MASTER EN ASESORÍA JURÍDICA DE EMPRESA CURSO 2012/2013

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1 MODULO: CRISIS DE LA EMPRESA PARTE II (DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL) Profesora: Mª Luisa Pérez Guerrero Profesora Titular de Universidad UNIDAD 1: MOMENTOS PREVIOS A LA DECLARACIÓN DEL CONCURSO DE ACREEDORES (II) PRESENTACIÓN... 2 I. LA SUSPENSIÓN TEMPORAL DE LA RELACIÓN LABORAL Y LA REDUCCIÓN DE JORNADA COMO ALTERNATIVA AL DESPIDO O LA MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO II. LA EXTINCIÓN DE LA RELACIÓN DE TRABAJO. ASPECTOS FUNDAMENTALES DEL DESPIDO COMO MECANISMO DE FLEXIBILIDAD EXTERNA

2 PRESENTACIÓN En la primera parte de esta Unidad, hemos tenido ocasión de analizar el procedimiento para la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, como vicisitud de la relación laboral. En cambio, el recurso a la medida de la suspensión temporal de la relación de trabajo, parece que va tomando fuerza como alternativa al despido tras la última reforma laboral. Y ello por cuanto constituye una opción nada desdeñable por el empresario a la hora de contemplar ajustes en la plantilla o proceso productivo de su empresa. Además de resultar, como veremos, incentivada por el legislador a través de bonificaciones y beneficios para el trabajador afectado en las prestaciones por desempleo. Para finalizar, trataremos el despido como medida de flexibilidad externa en la empresa, incidiendo, en particular, en el despido objetivo y el colectivo. I.LA SUSPENSIÓN TEMPORAL DE LA RELACIÓN LABORAL Y LA REDUCCIÓN DE JORNADA COMO ALTERNATIVA AL DESPIDO O LA MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO. A. LA SUSPENSIÓN DE LA RELACIÓN DE TRABAJO POR RAZONES ECONÓMICAS, TÉCNICAS, ORGANIZATIVAS O DE PRODUCCIÓN La suspensión de la relación de trabajo por razones económicas, técnicas, organizativas o de producción está recogida en el artículo 47 ET. 1. Causa En este caso, la suspensión del contrato corresponde al empresario y se precisa una causa económica, técnica, organizativa o de producción, definidas en la norma de forma similar a como lo hace en el artículo 82.3 ET para el acuerdo de inaplicación de convenio colectivo. De este modo: 2

3 a) Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante dos trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior. b) Se entienden que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción. c) Se entienden que concurren causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción. d) Y se entiende que concurren causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado Procedimiento No existe diferencia en el procedimiento según se trate de una medida colectiva o individual, éste es el mismo cualquiera que sea el número de trabajadores de la empresa o el número de afectados por la suspensión. El procedimiento se inicia mediante comunicación a la autoridad laboral. Simultáneamente se abrirá un período de consultas con los representantes legales de los trabajadores de duración no superior a quince días. Tras la comunicación a la autoridad laboral, ésta dará traslado de la misma a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo y solicitará informe a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (preceptivo) sobre los extremos de la comunicación y sobre le período de consultas. El informe será evacuado en el plazo de 15 días desde la notificación a la autoridad laboral de la finalización del período de consultas. 3

4 En caso de ausencia de representación legal de los trabajadores en la empresa, éstos podrán atribuir su representación a una comisión designada conforme a lo dispuesto en el artículo 41.4 (sobre modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo). Resultados del procedimiento de consultas: a) Acuerdo: Si el período de consultas finaliza con acuerdo, se presumirá que concurren las causas justificativas de la medida y solo podrá impugnarse ante la jurisdicción competente por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión. También podrá impugnar el acuerdo la autoridad laboral a petición de la entidad gestora de la prestación por desempleo cuando el acuerdo pudiera tener por objeto la obtención indebida de las prestaciones por parte de los trabajadores afectados por inexistencia de la causa motivadora de la situación legal de desempleo. Reglas comunes: A) Notificación de la decisión. Una vez finalizado el acuerdo, el empresario notificará a los trabajadores y a la autoridad laboral su decisión sobre la suspensión; y ésta última comunicará la decisión a la entidad gestora de la prestación por desempleo. B) Impugnación. Contra todas estas decisiones, el trabajador podrá reclamar ante la jurisdicción social, que declarará la medida justificada o injustificada. Si la decisión afectara a un número de trabajadores superior a: 10 en empresas que ocupen a más de 100 trabajadores 10% en empresas que ocupen entre 100 y en empresas que ocupen más de 300 trabajadores, 4

5 podrá interponerse demanda de conflicto colectivo, sin perjuicio de poder ejercitar su acción individual de reclamación contra la medida. Teniendo en cuenta siempre, que la interposición de una demanda de conflicto colectivo paralizará de inmediato la tramitación acciones individuales. B. REDUCCIÓN DE JORNADA AL AMPARO DEL ARTÍCULO 47 ET La regulación de la posibilidad de reducir la jornada de trabajo, contenida en el artículo 47.2 ET constituye una novedad en la reforma realizada en 2012, por cuanto parece contravenir lo establecido en el artículo 12 ET sobre el contrato a tiempo parcial. Este aspecto ha sido criticado por algún sector de la doctrina ya que, la reducción de jornada, junto con la modificación de la cuantía salarial, habían quedado tradicionalmente excluidas de las modificaciones de las condiciones de trabajo operadas por la vía del artículo 41 ET. Tras las últimas reformas laborales, primero la reducción de jornada y después la cuantía salarial, aparecen ahora como materias modificables por decisión del empresario. Si atendemos al artículo 47, párrafo segundo, del ET, La jornada de trabajo podrá reducirse por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción con arreglo al procedimiento previsto en el apartado anterior. A estos efectos, se entenderá por reducción de jornada la disminución temporal entre un 10 y un 70 por ciento de la jornada de trabajo computada sobre la base de una jornada diaria, semanal, mensual o anual. Durante el período de reducción de jornada, no podrán realizarse horas extraordinarias salvo fuerza mayor. Esta regulación de la reducción de jornada aplicando el procedimiento y las causas de la suspensión del artículo 47.1 ET parece estar en contradicción con la regulación del artículo 12.4 e) ET, en virtud del cual La conversión de un trabajo a tiempo completo en un trabajo parcial y viceversa tendrá siempre caráctervoluntario para el trabajador y no se podrá imponer de forma unilateral o como consecuencia de una modificación sustancial de condiciones de trabajo al amparo de los dispuesto en la letra a) del apartado 1 del artículo 41. Como vemos, este precepto pone de manifiesto la necesidad 5

6 de la voluntariedad de las partes, que no precisa el artículo 47, y excluye este aspecto de las materias del artículo 41. Lo que sí parece estar claro es el carácter temporal de la medida, ya que se trataría de una suspensión de la relación de trabajo o, más bien, de una reducción temporal de la jornada ordinaria. Es con este argumento de la temporalidad y excepcionalidad por sus causas, con el que se ha tratado de salvar la contradicción con la regulación general del contrato a tiempo parcial. C. REGLAS COMUNES A LA SUSPENSIÓN Y REDUCCIÓN DE JORNADA Tres son las previsiones de la norma para la protección de los trabajadores durante el período de suspensión de la relación de trabajo: 3.1.Fuerza mayor En primer lugar, establece el precepto que el contrato de trabajo también podrá suspenderse por causa derivada de fuerza mayor, refiriéndose entonces al procedimiento previsto para los despidos colectivos (art ET). 3.2.Acciones formativas En segundo lugar, durante la suspensión o reducción de jornada, se salvaguarda el derecho de formación de los trabajadores, de forma que dice expresamente el artículo 47.4 ET que se promoverá el desarrollo de acciones formativas vinculadas a la actividad profesional de los trabajadores afectados, cuyo objeto sea aumentar su polivalencia o incrementar su empleabilidad. 3.3.Medidas de apoyo a la suspensión y reducción de jornada En tercer lugar, se incluye una previsión en la Ley 3/2012; un conjunto de medidas que pretenden incentivar el recurso a esta vía de la suspensión de la relación laboral. Se trata 6

7 de medidas relacionadas con el acceso a prestaciones por desempleo y bonificaciones en la cotización empresarial. Veamos cada una de ellas: a) Las empresas cuyos trabajadores se encuentren en situación de suspensión de contrato o reducción temporal de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o fuerza mayor, tendrán derecho a una bonificación del 50% de las cuotas empresariales a la Seguridad Social por contingencias comunes, devengadas por estos trabajadores. Esta bonificación se limita temporalmente a la duración de la situación de desempleo (total o parcial) del trabajador o, en cualquier caso, a 240 días por trabajador. Se exige al empresario, para beneficiarse de esta bonificación, el compromiso de mantener el empleo a los trabajadores afectados durante al menos un año con posterioridad a la finalización de la medida de suspensión o reducción de jornada. Estableciéndose fuertes sanciones para los empresarios que no cumplan este compromiso. b) Se establece la reposición del derecho a las prestaciones por desempleo para los trabajadores que hayan estado sujetos a una suspensión del contrato o reducción vía artículo 47 ET o en procedimiento concursal, y posteriormente se haya extinguido su contrato de trabajo al amparo de los procedimientos de despido objetivo o colectivo (art. 51 y 52 ET o 64 de la Ley Concursal). Estos trabajadores tendrán derecho a la reposición de la duración de la prestación por desempleo de nivel contributivo por el mismo número de días que hubieran percibido el desempleo total o parcial en virtud de la suspensión o reducción de jornada, y con un límite máximo de 180 días, si se cumplen las siguientes condiciones: 1. Que las suspensiones o reducciones de jornada se hayan producido entre el 1 de enero de 2012 y el 31 de diciembre de 2012, ambos inclusive. 2. que el despido se produzca entre la fecha de entrada en vigor del RDLey 3/2012 y el 31 de diciembre de De este modo, si tras la medida de suspensión o reducción de jornada, se lleva a cabo un despido del trabajador por la vía del despido objetivo o colectivo, incluyendo los procedimientos iniciados durante el concurso de acreedores, el trabajador que desee percibir la prestación por desempleo, tendrá derecho a que se reanude ésta sin que 7

8 cuente el período consumido durante la medida. Es lo que se conoce vulgarmente como poner el contador de las prestaciones a cero, con los límites que hemos visto. c) Se reforman los artículos 203 y 208 de la Ley General de Seguridad Social, para incluir en el concepto de situación legal de desempleo la de los trabajadores cuya relación haya sido suspendida al amparo de lo establecido en el artículo 47, o hayan sufrido una reducción temporal de la jornada ordinaria por esta vía. II. LA EXTINCIÓN DE LA RELACIÓN DE TRABAJO. ASPECTOS FUNDAMENTALES DEL DESPIDO COMO MECANISMO DE FLEXIBILIDAD EXTERNA. 1. EL DESPIDO: NOTAS GENERALES El despido es un acto unilateral del empresario por el que extingue la relación de trabajo ad futurum, por el acaecimiento de circunstancias posteriores a la celebración del contrato de trabajo (a diferencia de lo que sucede con la nulidad o la revocación). Su eficacia depende de su conocimiento por parte del trabajador despedido, por tanto, es un acto recepticio. Existen diversas modalidades de despido: - el disciplinario, basado en el incumplimiento grave y culpable del trabajador; - el fundado en circunstancias objetivas; - el colectivo, basado en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción; - y el debido a fuerza mayor. De todos ellos, nos interesan el despido objetivo y el colectivo como mecanismos de flexibilidad externa, ante situaciones económicas adversas, pero también veremos el régimen jurídico del despido disciplinario y por fuerza mayor, ya que ambos han sido modificados en las recientes reformas laborales. 2. EL DESPIDO DISCIPLINARIO 8

9 2.1. Concepto El despido disciplinario se encuentra regulado en los artículos 54 a 57 del Estatuto de los Trabajadores: El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador. De acuerdo con esta definición, el incumplimiento que justifica el despido deberá reunir las siguientes características: a) Deberá ser contractual, es decir, producido dentro del ámbito de los derechos y obligaciones que integran la relación laboral viva y vigente. b) Deberá ser grave, ya que el despido constituye la máxima sanción que el empresario puede imponer al trabajador en caso de incumplimiento. Al pertenecer al ámbito sancionador, deberá hacerse una interpretación restrictiva del mismo, lo que obliga al empresario a probar con especial detalle tanto los hechos en los que consiste el incumplimiento como la proporcionalidad del despido. Ahora bien, el Tribunal Constitucional ha declarado que al constituir el despido disciplinario una sanción privada (que nace del contrato de trabajo), no puede aplicarse al mismo el principio de presunción de inocencia, reservado en exclusiva para el ámbito penal y sancionador administrativo (en los que se ejercita el ius puniendi del Estado). c) Deberá ser culpable, esto es, imputable al trabajador por dolo o negligencia inexcusable del mismo (así, por ejemplo, no podrá despedirse al trabajador cuando no trabaje por realizar una huelga legal) Causa Las causas del despido disciplinario también aparecen enumeradas en el artículo 54 ET. El despido, por tanto, en España es causal, es decir, exige fundamentarse en una causa. En este sentido, el ET considera incumplimientos contractuales susceptibles de dar lugar al despido disciplinario un listado de causas que, en ningún caso es una lista cerrada. 2. Se considerarán incumplimientos contractuales: a) Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo. b) La indisciplina o desobediencia en el trabajo. c) Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos. d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo. 9

10 e) La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado. f) La embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo. g) El acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso sexual o por razón de sexo al empresario o a las personas que trabajan en la empresa. En la práctica, han sido los convenios colectivos los que han ido especificando aquellos comportamientos que son susceptibles de ser sancionados con despido, con el único límite de no poder excluir ninguna de las causas anteriormente expuestas, establecidas en el ET Requisitos de forma y procedimiento El despido es una institución formalista, para cuya validez se requieren una serie de solemnidades dirigidas a preservar los derechos del trabajador. Además, los convenios colectivos pueden añadir otros requisitos de forma y procedimiento (por ejemplo, la necesidad de abrir expedientes contradictorios). a) Plazo: El despido, como toda sanción disciplinaria, debe adoptarse dentro del plazo de prescripción establecido para las faltas laborales muy graves: 60 días computados a partir del momento en que la empresa tiene conocimiento de su comisión, y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido (art ET). b) Forma: - La carta de despido: El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador (art. 55 ET). A través de la carta de despido, el empresario debe notificar el despido por escrito al trabajador, haciendo constar: o Los hechos imputados al trabajador y que motivan el despido. o La fecha en que tendrá efecto el despido, que no podrá ser posterior anterior a la recepción de la carta por el trabajador. Esta fecha es fundamental, por cuanto el ET establece que el trabajador podrá impugnar el despido ante el orden jurisdiccional social en el plazo de caducidad de 20 días, contados a partir del día siguiente a aquel en que se hubiera producido el despido. c) Otras formalidades establecidas en el ET: 10

11 a. Expediente contradictorio. Cuando el trabajador fuera representante legal de los trabajadores o delegado sindical procederá la apertura de expediente contradictorio, en el que serán oídos, además del interesado, los restantes miembros de la representación a que perteneciere, si los hubiese. b. Audiencia previa a los delegados sindicales. En el caso de que el trabajador despedido estuviese afiliado a un sindicato y al empresario le constase. d) Subsanación de defectos formales. Cuando el empresario incumpla alguna de las formalidades anteriores, podrá realizar un nuevo despido en el que cumpliese los requisitos omitidos en el precedente. Dicho nuevo despido, que sólo surtirá efectos desde su fecha, sólo cabrá efectuarlo en el plazo de veinte días, a contar desde el siguiente al del primer despido. Al realizarlo, el empresario pondrá a disposición del trabajador los salarios devengados en los días intermedios y manteniéndole durante los mismos el alta en la Seguridad Social. e) Lugar: Normalmente la notificación del despido se realiza en el mismo centro de trabajo, aunque podrá realizarse también por carta a su domicilio, siempre que de forma fehaciente permita acreditar su recepción por el trabajador Calificación del despido y efectos: El despido puede ser calificado como procedente, improcedente o nulo (art ET) 1. Despido procedente: El despido será calificado como procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación y se hayan cumplido todas las formalidades establecidas. 2. Despido improcedente: El despido será improcedente: a) Cuando no quede acreditado el incumplimiento del trabajador alegado por el empresario. 11

12 b) Cuando existiendo tal incumplimiento no quede probada la gravedad y culpabilidad justificativas del despido, en cuyo caso el juez podrá autorizar (no imponer) una sanción menor. c) Cuando no se hubieren observado en su adopción los preceptivos requisitos formales, ya sean de carácter legal, ya vengan establecidos en el convenio colectivo de aplicación. La improcedencia del despido puede ser declarada judicialmente o reconocida por el empresario. Una vez calificado el despido como improcedente por sentencia, el empresario (o el trabajador, si es delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical o de prevención de riesgos laborales), deberá optar en el plazo de 5 días entre: a) Readmitir al trabajador en las condiciones que regían antes del despido, abonándole los salarios de tramitación, esto es, los dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia que declare la improcedencia, o hasta que encuentre un empleo, si tal colocación es anterior a la sentencia. b) Abonar al trabajador una indemnización equivalente a 33 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. El abono de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo. 3. Despido nulo: El despido será nulo en los siguientes casos: a) Cuando tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, b) cuando se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador. c) El despido de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad al que se refiere la letra d) del apartado 1 del artículo 45, o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho período. d) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra a), y el de los trabajadores 12

13 que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 4 bis y 5 del artículo 37, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral, en los términos y condiciones reconocidos en esta Ley. e) El de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los períodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo. En los casos c), d) y e), no será declarado nulo el despido, sino procedente, cuando se acredite que la decisión extintiva está basada en motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio de los permisos o excedencias señaladas. La declaración de un despido como nulo conlleva la readmisión inmediata del trabajador o trabajadora, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que la readmisión tuvo lugar. 3. EL DESPIDO POR CIRCUNSTANCIAS OBJETIVAS 3.1. Concepto A diferencia de los despidos disciplinarios, en los que la decisión empresarial se fundamenta en un incumplimiento grave y culpable del trabajador, el denominado despido objetivo (regulado en los artículos 52 y 53 ET) se caracteriza por obedecer a circunstancias que o bien se refieren al proceder o ensamblaje del trabajador en la empresa o bien afectan al funcionamiento o las perspectivas de futuro de esta última Causas El contrato de trabajo podrá extinguirse: 13

14 a) Por ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa (por ejemplo, retirada definitiva del carnet de conducir al trabajador conforme al Código de Circulación, cuando el puesto de trabajo requiera esta condición). En consecuencia, la ineptitud existente con anterioridad al cumplimiento de un período de prueba no podrá alegarse con posterioridad a dicho cumplimiento. b) Por falta de adaptación del trabajador a las modificaciones técnicas operadas en su puesto de trabajo, cuando dichos cambios sean razonables. Previamente el empresario deberá ofrecer al trabajador un curso dirigido a facilitar la adaptación a las modificaciones operadas. Durante la formación, el contrato de trabajo quedará en suspenso y el empresario abonará al trabajador el salario medio que viniera percibiendo. La extinción no podrá ser acordada por el empresario hasta que hayan transcurrido, como mínimo, dos meses desde que se introdujo la modificación o desde que finalizó la formación dirigida a la adaptación. c) Cuando concurra causas económicas, técnicas, organizativas o de producción y la extinción afecte a un número de trabajadores inferior al establecido en el artículo 51 para los despidos colectivos. Los representantes de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en la empresa en el supuesto al que se refiere este apartado. d) Por faltas de asistencia al trabajo, aún justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20 % de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance al cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el 25% en cuatro meses discontinuos dentro de un período de doce meses. Sin embargo, no se computarán como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación 14

15 física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda. e)por insuficiencia de consignación presupuestaria en el caso de contratos por tiempo indefinido concertados directamente por las Administraciones públicas o por entidades sin ánimo de lucro para la ejecución de planes y programas públicos determinados. Se precisa que éstos queden sin dotación económica estable y financiados mediante consignaciones presupuestarias o extrapresupuestarias anuales consecuencia de ingresos externos de carácter finalista, y que la causa de extinción sea la insuficiencia de la correspondiente consignación para el mantenimiento del contrato de trabajo de que se trate. Cuando la extinción afecte a un número de trabajadores igual o superior al establecido en el artículo 51.1 ET se deberá seguir el procedimiento previsto en dicho artículo para los despidos colectivos. 3.4.Requisitos formales y procedimentales 1.Comunicación escrita al trabajador expresando la causa. No basta una mera alegación formal de las causas, debiendo expresarse los hechos en que se funde la decisión extintiva de manera que el trabajador pueda conocer los hechos que se le imputan, o en caso, la situación de la empresa y la necesidad de amortizar su puesto de trabajo. Además, el empresario no podrá alegar en fase judicial nuevas causas distintas a las consignadas en esta comunicación. 2. Indemnización. Simultáneamente a la entrega de la comunicación, se deberá poner a disposición del trabajador, la indemnización de 20 por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de 12 mensualidades. Cuando la decisión extintiva se fundare en causa económica y, como consecuencia de tal situación económica, no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el párrafo anterior, el empresario, haciéndolo constar en 15

16 la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquél su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva. 3. Concesión de un plazo de preaviso. La empresa deberá conceder al trabajador afectado por el despido objetivo un plazo de preaviso de quince días, computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo, con el objetivo de que pueda buscar un nuevo empleo. A tal efecto, deberá conceder al trabajador una licencia de 6 horas semanales sin pérdida de retribución. Si el despido está basado en casusas económicas, técnicas, organizativas o de producción, se deberá dar copia del escrito de preaviso a la representación legal de los trabajadores para su conocimiento. Ni la utilización del permiso para buscar un nuevo empleo, ni la percepción de la indemnización suponen la conformidad del trabajador con el despido del empresario, pudiendo acudir éste ante el orden jurisdiccional social para ejercitar la acción de despido Calificación y efectos del despido Al igual que hemos expresado para el despido disciplinario, la sentencia que en su caso se pronuncie, deberá declarar el despido procedente, improcedente o nulo. 1. Despido procedente. La decisión extintiva se considerará procedente siempre que se acredite la concurrencia de la causa en que se fundamentó la decisión extintiva y se hubieren cumplido los requisitos de forma establecidos en la Ley y la entrega simultánea de la indemnización prevista. En este caso, el trabajador tendrá derecho a la indemnización de 20 por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de 12 mensualidades; consolidándola de haberla recibido y se entenderá en situación de desempleo por causa a él no imputable. 16

17 La no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización no determinará la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho período o al pago de la indemnización en la cuantía correcta, con independencia de los demás efectos que procedan. 2. Despido improcedente. La declaración de improcedencia deberá dictarse cuando no queden acreditadas las causas alegadas por el empresario y consignadas en la comunicación escrita.en caso de declaración de improcedencia, el empresario podrá optar entre: a) readmitir al trabajador en su puesto de trabajo, en cuyo caso deberá éste devolver la indemnización percibida. b) Abonar a éste una indemnización que deberá compensar con la percibida por el mismo, viniendo obligada la empresa a satisfacer la diferencia con la que se fije en la sentencia judicial. 3. Despido nulo: El despido será nulo cuando: a) La decisión extintiva del empresario tuviera como móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley. b) O cuando se hubiera producido con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador. c) La de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad al que se refiere la letra d) del apartado 1 del artículo 45, o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho período. d) La de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra a), y la de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 4 bis y 5 del artículo 37, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46 ; y la de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral en los términos y condiciones reconocidos en esta Ley. 17

18 e) La de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los períodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo. Lo establecido en las letras c), d) y e) será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia de la decisión extintiva por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados. 4. EL DESPIDO COLECTIVO 4.1. Concepto El denominado despido colectivo (regulado en el artículo 51 del ET), aparece definido como la extinción del contrato de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando: a) En un período de 90 días la extinción afecte, al menos, a los trabajadores en los términos siguientes: - 10 en empresas que ocupen menos de 100 trabajadores. - El 10 % en empresas que ocupen entre 100 y 300 trabajadores en empresas que ocupen 300 o más trabajadores. Para el cómputo del número de extinciones de contratos que se mencionan en el apartado a) también se tendrán en cuenta cualesquiera otras producidas en dicho período de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador (salvo la expiración del tiempo convenido y la realización de la obra o servicio contratados) siempre que su número sea, al menos, de cinco. Si en períodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir la normativa, la empresa realizara extinciones de contratos al amparo de lo dispuestos en el artículo 52.c) ET en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas 18

19 nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se entenderán efectuadas en fraude de ley y serán declaradas nulas y sin efecto. b) Se produzca una cesación total de la actividad de la empresa fundada en las mismas causas (aquí si es pertinente hablar de empresa, y no de centro de trabajo) que alcance a toda su plantilla, con la única condición de que el número de trabajadores afectados sea superior a Causa El legislador ha querido diferenciar cuatro esferas o ámbitos de afectación en los que puede incidir la causa o factor desencadenante de los problemas de rentabilidad o eficiencia que están en el origen de la medida adoptada distinguiendo: - Causas económicas, que, conforme a lo establecido en el artículo 51, se entiende que concurren cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior. - Causas técnicas, cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción. - Causas organizativas, entendiendo tales cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción. - Causas productivas, cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado. 19

20 A estos efectos, la empresa deberá acreditar la concurrencia de alguna de las causas señaladas y justificarlas mediante la entrega de la documentación requerida en el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo, regulado por RD 1483/2012, de 29 de octubre Procedimiento El procedimiento a seguir en caso de despido colectivo se denomina expediente de regulación de empleo (en adelante ERE), y consta de una fase de consultas y de comunicación a la autoridad laboral. Su regulación se contiene en el artículo 51 del ET y se encuentra complementado por el Reglamento de despido colectivo. Veamos brevemente cada una de sus fases: 1. Apertura de un período de consultas. El despido colectivo deberá ir precedido de un período de consultas con los representantes legales de los trabajadores, cuya duración no podrá ser superior a 30 días naturales (15 en empresas de menos de 50 trabajadores). La apertura del período de consultas deberá comunicarse mediante escrito dirigido a los representantes legales de los trabajadores y deberá versar, como mínimo,sobre la posibilidad de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencia mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento, tales como medidas de recolocación o acciones de formación o reciclaje profesional para la mejora de la empleabilidad. El escrito de comunicación de apertura del período de consultas deberá contener los siguientes extremos: a) La especificación de las causas del despido colectivo conforme a lo establecido en el apartado 1 del art. 51 ET. b) Número y clasificación profesional de los trabajadores afectados por el despido. c) Número y clasificación profesional de los trabajadores empleados habitualmente en el último año. d) Periodo previsto para la realización de los despidos. e) Criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por los despidos. 20

21 La referida comunicación deberá ir acompañada de una memoria explicativa de las causas del despido colectivo y de los restantes aspectos señalados en el párrafo anterior (artículos 4 y 5 del RD 1483/2012). La intervención como interlocutores de los representantes legales de los trabajadores podrá ser sustituida por las secciones sindicales cuando éstas así lo acuerden, siempre que tengan la representación mayoritaria en los comités de empresa o entre los delegados de personal. Si no hubiere representación legal, se podrá atribuir la representación a una comisión ad hoc en los términos previstos en el artículo 41 ET, que hemos examinado anteriormente. 2. Comunicación a la autoridad laboral competente. A la vez que se comunica a los representantes de los trabajadores la apertura del período de consultas, deberá remitirse copia a la autoridad laboral. Recibida ésta, lo comunicará a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo y recabará, con carácter preceptivo informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social sobre los extremos de la comunicación del empresario. El informe deberá ser evacuado en el plazo improrrogable de 15 días desde la notificación a la autoridad laboral de la finalización del período de consultas y quedará incorporado al procedimiento 3. Desarrollo y conclusión del período de consultas Durante el período de consultas, las partes habrán de negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo. La autoridad laboral deberá velar por la efectividad del período de consultas pudiendo remitir, en su caso, advertencias y recomendaciones a las partes que, en ningún caso, no supondrán la paralización ni la suspensión del procedimiento. 21

22 4.Decisión empresarial y recursos. 1. Si en el período de consultas se llegó a un acuerdo, el empresario deberá comunicar a la autoridad laboral el resultado del mismo, remitiendo copia de éste. 2. Si en el período de consultas no se llegó a un acuerdo,el empresario deberá remitir a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral al decisión final de despido colectivo que haya adoptado y las condiciones del mismo Extinción de los contratos de trabajo e indemnizaciones El empresario que, con acuerdo o sin él, decida extinguir la relación de trabajo, deberá notificar los despidos individualmente a los trabajadores afectados en los términos establecidos en el artículo 53.1 ET. Deberán transcurrir al menos 30 días desde la fecha de la comunicación de apertura del período de consultas a la autoridad laboral y la fecha de efectos del despido. Se entiende, por tanto, que corresponderá a los trabajadores afectados una indemnización similar a la prevista en el artículo 53 ET para el despido objetivo, es decir, de 20 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, con un máximo de 12 mensualidades Otras medidas: el Plan de Recolocación de trabajadores Para finalizar, es preciso incidir en lo establecido en el apartado 10 del artículo 51 ET, en virtud del cual, la empresa que llevea cabo un despido colectivo que afecte a más de cincuenta trabajadores deberá ofrecer a los trabajadores afectados un plan de recolocación externa a través de empresas de recolocación autorizadas. Dicho plan, diseñado para un periodo mínimo de 6 meses, deberá incluir medidas de formación y orientación profesional, atención personalizada al trabajador afectado y 22

23 búsqueda activa de empleo. En todo caso, lo anterior no será de aplicación en las empresas que se hubieran sometido a un procedimiento concursal. Este plan se encuentra desarrollado en el artículo 9 del RD 1483/2012. El coste de la elaboración e implantación de dicho plan no recaerá en ningún caso sobre los trabajadores. El incumplimiento de esta obligación o de las medidas sociales de acompañamiento asumidas por el empresario, podrá dar lugar a la reclamación de su cumplimiento por parte de los trabajadores, sin perjuicio de las responsabilidades administrativas que procedan por el incumplimiento. 23