un gobierno extranjero actúa, no como un organismo regulador de un mercado, sino en forma de inversor privado en el mismo, las acciones del estado soberano extranjero se consideran como actos comerciales en virtud de la FSIA. Una interpretación tan estrecha de la FSIA llevó a omitir considerar las razones de emergencia y de política cambiaria que habían llevado a la República Argentina a reprogramar los vencimientos de ciertos contratos de seguro de cambio mediante la emisión de bonos. En el caso, el país no había emitido los bonos para obtener financiamiento de inversores externos sino como medida de política cambiaria ante la situación de crisis en su balanza de pagos lo que determinaba la insuficiencia de divisas para hacer frente a las obligaciones asumidas por la República Argentina en los contratos de seguros de cambio. INMUNIDAD DE EMBARGO Y DE EJECUCIÓN La Sección 1611 (b) (1) de la FSIA establece la aludida inmunidad respecto de la propiedad de los bancos centrales y autoridades monetarias mantenida para su propia cuenta. Esta protección especial para la propiedad de los bancos centrales tiene su fundamento en la necesidad de que un país tenga la capacidad de poder manejar libremente su política monetaria y cambiaria. No obstante, el significado de esta expresión no se encuentra aún totalmente clarificado. Así, en un esfuerzo por interpretarla algunos tribunales han recurrido a la historia legislativa de la FSIA entendiendo que la frase en cuestión se aplicaría a aquellos fondos usados o mantenidos en relación con actividades propias de la banca central, distinguiéndolos de este modo de aquellos usados únicamente para financiar actividades comerciales. En este aspecto, los tribunales han ido variando en sus esfuerzos por definir que debe entenderse por funciones propias de los bancos centrales y también para distinguir éstas de aquellas otras actividades que significan financiar transacciones comerciales. Comúnmente, se ha entendido que constituyen actividades propias de un banco central, la administración de las reservas internacionales que respaldan la ejecución de las políticas monetaria y cambiaria, la emisión de dinero de curso legal, la actuación como depositario de los requisitos de reserva de los bancos locales, las operaciones de mercado abierto, la actuación como agente financiero del estado proveyéndole a éste de los servicios bancarios 9. Sin embargo, dado que las funciones de un banco central dependen de la estructura legal del mismo de acuerdo con la legislación de su país, resulta difícil incluir todas las posibles en un listado completo. 9 Véase Weston Compagnie de Finance et D'Investissement, S.A. v. La Republica del Ecuador, 823 F. Supp. 1106, 1113 (S.D.N.Y. 1993);Ernest T. Patrikis, Foreign Central Bank Property: Immunity fromattachment in the United States, 1982 U. Ill. L. Rev. 265, (1982). 6

7 De los pocos precedentes existentes con relación a este aspecto bajo comentario, por lo menos dos de ellos han entendido que los depósitos mantenidos en un banco de los EEUU que pertenecen a privados, es decir, si el banco central está actuando meramente como intermediario, constituye una actividad comercial 10. En otros casos se consideró que la realización de pagos en concepto de gastos operativos de establecimientos gubernamentales, tal como lo es una embajada, podría también ser una actividad comercial 11. Por el contrario, generalmente la actuación como agente financiero del estado o de sus agencias o instrumentalidades, ha sido considerada como una actividad típica de la banca central 12. Los tribunales han diferido en la interpretación sobre si las cuentas que se utilizan para propósitos mixtos ( públicos y comerciales) son merecedoras o no de la protección de inmunidad. Por ejemplo, en un caso el tribunal entendió que una cuenta que había sido utilizada para ambos propósitos, podía ser objeto de embargo ejecutivo en los términos de la Sección 1611 (b)(1) de la FSIA, habida cuenta que cualquier otra interpretación hubiera significado crear un resquicio en la FSIA al permitir cubrir fondos que no tenían derecho a la inmunidad 13. En tanto que en otro caso en contra de la República del Ecuador, el tribunal requirió a las partes presentar evidencia que le permitiera determinar cuáles fondos en la cuenta fueron usados para actividades de banca central. La preponderancia de la prueba rendida sugirió que la actuación como banco para el gobierno y sus agencias era una actividad propia de los bancos centrales. Ello llevó entonces a la corte a aceptar que estos fondos eran inmunes en el marco de la Sección 1611 (b) (1) de la FSIA, aún cuando fueran usados en actividades comerciales de los estados o sus agencias 14. En cuanto se refiere a la propiedad de los fondos mantenidos en una cuenta bancaria, la interpretación literal de la expresión mantenidos para su propia cuenta, llevaría a considerar que la inmunidad se aplicaría a cualquier cuenta en la que un banco central fuera su titular. Sobre el particular, la Reserva Federal de Nueva York (FRBNY) ha argumentado en uno de los juicios que involucran al 10 Véase LNC Invs, Inc. v. Republic of Nicaragua, 115 F. Supp. 2d. 358, 365 (S.D.N.Y.), aff'd sub nom., LNC Invs., Inc. v. Banco Central De Nicaragua, 228 F.3d 423 (2d Cir. 2000) (per curiam). 11 Véase Liberian Eastern Timber Corp. v. Republic of Liberia, 659 F. Supp. 606, 610 (D.D.C.1987); Birch Shipping Corp. v. Embassy of United Republic of Tanzania, 507 F. Supp. 311, 312 (D.D.C. 1980). 12 Véase Olympic Chartering S.A. v. Ministry of Indus. & Trade of Jordan, 134 F. Supp. 2d 528, 534 n.3 (S.D.N.Y. 2001). 13 Véase Birch Shipping Co. v. United Republic of Tanzania F.Supp. 311, 313 (D.D.C. 1980). 14 Véase Weston Compagnie de Finance et D'Investissement, S.A. v. La Republica del Ecuador, 823 F.Supp (SDNY1993). 7

8 Banco Central de la República Argentina que la ley bancaria exige atenerse al titular de la cuenta para determinar a quien pertenecen los fondos en ella depositados 15. A)EMBARGO PREVENTIVO: las medidas precautorias, de carácter provisional se encuentran reguladas por las normas procesales de cada Estado. Estas normas permiten los llamados embargos ex parte o inaudita parte. Sin embargo, la FSIA no permite estos remedios provisionales preventivos sobre los activos de los bancos centrales o autoridades monetarias mantenidos para su propia cuenta y así lo han reconocido varios fallos judiciales, entendiendo también, que dicha inmunidad no puede ser renunciada 16 B) EMBARGO EJECUTIVO: A fin de que una sentencia en contra de un banco central pueda ser ejecutada en contra de activos de bancos centrales mantenidos para su propia cuenta, el banco central o su gobierno debe haber renunciado explícitamente a la inmunidad de ejecución. Si se tratase de propiedades de un banco central que no son mantenidas para su propia cuenta, se admite una renuncia implícita si tal propiedad estuviese siendo usada para actividades comerciales 17. Asimismo, en principio, una sentencia en contra de un estado extranjero no puede ser ejecutada en contra de su banco central por cuanto se presume que ambos son entidades jurídicas separadas. En el precedente del First National City Bank v Banco para el Comercio Exterior de Cuba 18, se entendió que las agencias o instrumentalidades establecidas como entes jurídicamente independientes del soberano deben normalmente ser tratadas como tales. No obstante este concepto está siendo desafiado en uno de los juicios que actualmente se tramitan en contra del Banco Central de la República Argentina, como se explicará más adelante. 15 Véase el Brief of Amicus Curiae in Support of Appellees, Federal Reserve Bank of New York, EMLtd. v. Republic of Argentina, at (2d Cir. Apr. 5, 2006). 16 Véase Concord Reins Co. v Caja Nacional de Ahorro y Seguro, No. 93 Civ (JSM), 1994 WL 86401, at *2 (S.D.N.Y.Mar. 16, 1994), Banque Compafina v. Banco de Guatemala, 583 F. Supp. 320, 322 (S.D.N.Y. 1984). 17 Véase 28 U.S.C. 1610(a) & (b). 18 Véase First Nat l. City Bank v. Banco Para El Comercio Exterior De Cuba, 462 U.S. 611, (1983). 8

9 III.- LOS CASOS ACTUALES QUE DESAFIAN INMUNIDAD DE LAS RESERVAS DEL BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA (BCRA). Existen numerosos juicios en distintas jurisdicciones 19 en contra de la República Argentina que fueron promovidos por algunos tenedores de deuda que no adhirieron a la propuesta de reestructuración de la deuda externa realizada en el año Algunos de estos acreedores son los llamados fondos buitres quienes han estado intentando hacer efectivas las sentencias dictadas a su favor aunque con resultados negativos en sus esfuerzos de embargar activos de la República. Cabe puntualizar que el BCRA no ha tenido participación alguna en los empréstitos del Gobierno Nacional, ni en la reestructuración ese endeudamiento. Sin embargo, últimamente ha visto amenazada la inmunidad que la FSIA otorga a las reservas de los bancos centrales ante la avanzada de algunos acreedores que han conducido sus intentos de embargo ahora directamente sobre las reservas del banco central. Concretamente, sobre los fondos que el BCRA mantenía depositados en su cuenta en la FRBNY. Así, el Banco Central se ha visto involucrado directamente en dos procesos judiciales. 1) EM LTD y NML CAPITAL, LTD. V la REPUBLICA ARGENTINA y el BANCO CENTRAL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA- BCRA- (Interested Non-Party) 20. EM Ltd. Y NML CAPITAL Ltd. son dos fondos buitres que accionaron en los tribunales del Distrito Sur de Nueva York en contra de la República Argentina. El primero de ellos, obtuvo sentencias favorables a su pretensión de pago de los bonos argentinos tanto en la corte de distrito como en la cámara de apelaciones. Por su parte, NML CAPITAL Ltd. accionó en contra de la República en dos causas aunque al tiempo en que inició el procedimiento de embargo no había aún obtenido sentencia en las mismas. En el mes de diciembre de 2005, el Gobierno Argentino decidió pagar totalmente su deuda con el Fondo Monetario Internacional con las llamadas reservas de libre disponibilidad, es decir, aquellas reservas que excedan el porcentaje establecido en el Artículo 4º de la Ley Nº y sus modificaciones La gran mayoría de los juicios se encuentran concentrados en Nueva York, pero también hay juicios en Alemania, Italia, España, entre otros países. La deuda pública de la República Argentina con los tenedores de bonos se encuentra distribuida en 152 bonos, los que se encuentran sujetos a 8 leyes diferentes. 20 Corte de los EEUU del Distrito Sur de Nueva York. 21 A través del Decreto 1599/05 (B.O. 16/12/05), luego ratificado por la Ley N se estableció que las reservas deben respaldar el 100% de la base monetaria, mientras que las reservas que excedieran ese porcentaje, llamadas de libre disponibilidad, podrán aplicarse al pago de obligaciones contraídas con organismos financieros internacionales siempre que resulte de efecto monetario neutro. Por Decreto N 1601/05 (B.O. 16/12/05) se dispuso la cancelación total de la 9

10 El día 30 de diciembre del 2005, EM y NML intentando cobrar su crédito e interceptar el pago al FMI recurrieron a los tribunales del Distrito Sur de Nueva York y obtuvieron que la jueza que subrogaba al juez Thomas Griessa, emitiera una orden de embargo ex parte y de restricción de fondos dirigida a la FRBNY y a otras siete instituciones financieras requeridas. De acuerdo con la orden recibida la FRBNY inmovilizó la cuenta que el BCRA mantiene en la misma. Con tal medida, se restringieron cerca de u$s 105 millones que se encontraban depositados en ese momento. Cabe aclarar que estos fondos no se encontraban para nada relacionados con el pago al FMI, sino que provenían de la operatoria propia del BCRA de ese día. La semana siguiente la República Argentina (demandada) y el BCRA (tercero interesado) acordaron con las contrapartes una modificación en la restricción de los fondos que permitiera reanudar la operatoria habitual de la cuenta a cambio de mantener restringidos el 95% (cerca de u$s 100 millones) de los mencionados fondos hasta el dictado de la sentencia de mérito. El día 12 de enero de 2006 se efectuó la audiencia judicial correspondiente, fallando el Juez a favor del BCRA. Sin embargo, los fondos buitres anunciaron que apelarían ese fallo, aceptando el Juez Griessa que se mantuviese la restricción de los fondos hasta que la Corte de Apelaciones se expidiera. Durante marzo y abril los fondos buitre y el BCRA presentaron sus respectivos alegatos (incluyendo testimonios de expertos), a lo que se agregaron presentaciones de la Reserva Federal y del Gobierno de EE.UU. como amicus curiae, en apoyo de la posición del BCRA. El 29 de agosto se realizó la audiencia en la Corte de Apelaciones. El 5 de enero de 2007 la Corte de Apelaciones dictó sentencia favorable al BCRA. El pasado 19 de enero los litigantes presentaron sendos recursos de reconsideración ( petition for rehearing and rehearing en banc ), los que les fueron rechazados por la Corte de Apelaciones los días 20 y 27 de febrero. En la última semana de mayo los actores presentaron ante la Corte Suprema de Justicia de los EE.UU. un recurso denominado writ of certiorari Argumentos de los actores: aprovechando de los resquicios que deja la FSIA en cuanto a claridad de la definición de propiedad del banco central mantenida para su propia cuenta, sostuvieron que dicha previsión los habilitaba a embargar una cuenta del banco central mantenida, según su criterio, en nombre del BCRA pero no para su propia cuenta. Entendieron así, que como consecuencia del cambio en la legislación argentina se produjo una apropiación de las reservas del Banco Central por parte del Gobierno Nacional. Así, consideraron que al permitirse que con las reservas que excedan el 100% de la base monetaria se deuda contraída con el Fondo Monetario Internacional, instruyéndose al Ministerio de Economía y Producción para que a través del BCRA proceda a cancelar la deuda total contraída con el mismo. 22 En los EEUU el cert es el más común de los medios de revisión de los fallos de las Cámaras de Apelación por parte de la Suprema Corte de los EEUU. 10

11 pudieren realizar pagos a los organismos financieros internacionales, los fondos depositados por el BCRA en la Reserva Federal, devinieron embargables por no ser ya fondos mantenidos para la propia cuenta del BCRA y, por ende, los mismos ya no calificaban para la protección brindada por la Sección 1611 (b) (1). Adicionalmente, sostuvieron que dado que con las reservas se pagaría al FMI, las reservas estaban siendo usadas para una actividad comercial en el significado de la Sección 1610 de la Ley de Inmunidad Soberana de 1976 ya que el pago al FMI no constituye una actividad propia de un Banco Central en los términos de la Sección 1611 (b) de dicha Ley Argumentos del BCRA: en oposición a la pretensión de los actores se sostuvo, que: 1) Nada de lo previsto en la legislación dictada en diciembre de 2005 por parte del Gobierno Argentino, altera la propiedad de las reservas del Banco Central, ya que tal legislación simplemente otorgó al Banco Central la posibilidad de una mayor flexibilización en el uso de las reservas y los pagos a los organismos financieros internacionales sólo podían ser realizados en la medida en tengan efecto monetario neutro; 2) Las reservas del Banco central mantenidas en la cuenta de la FRBNY han sido, son, serán inmunes para embargo y ejecución bajo la excepción de Sección 1611 (b) (1) de la FSIA por cuanto ellos son producto del ejercicio de sus funciones típicas de banca central; 3) Que los bancos centrales del mundo generalmente actúan como agentes fiscales de sus gobiernos ante el Fondo Monetario Internacional y otras instituciones financieras internacionales realizando pagos en nombre de sus gobiernos y no por ello sus reservas pueden ser excluidas de la protección de la FSIA; 4) Que el pago al FMI realizado por la República Argentina no fue hecho ni nunca hubo la intención de hacerlo con los fondos depositados en la cuenta del Banco Central en la FRBNY; 5) La restricción de cerca de u$s 100 millones de las reservas del Banco Central es una extraordinaria y sin precedente intrusión en las funciones de un banco central 24. Por su parte, la República replicó los argumentos del BCRA, agregando que no había formulado renuncia alguna en nombre del BCRA 25. Como se mencionara anteriormente, el 5 de enero de 2007, la Cámara de Apelaciones del 2 Distrito emitió su pronunciamiento favorable al BCRA 26. Veamos cuáles fueron sus argumentos: 23 Véase Brief of Plaintiff-Appellant EM Ltd., EM Ltd. and NML Capital, Ltd. v. Argentina (2dCir. Mar. 3, 2006); Brief of Plaintiff-Appellant NML Capital, Ltd., EM Ltd. and NML Capital, Ltd. v. Argentina (2d Cir. Mar. 3, 2006). 24 Véase Brief of Interested Non-Party-Appellee, the BCRA, EM Ltd. and NML Capital, Ltd. v.argentina (2d Cir. Mar. 27, 2006). 25 Véase Brief of Defendant-Appellee, the Republic., EM Ltd. and NML Capital, Ltd. v. Argentina(2d Cir. Mar. 27, 2006). 26 Véase EM Ltd. and NML Capital, Ltd. v. Argentina(2d Cir. Jan. 5, 2007). 11

12 La Cámara consideró que: 1) la Sección 1610 de la FSIA que permite el embargo de propiedades de un estado extranjero usada para actividades comerciales no habilita el embargo de los fondos de la cuenta en la FRBNY aún si tales fondos fueran de la República, ya que la relación con el FMI no es comercial en su naturaleza, por lo tanto, el uso de las reservas para repagar al mismo, no constituye una actividad comercial ; 2) los fondos de la cuenta en la FRBNY son inmunes a embargo aún sin referencia a la Sección 1611 (b)(1) de la FSIA; 3) la Sección 1611 simplemente demuestra que los activos de un banco central extranjero pueden ser embargados y ejecutados, sólo si: i) el banco central o el estado extranjero padre ha hecho una renuncia expresa de la inmunidad del banco central y ii) en el caso de acciones judiciales en contra del banco central pero no por reclamos en contra del estado; 4) como los fondos en la cuenta de la FRBNY se mantienen como activos del BCRA que no pueden ser usados para satisfacer una sentencia en contra de la República, no se entendió necesario decidir si tales fondos dejaron de ser de la propia cuenta del BCRA luego de la emisión de los decretos citados o si la inmunidad de embargo del BCRA había sido renunciada. Si bien la cámara fue categórica en entender que los Decretos emitidos por el Gobierno Argentino no alteraron la propiedad de los fondos de la cuenta en la FRBNY, también refirió que estos decretos reflejaban la capacidad de la República para ejercer control sobre el BCRA. Introdujo así, un argumento que no había sido materia de discusión en el caso y que como ella misma reconoció los actores no habían planteado ni ante el Tribunal de Distrito ni ante la propia Cámara. A mayor abundamiento sobre este aspecto, la Cámara también entendió que: 1) es importante distinguir entre los argumentos que aseveran que los Decretos transfirieron la propiedad o el control sobre los activos del BCRA de aquellos que puedan indicar el control del gobierno sobre el BCRA; 2) los principios legales aplicables a los casos en los que un estado extranjero controla su agencia o instrumentalidad y que permiten el embargo de los activos de ésta última para satisfacer una sentencia en contra del estado se encuentran perfectamente establecidos, pero no fueron planteados por los actores ni en el tribunal de Distrito ni ante la Cámara 27 ; 3) de acuerdo con la doctrina sentada por la Suprema Corte en el caso First Nat l City Bank v Banco para el Comercio Exterior de Cuba (Bancec), las agencias o instrumentalidades de un estado extranjero establecidas como entidades jurídicas distintas e independientes del soberano, deben normalmente ser tratadas como tales; 4) esta presunción cede ante ciertas circunstancias, tales como, cuando el control es tan intenso que se crea una 27 La Cámara se refiere a los principios de derecho societario aplicables por analogía a la relación entre un banco central y su estado padre, que en determinadas circunstancias, permiten penetrar el velo de la personalidad jurídica de la agencia, citando el caso First Nat l City Bank v Banco para el Comercio Exterior de Cuba, 462 U.S. 611,

13 relación de mandante y mandatario (Alter Ego) y cuando fuera necesario penetrar en la personalidad jurídica del ente para evitar fraude o injusticia. Como puede advertirse, la Cámara no sólo introdujo el argumento del control de la República sobre el BCRA, sino que se extendió en su análisis y, específicamente, manifestó que los actores habían fallado en sus planteos al no haber basado su pretensión en estos principios legales ya establecidos que hubieran permitido el embargo. A nuestro criterio, no queda muy claro porqué la Cámara se extendió en estas consideraciones sobre un tema que no había sido planteado ni discutido en el juicio, máxime cuando a la fecha de este fallo ya los actores habían planteado otra acción con fundamento, justamente, en la doctrina del Alter Ego. Como se adelantó, la última actuación de los actores fue la presentación de una petición de cert ante la Suprema Corte. En su escrito, manifiestan que la decisión de la Cámara plantea como tema dominante el de si una Nación deudora puede impedir el embargo por parte de sus acreedores de los activos que se encontraban nominalmente en poder de su Banco Central cuando la Nación, por decreto presidencial, decidió que los dichos activos fuesen puestos a su disposición a los efectos de reintegrar, en forma anticipada, selectiva y voluntaria una deuda contraída con un determinado acreedor. Entienden también que subyace a esa cuestión cuatro temas subsidiarios, todos ellos de excepcional importancia: (1) Está la regla general reconocida en República Argentina versus v. Weltover, y en el historial legislativo de la FSIA sobre el carácter comercial de la actividad de tomar dinero en préstamo y reintegrarlo sujeta a una excepción, si el prestamista presta solamente a estados soberanos, tal como lo sostuvo el tribunal de apelaciones? (2) Constituye la indicación realizada por decreto presidencial de que activos del estado soberano ubicados en los Estados Unidos de América (conjuntamente con la de otros activos situados en otras partes) pueden de ser usados en el reintegro de una deuda, un uso de esos activos para desarrollar una actividad comercial en los Estados Unidos de América? (3) Cuando un estado soberano extranjero instruye a su banco central a efectos de que reintegre una de sus deudas soberanas y proporciona al banco central un pagaré que obliga al estado soberano a reintegrar al banco central los activos así usados (reconociendo por ende que el estado soberano utiliza activos que previamente no eran propios) El estado soberano, ha convertido esos activos en activos propios en grado suficiente como para hacer a los mismos disponibles para abonar deudas válidas del estado soberano, inclusive deudas que preferiría no pagar, como las de los peticionantes? (4) Cuando una decisión judicial se funda parcialmente en aducir que los demandantes no han presentado evidencias relacionadas con la aseveración del 13

14 deudor externo de que ciertos activos son inmunes a embargo, Constituye un error legal y violación del debido proceso denegar la apertura a prueba que normalmente corresponde a los demandantes sobre los mismos temas respecto de los cuales el tribunal manifestó que los demandantes no habían presentado evidencia? Como puede observarse, los actores NML Ltd. y LM Ltd. reiteran también en esta petición ante la Suprema Corte los argumentos que han venido sosteniendo desde el inicio de la causa, agraviándose de la decisión de la Cámara pero, a nuestro criterio, sin mayor fundamento. Por ello, se estima que la petición de cert no habría de prosperar. 2) EM LTD. y NML Capital, LTD.v BANCO CENTRAL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA y la REPUBLIC OF ARGENTINA El 25 de septiembre de 2006, los mismos fondos iniciaron una nueva causa judicial en la cual esta vez el Banco Central es demandado directamente. Se trata de una acción declarativa (además de la petición de que se mantenga la restricción de los fondos establecida en el caso anterior) en la que se pretende que el Tribunal se pronuncie en el sentido de considerar que el BCRA es el Alter Ego de la República. Aquí los actores argumentan la falta de independencia del BCRA pretendiendo que se deje de lado su personalidad jurídica propia dado que éste sería un mero instrumento de la República. Para sostener este argumento se alega que la República tiene un completo dominio sobre el BCRA, que ha utilizado las reservas del BCRA para hacer frente a sus propias deudas, que ha dispuesto modificaciones legales que incrementaron la posibilidad de financiamiento del BCRA al gobierno, que ha reemplazado las autoridades del BCRA cuando existían desacuerdos con el Poder Ejecutivo y que se ha legislado a fin de conceder más poder al gobierno central sobre el BCRA a través de sucesivas modificaciones de su C.O; todo lo cual los lleva a concluir que la independencia del BCRA es en una ficción legal. Mediante el argumento ahora planteado, los actores intentan que las reservas del BCRA puedan aplicarse al pago de las deudas de la República. Los demandantes presentaron el testimonio de un experto internacional en bancos centrales, que sostiene que el BCRA no es independiente, basándose en las mediciones de un índice creado por el mismo y en el que considera, entre otros aspectos, la relaciones de los bancos centrales con el Gobierno, el manejo de la política monetaria y la inflación, la los préstamos del banco central al Gobierno, la ingerencia del Gobierno en la designación de las autoridades del banco central, etc. Como consecuencia de la aplicación de este índice, a juicio del experto y de los demandantes, el BCRA carecería de independencia y sería el Alter Ego de la República. 14

15 Estos argumentos fueron rebatidos por el Banco Central sobre la base de que: 1) Los argumentos de los actores ya fueron expuestos y decididos en la anterior acción judicial y que, por lo tanto, existe cosa juzgada a su respecto; 2) Si se diera el hipotético caso que la Corte entendiera que las reservas no están mantenidas por su propia cuenta [del BCRA], todas las reservas serían embargables en EE.UU.; 3) El BCRA no es el Alter Ego de la República Argentina por cuanto es una entidad separada e independiente del Gobierno; 4) Que cierta coordinación de políticas entre el banco central y los gobiernos existe en todas partes del mundo, y que el BCRA cumple con sus objetivos legales, operando en el día a día en forma totalmente independiente del Poder Ejecutivo. Los litigantes están tratando de extender los plazos y complicar los trámites, solicitando que se abra un proceso de prueba, para exigir la deposición de los expertos presentados por el Banco Central y otras medidas de prueba a lo que el Banco Central se ha opuesto. A la fecha y habiéndose celebrado dos audiencias, el Tribunal sólo decidió no admitir la defensa de cosa juzgada opuesta por el BCRA, aunque tampoco admitió en estadio actual el pedido de los actores de apertura a prueba, no habiéndose pronunciado aún sobre el pedido de mantener la restricción de los fondos de la cuenta en la FRBNY. IV.- CONCLUSIONES. Frecuentemente, tanto a los funcionarios de los bancos centrales que se encargan de la administración de sus reservas como a los abogados de sus departamentos jurídicos nos han sido señalados en diversos ámbitos, de negocios o académicos, que la FSIA era una de las legislaciones que mayores seguridades brindaba a sus activos. Sin embargo, en el desarrollo del presente han quedado expuestos tanto ambigüedades del texto legal bajo comentario como variadas y a veces contradictorias interpretaciones jurisprudenciales. La extensión temporal de los juicios que afectan a las reservas del BCRA, uno de los cuales ya lleva 18 meses, lapso éste en el que no se ha podido disponer de los fondos depositados en la cuenta en la FRBNY afecta la condición de liquidez que deben serle propias a este tipo de activos. Adicionalmente, con la petición de cert recientemente presentada no es posible vislumbrar cuando quedará el BCRA en condiciones de disponer de los mismos libremente. Los tiempos procesales de los trámites judiciales son también extensos en la justicia americana. En tanto que también son enormes los costos de los procesos. 15

16 Iniciamos este trabajo resaltando la necesidad de certeza en la legislación tuitiva de la inmunidad de las reservas de bancos centrales como requisito imprescindible para que las inversiones de tales activos mantengan las condiciones de liquidez y mínima exposición al riesgo que sus respectivos estatutos organizativos les exigen habida cuenta la función de las mismas en términos de la política monetaria y cambiaria del país. La experiencia recogida de las causas en las que se encuentra involucrado el BCRA nos lleva a preguntarnos, es la protección que brinda la FSIA una realidad o un mito?. La respuesta la pueden concluir de lo relatado. 16