Rectoría Oficina de Asesoría Jurídica DIRECTRIZ JURIDICA AJ

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1 Rectoría Oficina de Asesoría Jurídica DIRECTRIZ JURIDICA AJ PARA: VICERRECTORES, DECANOS, DIRECTORES DE INSTITUTOS, JEFES DE OFICINA y JEFES DE DIVISION ASUNTO: VINCULACION DE PROFESORES HORA CATEDRA, CONTRATISTAS Y PERSONAL DE SALUD FECHA: 30 DE SEPTIEMBRE DE 2009 Con ocasión de las inquietudes que surgen en las diferentes Unidades Académicas cuando se trata de vincular personas naturales mediante contratos de prestación de servicios y de profesores hora cátedra que tienen vínculos con entidades públicas o contratos de prestación de servicios con la Universidad del Valle o cualquier otra institución de naturaleza pública, así como de aquellas personas que gozan de una pensión de jubilación o de vejez, la Oficina Jurídica consultando una serie de conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado y jurisprudencia del mismo Consejo de Estado, procede a responder las preguntas más frecuentes de la siguiente forma: 1. Puede un particular celebrar con la Universidad más de un contrato de prestación de servicios? La respuesta es afirmativa, teniendo en cuenta la naturaleza jurídica de la vinculación del contratista como colaborador de la Administración sin que esto signifique la existencia de un vínculo laboral con ésta, tal como se extracta del siguiente apartado del concepto del Consejo de Estado: Los particulares que colaboran con el Estado mediante un contrato de prestación de servicios, tipificado en la ley 80 de 1993 o producto de la autonomía de la voluntad, no están subsumidos en el contexto de la función pública, ni son, por tanto, servidores públicos y, por lo mismo, no reciben asignación en los términos establecidos, lo que hace imposible aplicarle el régimen de estos. (Sala de Consulta y Servicio Civil, Rad: 1344 del 10 de mayo de 2001) 2. Un servidor público goza de la posibilidad de celebrar contratos con entidades públicas? AJ Página 1 de 6

2 Por la razón contraria señalada en la respuesta del numeral anterior, el servidor público esta condicionado por su vinculación laboral a las restricciones establecidas para la función pública, por tanto, no es posible que pueda celebrar contratos con cualquier entidad de naturaleza pública. Al respecto el Consejo de Estado ha afirmado lo siguiente: El principio general que informa el sistema de contratación estatal respecto de los servidores públicos es que estos no pueden celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales arts. 127 de la C.P. y 8, literal f) de la Ley 80 de 1993 (Ibídem). 3. Es viable vincular a empleados públicos y trabajadores oficiales para que presten sus servicios de docencia mediante el sistema hora- cátedra y cuál es su forma de remuneración? Si bien el artículo 128 de la Carta Política prohibe expresamente desempeñar simultáneamente más de un empleo público, así como recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, también el mencionado artículo establece que la ley establecerá las excepciones a esta prohibición, es así como la Ley 4 de 1992, exceptuó entre otros casos, el de la posibilidad de recibir honorarios por concepto de hora cátedra pero ajustados a recibir honorarios que sumados no superen más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades. Respecto a la forma de remuneración, no es posible reconocer a los profesores hora cátedra honorarios, al haber sido declarado inexequible la parte correspondiente a la vinculación mediante contratos de prestación de servicios a los profesores hora- cátedra que establecía el artículo 73 de la Ley 30 de 1992, pero conforme a la doctrina y a las normas vigentes se considera viable vincular a empleados públicos y trabajadores oficiales para que presten sus servicios mediante el sistema hora cátedra, el que debe ser remunerado, incluyendo las prestaciones sociales que fija la ley a los servidores del Estado, proporcionalmente al trabajo desempeñado (Sala de Consulta y servicio Civil, Rad: 880 del 27 de agosto de 1996). 4. Cuál es la relación entre el docente de hora cátedra y la institución de educación superior oficial: Es de empleado público, de trabajador oficial o simplemente contractual administrativa? La Corte Constitucional en su sentencia C-006 de 1996, al estudiar la constitucionalidad de los artículos 73 y 74 de la Ley 30 de 1992, que tratan sobre los profesores de cátedra y ocasionales, sostuvo que éstos son Servidores Públicos, tal como lo expreso en el siguiente apartado: Ahora bien, esta misma interpretación cabe aplicarla a los profesores de cátedra a que se refiere el artículo 73 de la misma ley, pues ellos son servidores públicos que están vinculados a un servicio público y en consecuencia los respectivos actos administrativos determinarán sus AJ Página 2 de 6

3 modalidades y en efecto su relación jurídica de acuerdo con la ley (subrayado fuera de texto) Por otra parte, ha sostenido el Consejo de Estado que la relación entre docente de hora cátedra y la institución de educación superior oficial en la que presta estos servicios, no es la misma que se da con el empleado público o trabajador oficial. Es una relación de carácter laboral de naturaleza especial, de tipo convencional, sometida en cada caso a lo previsto en la ley, y en los estatutos y reglamentos de la respectiva institución de educación superior (Sala de Consulta y servicio Civil, Rad: 880 del 27 de agosto de 1996). Conforme a lo anterior, es claro que los profesores hora cátedra como los ocasionales, son servidores públicos pero no son empleados públicos de régimen especial, ni pertenecen a la carrera profesoral tal como lo ratifica el Decreto 1279 de 2002 en sus artículos 3 y 4, sino que gozan de una relación laboral de naturaleza especial, sometida a la ley y a los estatutos de cada universidad pública. 5. Puede un pensionado del sector público celebrar contratos de prestación de servicios con la Universidad? La respuesta es afirmativa, aclarando previamente que si bien los pensionados del sector público reciben una pensión de jubilación y por tanto, siempre se ha considerado que la pensión constituye una asignación proveniente del Tesoro Público, el Consejo de Estado ha tenido en cuenta para resolver este tema lo siguiente: Sin perjuicio de aceptar que la pensión de jubilación es una asignación en los términos señalados, la incompatibilidad no cobija al beneficiario de la misma, en cuanto la prohibición persigue evitar la acumulación de cargos remunerados en un mismo servidor público el pensionado no tiene esta connotación, no tiene relación laboral con el Estado, con el consiguiente menoscabo de la moralidad administrativa, o acaparamiento de las posiciones públicas, de los empleos y de su retribución pecuniaria (Sala de Consulta y Servicio Civil, Rad: 1344 del 10 de mayo de 2001) 6. Es posible vincularse cómo profesor hora cátedra cuando se goza de una pensión de vejez y por ende recibir su remuneración con prestaciones sociales y simultáneamente la pensión de vejez correspondiente? Antes de proceder a dar una respuesta a la pregunta planteada, vale destacar los efectos jurídicos que se derivan para los pensionados por vejez de conformidad con las leyes 100 de 1993 y 797 de Legalmente está prohibido la reincorporación del pensionado por vejez al sector laboral sea éste del sector público o del sector privado, por las siguientes razones expuestas por el Consejo de Estado: Dentro del Sistema General de Pensiones de la ley 100, no es posible obtener dos pensiones provenientes del mismo, ni es posible obtener ajuste de la pensión de vejez reconocida por nueva vinculación laboral.- No hay posibilidad AJ Página 3 de 6

4 de realizar nuevas cotizaciones después de haber adquirido la pensión de vejez. Partiendo de los presupuestos antes señalados y teniendo en cuenta los principios de equidad y eficiencia que orientan el sistema en su conjunto, considera la Sala que es dable afirmar, que si el sistema de seguridad social, como se puede apreciar a partir de la ley 100 de 1993, reafirmado por la ley 797 de 2003, es un sistema integral y único que cubre a toda la población frente a diferentes contingencias, entre ellas, la relativa al riesgo de vejez, éste no permite que sea posible que un mismo beneficiario disfrute simultáneamente de dos pensiones que por su naturaleza cubren el mismo riesgo, cualquiera sea la entidad pensional del Sistema General de Pensiones a la cual se encuentre afiliado. En otras palabras, el sistema no admite que un pensionado por vejez pueda adquirir una segunda pensión, también por vejez, ni aún en la hipótesis de que la entidad administradora sea diferente dentro del mismo Sistema. Consecuencia natural de lo expuesto es que una misma persona no puede tener, en forma simultánea, el estatus de pensionado y el de afiliado o cotizante al Sistema General de Pensiones. En efecto, el Sistema busca cubrir y proteger a los habitantes del territorio nacional contra el riesgo de vejez; por lo mismo, una vez cumplidos los requisitos establecidos por la ley para adquirir el derecho a la pensión de vejez, desaparece el riesgo mismo y se transforma en un derecho pensional con el cual se hace efectiva la protección del riesgo ocurrido. De esta forma, resulta imposible que se pretenda cubrir para el pensionado un riesgo que ya no puede existir, de imposible ocurrencia, pues ya tiene el estatus de pensionado por vejez (Sala de Consulta y Servicio Civil, Rad: de mayo 8 de 2003). Frente a la prohibición de cotizar al Sistema General de Pensiones para quien goza de una pensión de vejez, se ha planteado la posibilidad de que se pueda optar por hacer la vinculación laboral del pensionado por vejez, sin que éste tenga que hacer las respectivas cotizaciones, este supuesto lo descarta el Consejo de Estado, salvo los casos contemplados expresamente en la ley, por las siguientes razones: -De conformidad con los artículos 15 y 17 de la ley 100, toda persona que esté vinculada mediante contrato de trabajo o como servidor público tiene que estar afiliada la Sistema General de Pensiones; por lo mismo, dentro de la filosofía de la ley no es posible generar un tipo de trabajadores o de servidores públicos que no estén afiliados al mismo, lo cual conduce necesariamente a la conclusión de que la ley no permite tal situación. -No siendo posible realizar nuevas cotizaciones al Sistema, de hecho resultaría que la vinculación de pensionados al sector laboral de la economía, tendría una carga económica inferior para el empleador a la que significa la vinculación de trabajadores que aún no disfrutan de pensión. Esta situación resultaría contraria al espíritu de la ley, pues de aceptarse que un pensionado AJ Página 4 de 6

5 pueda reincorporarse a la fuerza laboral dependiente, se estaría favoreciendo este tipo de vinculaciones, lo cual, a su turno, atenta contra el propósito legal de auspiciar la creación de empleos para quienes no tienen empleo y para los nuevos trabajadores que ingresan a la fuerza de trabajo del país. (Ibídem) En cuanto a la posibilidad de ingreso al servicio público, en el mismo concepto que emite el Consejo de Estado y al que hemos venido haciendo referencia, hace una relación de las normas propias del servicio civil del Estado, las cuales tienen carácter especial y no han sido derogadas expresamente, referidas a la reincorporación al servicio público de un pensionado, tal como lo establece el Decreto 2400 de 1.968, art. 29, en la forma modificada por el decreto 3074 del mismo año; Decreto 1848 de 1.969, artículo 78; parágrafo del artículo 66 de la ley 136 de 1.994, modificado por el artículo 20 de la ley 617 de 2000, en relación con la posibilidad del ejercicio del cargo de Concejal por pensionados. A esta mención de normas especiales deben agregarse todas las leyes que regulan otras situaciones específicas como por ejemplo para la rama judicial el Decreto 542 de 1.977, artículo 11 y la Ley 361 de respecto de los discapacitados; Decreto 583 de Hechas estas aclaraciones normativas que establecen la posibilidad de la reincorporación al servicio público en determinados cargos, el Consejo de Estado deduce lo siguiente: Es decir, que por mandato expreso de la ley, el pensionado incorporado al servicio público no puede recibir sino la asignación del cargo o ésta y la diferencia en monto con relación al de su pensión, pero no podrá percibir en forma simultánea sueldo y pensión completos. -Otra situación bien distinta es la que resulta del contenido del artículo 19 de la ley 4ª de 1.992, en donde se regulan los casos de excepción a la prohibición constitucional de percibir más de una asignación proveniente del tesoro público, eventos en los cuales, es posible recibir, simultáneamente, tanto el sueldo como la pensión; son, por consiguiente, casos expresamente determinados por la ley y como tales de aplicación restrictiva (la negrilla es fuera de texto). Por otra parte, la Ley 797 en el inciso 2 del artículo 4 prescribe lo siguiente: La obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para a la pensión mínima de vejez, o cuando el afiliado se pensione por invalidez o anticipadamente. Dadas las anteriores consideraciones, podemos afirmar que es posible para quien disfruta de una pensión de vejez, prestar los servicios como profesor hora cátedra y recibir su remuneración con prestaciones sociales y simultáneamente la pensión de vejez correspondiente. Pero no podrá seguir cotizando para pensión al Sistema General de Pensiones por las razones antes expuestas, sin perjuicio de la obligación de cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud. AJ Página 5 de 6

6 7. Cuál es la situación de los médicos a quienes el artículo 2 de la Ley 269 de 1996 les permite desempeñar más de un empleo en entidades de derecho público, frente a la prohibición constitucional de la doble asignación según el artículo 128 C.N.? Según la Sala de Consulta del Consejo de Estado, en su concepto distinguido con la radicación 880 del 27 de agosto de 1996, los médicos que prestan servicio de salud podrán desempeñar más de un empleo de su especialidad en diversas entidades de derecho público, con derecho a las correspondientes prestaciones sociales, ciñéndose a las prescripciones legales que rigen la materia (art. 1 Ley 269 de 1996). Atentamente JORGE ENRIQUE ARIAS CALDERON Jefe de la Oficina Jurídica AJ Página 6 de 6

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