4. El despido nulo y sus efectos

Transcripción

1 Juan Gorelli Hernández y Tomás Gómez Álvarez Social, como se deduce de los preceptos aplicables al caso, contenidos en el Reglamento General de Recaudación de los Recursos del Sistema de la Seguridad Social, igualmente es un tema, cuya interpretación y aplicación corresponde a los tribunales del Orden Jurisdiccional Contencioso-Administrativo. Por tanto, si la empresa deposita las cantidades netas, la determinación de si éstas debían haber sido brutas o no, no puede ser conocido por el Juzgado de lo Social correspondiente, toda vez que su conocimiento está atribuido a los Juzgados de lo Contencioso Administrativo. 4. El despido nulo y sus efectos 4.1 Introducción. Este volumen fue iniciado señalando que una de las exigencias fundamentales del despido es su carácter causal. Sin embargo, en este mismo Capítulo, al estudiar el despido improcedente hemos constatado que la falta de causa no supone la imposibilidad para el empresario de despedir; muy al contrario, en caso de improcedencia por falta de causa se puede sustituir la readmisión del trabajador por una indemnización tasada que ni tan siquiera cubre la totalidad de los posibles daños y perjuicios que pueda sufrir el trabajador. Desde este punto de vista podemos afirmar que la estabilidad que ofrece nuestro ordenamiento al trabajador no es una estabilidad real sino meramente obligatoria, y tal como en algún momento afirmo la doctrina laboral, teniendo en cuenta las consecuencias de la falta de causalidad, esta no es sino una forma de ser 367

2 El despido disciplinario de la libre rescindibilidad del contrato de trabajo. De hecho, la indemnización por despido improcedente no se abona tanto por la falta de causa, sino como pago para poder dar por extinguido el contrato de trabajo por la simple voluntad del empresario. Sin embargo, nuestro ordenamiento conserva todavía algún ámbito donde es factible la estabilidad real: hemos visto como el caso de despido improcedente de los representantes de los trabajadores, son éstos los que tienen la capacidad de optar entre la indemnización o la readmisión. Junto a este supuesto ya analizado encontramos un segundo supuesto: el despido nulo. En este caso la estabilidad real ha estado íntimamente vinculada con el hecho que se haya utilizado una causa de extinción especialmente criticable: la violación de un derecho fundamental o la discriminación del trabajador. De esta manera el mecanismo del despido nulo está íntimamente ligado con la evolución jurídica que ha permitido el desarrollo de los derechos de los ciudadanos en el ámbito laboral 464. En definitiva, cualquier análisis de la regulación relativa al despido nulo pone de manifiesto que se trata de una de las principales manifestaciones del principio de estabilidad en el empleo. En cuanto a la regulación básica en esta materia, la vamos a encontrar en el art ET y en el art LPL. A tenor de esta regulación hay dos ámbitos diferentes de declaración de nulidad. En primer lugar, se considera nulo el 464. En este sentido MARIN ALONSO, I.: Despido nulo: supuestos y efectos, en AA.VV., coordinados por Juan Gorelli Hernández, El despido. Análisis y aplicación práctica, Tecnos, Madrid 2004, página

3 Juan Gorelli Hernández y Tomás Gómez Álvarez despido que tenga por móvil alguna causa de discriminación prohibida en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador; de otro lado, todo un conjunto de períodos de especial protección relacionados con el disfrute de los derechos de conciliación de la vida familiar y laboral. Hemos de señalar que la jurisprudencia actual ha realizado una interpretación tremendamente restrictiva del conjunto de supuestos en los que se declara la nulidad del despido, de manera que la calificación de nulidad se va a corresponder tan sólo con los supuestos concretos señalados expresamente por parte del legislador. Esto supone cerrar la puerta a la calificación de despido nulo de determinados supuestos o situaciones. El problema se ha producido sobre todo fundamentalmente en el supuesto del despido fraudulento, al que nos referiremos posteriormente. Quede constancia en este momento que los supuestos de nulidad son tan sólo aquellos supuestos expresamente recogidos en los arts ET y LPL. Analicemos a continuación cada uno de estos dos grupos de causas de nulidad del contrato de trabajo con detenimiento. 4.2 Supuestos de nulidad: violación de la prohibición de discriminación o de un derecho fundamental. Este ha sido tradicionalmente el origen y la base del despido nulo, desde su configuración inicial por parte de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que a partir de la STC 38/1981, relativa al despido de varios candidatos a representantes de los trabajadores. 369

4 El despido disciplinario La nulidad en estos casos plantea diferentes problemas tal como vamos a ir viendo a lo largo de esta exposición: en primer lugar, la necesidad de que el ordenamiento jurídico reaccione de la manera más vigorosa posible ante actuaciones que son especialmente rechazables por suponer agresiones a valores jurídicos esenciales. En segundo lugar, parece imprescindible distinguir entre violación de derechos fundamentales y discriminación como dos situaciones diferenciadas. De otro lado, un tercer problema de enorme importancia es el relativo a la prueba de que el despido ha supuesto una violación de estos derechos fundamentales (sobre todo en el caso de discriminación del trabajador). Por último, hay que tener también en cuenta los problemas derivados del procedimiento para conseguir la readmisión del trabajador cuyo despido ha sido declarado nulo. Señaladas todas estas cuestiones, que desde mi punto de vista son las esenciales o de mayor trascendencia en este ámbito concreto, vamos a analizar cada una de las diferentes cuestiones que pueden plantearse en relación a las mismas. De entrada, hemos de reiterar que es esencial en la configuración de la nulidad, que se estime que es la respuesta adecuada a los supuestos de despidos discriminatorios o que suponen una violación de derechos fundamentales; de ahí que se establezca como reacción del ordenamiento la calificación de nulidad del despido, pues los efectos asociados a este tipo de actuaciones se plasman justamente en la readmisión del trabajador, así como el abono de los salarios de tramitación; igual que si esta extinción no hubiese tenido ningún tipo de efecto sobre la relación laboral. En el fondo, no sería sino la 370

5 Juan Gorelli Hernández y Tomás Gómez Álvarez manifestación del principio general (recogido expresamente, por ejemplo, en el art. 180 de la LPL) de que las violaciones de derechos fundamentales y de la prohibición de discriminación supone la declaración de nulidad radical de la conducta del empleador, el cese inmediato de la conducta, la reposición de la situación al momento anterior a producirse la violación y la reparación de las consecuencias derivadas de este acto. En conclusión, cuando estamos ante un despido caracterizado por la intención del empresario de discriminar al trabajador, o que supone violar alguno de los derechos fundamentales del trabajador, no cabe sino estimar la carencia de efectos de dicha extinción; es decir, su nulidad. Desde este punto de vista, en caso de discriminación o violación de un derecho fundamental, la única respuesta admisible es la nulidad; es decir, la carencia de efectos del acto extintivo, no la mera anulabilidad. De ahí que en estos casos no sea posible la sustitución de la readmisión del trabajador por una indemnización de daños y perjuicios. La radical importancia de la prohibición de discriminación y la tutela de los derechos fundamentales requiere, tal como afirmaba PALO- MEQUE LOPEZ 465, una reparación absoluta y radical y esto sólo se consigue con la readmisión obligatoria del trabajador afectado por un despido de estas características. En este mismo sentido se defendió por parte de la jurisprudencia constitucional con anterioridad a la configuración legal del despido nulo por discriminación o violación de un derecho fundamen El despido radicalmente nulo, Documentación Jurídica nº 52, página

6 El despido disciplinario tal. Así, la STC 47/ : La simple declaración de nulidad 467 no basta ( ), porque al pararse ahí, incumple con el deber de tutela que la Constitución le impone, ex artículo 53.2 ( ) porque si tal actuación judicial bastara, sería facilísimo para cualquier empresario encubrir un despido en verdad discriminatorio y contrario a algún derecho fundamental bajo la apariencia de un despido sin causa ( ). Y más rotundamente, la STC 114/ : Esta doctrina ( ) y el consiguiente corolario de que la nulidad radical comporta necesariamente la readmisión de así despedido, tienen su base no sólo en la primacía o mayor valor de los derechos fundamentales, sino más en concreto en la dificultad para el trabajador de la prueba de la causa discriminatoria del despido. En cuanto a la delimitación de los supuestos de violación de derechos fundamentales y discriminación, hemos de señalar como en realidad son dos situaciones diferenciadas las que se recogen dentro de este primer supuesto de nulidad. De un lado aquellos despidos que se producen ante un supuesto de 466. FJ nº Se refiere esta STC al hecho de que con anterioridad a la reforma procesal de 1990 la nulidad simple del despido tenía idénticos efectos que la improcedencia, de ahí que el TC hablase de nulidad radical en caso de despido discriminatorio o violatorio de un derecho fundamental, que suponía la readmisión del trabajador, para distinguir entre ambas calificaciones FJ nº

7 Juan Gorelli Hernández y Tomás Gómez Álvarez violación de un derecho fundamental; de otro lado, cuando se produce un despido de carácter discriminatorio. La figura del despido nulo surge en nuestro país de la mano de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Esa jurisprudencia tomó como base situaciones de discriminación. La prohibición de discriminación es una manifestación del derecho a la igualdad 469. Esta última se configura como el principio a tenor del cual, ante situaciones iguales, existe la prohibición de dar un trato diferenciado, siempre y cuando no existan motivos objetivos que lo justifiquen. Pues bien, la discriminación, es un supuesto de desigualdad de trato caracterizado por la presencia de causas de distinción de especial trascendencia social y jurídica, que implican una vehemente sospecha de desigualdad y una paralela exacerbación de su gravedad 470. Dada su trascendencia y su carácter despreciable están expresamente vedadas por el propio legislador constitucional u ordinario. Esto supone que aquellas extinciones del contrato de trabajo que estén basadas en algunas de las causas de discriminación (contenidas en el art. 14 de la Constitución o en el art ET), serán consideradas como despidos nulos, dando lugar a la readmisión del trabajador y a la carencia de efectos del despido. Sobre esta cuestión podemos recordar una STC reciente, la 41\2006, cuyo FJ nº 3 contiene un elenco de posibles causas de discriminación: 469. Tal como señalan RODRIGUEZ-PIÑERO, M. y FERNANDEZ LOPEZ, M.F.: Igualdad y discriminación, TEcnos, Madrid 1986, página GORELLI HERNANDEZ, J.: Los supuestos de readmisión en el despido, Tecnos, Madrid 1996, página

8 El despido disciplinario En este sentido el Tribunal Constitucional, bien con carácter general en relación con el listado de los motivos o razones de discriminación expresamente prohibidos por el art. 14 CE, bien en relación con alguno de ellos en particular, ha venido declarando la ilegitimidad constitucional de los tratamientos diferenciados respecto de los que operan como factores determinantes o no aparecen fundados más que en los concretos motivos o razones de discriminación que dicho precepto prohíbe, al tratarse de características expresamente excluidas como causas de discriminación por el art. 14 CE (con carácter general respecto al listado del art. 14 CE, SSTC 83/1984, de 8 de febrero, F. 3; 20/1991, de 31 de enero, F. 2; 176/1993, de 27 de mayo, F.2; en relación con el sexo, entre otras, SSTC 128/1987, de 16 de julio, F. 6; 207/1987, de 22 de diciembre, F.2; 145/1991, de 1 de julio, F. 3; 147/1995, de 16 de octubre, F. 2; 126/1997, de 3 de julio, F. 8; en relación con el nacimiento, SSTC 74/1997, de 21 de abril, F. 4; 67/1998, de 18 de marzo, F. 5; ATC 22/1992, de 27 de enero; en relación con la edad, STC 31/1984, de 7 de marzo, F. 11. Especial importancia tiene los supuestos de despido por razón de sexo, que afecta a las trabajadoras, estimando la jurisprudencia constitucional que la discriminación por razón de sexo no sólo agrupa a los despidos por el hecho de ser mujer, sino también aquellos supuestos de extinción que se basan en circunstancias conectadas directamente con el hecho de ser mujer, de manera que tales circunstancias se sufren en exclusiva por las mujeres y no puedan ser sufridas por los hombres. El ejemplo es el del embarazo, circunstancia que sólo sufren las mujeres, de manera que el despido de una trabajadora por 374

9 Juan Gorelli Hernández y Tomás Gómez Álvarez el hecho de estar embarazada es en si mismo nulo (además de existir una protección específica por la prohibición de despedir durante el embarazo que estudiaremos posteriormente). En este sentido la STC 175/ : Tal clase de discriminación comprende sin duda aquellos tratamientos peyorativos que se fundan no sólo en la pura y simple constatación del sexo de la víctima, sino en la concurrencia de razones o circunstancias que tengan con el sexo de la persona una conexión directa e inequívoca, como sucede con el embarazo, elemento o factor diferencial que, por razones obvias, incide de forma exclusiva sobre las mujeres (STC 173/1994, de 7 de junio, F. 2; 136/1996, de 23 de julio, F. 5; 20/2001, de 29 de enero, F. 4; 41/2002, de 25 de febrero, F. 3; 17/2003, de 30 de enero, F. 3). Por ello, partiendo de que los tratos desfavorables en el trabajo basados en el embarazo, al afectar exclusivamente a la mujer, constituyen una discriminación por razón de sexo proscrita por el art. 14 CE, hemos estimado diversos recursos de amparo relativos a la materia aquí enjuiciada, no sólo con relación a decisiones causales como el despido, sino también respecto de decisiones empresariales ad nutum, como la resolución de la relación laboral en el período de prueba (SSTC 94/1984, de 16 de octubre, y 166/1988, de 26 de septiembre) o la no renovación de un contrato temporal (STC 173/1994, de 7 de junio). Otro supuesto de discriminación sería el despido de un trabajador en base a su homosexualidad, supuesto recogido 471. FJ nº

10 El despido disciplinario en la STC 41/2006, que en relación al despido de un trabajador, afirma que ( ) los tratos desfavorables por razón de la orientación homosexual, también los que se produzcan en el trabajo, constituyen una discriminación proscrita por el art. 14 CE, a la luz de lo dispuesto ene l art de la propia Constitución. Bajo esas circunstancias, extendiendo a estos terrenos la doctrina constitucional sentada en relación con otros motivos de discriminación distintos en su causa pero coincidentes en la protección constitucional que precisan-, concluiremos que en el ámbito de las relaciones laborales la prohibición de discriminación por orientación homosexual alcanzará tanto a decisiones causales como el despido, como a decisiones empresariales ad nutum. Y es que la paridad que impone el segundo inciso del art. 14 CE en lo que se refiere a las condiciones de trabajo, comprendido el supuesto extintivo, implica que se garanticen a hombres y mujeres las mismas condiciones en el empleo, sea cual sea su orientación sexual 472. El problema fundamental en estos casos será el de la prueba del ánimo discriminatorio del empresario; pero a esta cuestión nos referiremos posteriormente. En el marco de los despidos de carácter discriminatorios hemos de referirnos a los supuestos en que hay despidos pluricausales. Cuando nos referimos a esta cuestión estamos ante situaciones en que la extinción es fruto de una inten FJ nº

11 Juan Gorelli Hernández y Tomás Gómez Álvarez ción de discriminar al trabajador, pero coincide con el hecho de que hay incumplimientos contractuales por parte de dicho trabajador. En estos casos la doctrina afirmada por parte del Tribunal Constitucional es bastante clara: hay que potenciar la defensa del derecho del trabajador a no verse discriminado, aun cuando su conducta o comportamiento sea merecedor de una sanción, incluso haya cometido un incumplimiento grave y culpable. De ahí que en estos casos se estime la nulidad del despido, de manera que la tutela del derecho a no ser discriminado se imponga sobre el incumplimiento contractual. En este sentido podemos señalar a la STC 180/1994 y la STC 136/1996. En este último caso, en el que entran en juego, de un lado, la situación de embarazo de la trabajadora como causa de discriminación; y de otro, que la trabajadora no comunicara con la presteza suficiente unas bajas médicas a la empresa y que éstas no fueron acreditadas a través de la entidad gestora pública de la asistencia sanitaria, afirmó el Tribunal Constitucional que A la vista de las circunstancias concurrentes, el que no acreditara dichas faltas a través de los servicios médicos de la Seguridad Social, ni hubiera comunicado con prontitud su dolencia, no es suficiente para concluir que la extinción del contrato se basó en causas ajenas al estado de gestación y tampoco la estricta necesidad de sacrificar el derecho fundamental, adoptando la sanción disciplinaria de mayor gravedad para salvaguardar el interés empresarial. Las Sentencias nada explicitan acerca de que resultaba imprescindible privar de virtualidad al derecho fundamental para satisfacer el legítimo interés de la empresa, porque no cabía adoptar otras medidas menos drás- 377

12 El despido disciplinario ticas e igualmente eficaces en orden a la consecución de tal fin, lo que desvela una reacción contractual utilizada de forma desproporcionada. En cuanto a los supuestos de violación de derechos fundamentales; hemos de señalar que si bien el origen de la doctrina constitucional sobre el despido nulo fue la discriminación, rápidamente esta doctrina incluyó los supuestos de violaciones de derechos fundamentales. Así, la STC 88/1985 aplicaba la misma lógica del despido nulo a un supuesto de violación de la libertad ideológica, o la STC 6/1988 a un supuesto de despido relativo a la libertad de expresión e información. La base de esta extensión reside en la necesidad de aplicar a los supuestos de violación de un derecho fundamental la misma sanción de nulidad con readmisión del trabajador, pues ante la actuación empresarial debe prevalecer el respeto e integridad de los derechos fundamentales. De otro lado, esta era una conclusión lógica, pues en un buen número de violaciones de derechos fundamentales (pensemos simplemente en la libertad sindical), el resultado se obtiene a través de el ejercicio discriminatorio de las facultades sancionadoras del empresario; es decir, que el resultado de la violación de un derecho fundamental se alcanza a través de un despido discriminatorio. Desde ambos puntos de vista es absolutamente lógico que la 378

13 Juan Gorelli Hernández y Tomás Gómez Álvarez sanción sea la nulidad del despido 473. Ante todo, es evidente que el despido nulo por violación de derechos fundamentales se vincula a la protección de aquellos derechos constitucionales que son específicamente laborales: la huelga y la libertad sindical. En cuanto al primero de ellos, debemos recordar que el derecho a la huelga de los trabajadores no es ilimitado y deben cumplirse diferentes requisitos de convocatoria y preaviso para que el ejercicio del derecho de huelga sea lícito, tal como se deduce de la regulación contenida en el RD-Ley 17/1977. Más aún, existen modalidades de huelga consideradas ilegales o huelgas de carácter abusivo. Este hecho condiciona que en las demandas por despido motivadas por la participación en una huelga se requiere determinar si la misma era abusiva, ilegal o se ha realizado un ejercicio lícito del derecho (en cuyo caso el despido será, evidentemente, declarado nulo). Especial importancia puede tener el incumplimiento de los servicios mínimos por parte de los trabajadores. En este caso la nulidad del despido podrá declararse sólo si el empresario se ha extralimitado respecto del Decreto que fija los servicios mínimos, o cuando dicho Decreto haya sido declarado nulo por impedir el ejercicio del derecho de huelga. Sobre esta cuestión podemos recordar lo señalado 473. En este sentido la STC 47/1985 ya establecía (sobre un supuesto de libertad ideológica) que el Magistrado, que apreció, como vimos que el mismo dijo, la falta de prueba de los hechos justificativos de un despido causalmente ideológico, no debió limitarse a declarar que el despido era simplemente nulo por no tener probada la causa expuesta en la carta, sino que, a falta de aquellos hechos probados, debió calificar como discriminatoria con arreglo al art de la LET dicho despido, y, dada la íntima vinculación del art de la LET con el 16 de la Constitución por lo que hace al caso presente, debió amparar a la demandante en su libertad ideológica y declarar el despido nulo con nulidad radical por lesión de un derecho fundamental. 379

14 El despido disciplinario por la STC 123/ : La existencia del Decreto de servicios mínimos de una cobertura de legitimidad a la decisión empresarial de imposición de unos determinados servicios mínimos, por lo que el control judicial de las sanciones impuestas por el incumplimiento de los mismos puede y debe partir de esa legitimidad. La anulación del Decreto, salvo que se pronuncie en concreto sobre los servicios que les fueron a los trabajadores no puede entenderse como la declaración de que los servicios concretos asignados a los recurrentes deban considerarse no esenciales, pero hace perder a la decisión empresarial la cobertura de legitimidad. En cuanto a la libertad sindical, es el derecho que con más frecuencia da origen a la declaración de nulidad de un despido por violación de derechos fundamentales. Como es lógico, al tratarse de un despido, la violación de la libertad sindical se refiere al contenido individual de la misma: extinciones que de alguna manera pretenden evitar que se ejerza el derecho de los trabajadores a afiliarse al sindicato de su elección, estableciéndose así una garantía de indemnidad, de modo que el trabajador afiliado a un sindicato no pueda sufrir ningún tipo de menoscabo en su situación profesional como consecuencia de dicha afiliación o actividad sindical, incluyendo, por supuesto, la extinción del contrato; en este sentido la STC 44/ (y en idéntico sentido las SSTC 17/2005, 79/2004, 173/2001, o la 114/1989): 474. FJ nº FJ nº

15 Juan Gorelli Hernández y Tomás Gómez Álvarez Es así mismo doctrina reiterada, como señala la STC 191/1998, de 29 de septiembre (F. 4), con cita de las anteriores SSTC 74/1998, de 31 de marzo, y 87/1998, de 21 de abril y recuerda la reciente STC 30/2000, de 31 de enero (F. 2), que «este Tribunal, desde la STCE 38/1981, ha venido subrayando cómo la libertad de afiliarse a cualquier sindicato y la libertad de no afiliarse, así como el desarrollo de la actividad inherente a la legítima actuación en el seno de la empresa para defender los intereses a cuyo fin se articulan las representaciones de los trabajadores, necesita de garantías frente a todo acto de injerencia, impeditivo u obstativo de esa libertad». En igual sentido (prosiguen las SSTC 191/1998 y 30/2000) «recuerda la STC 95/1996 que la vertiente individual del derecho fundamental de libertad sindical comprende principalmente el derecho a constituir sindicatos, el de afiliarse al de su elección (teniendo en cuenta que nadie puede ser obligado a afiliarse a un sindicato) y a que los afiliados desarrollen libremente su actividad sindical (STC 197/19990), sin que nada de lo anterior pueda implicar perjuicio alguno para los trabajadores, naturalmente si se cumplen los requisitos legalmente establecidos». En consecuencia (concluyen las SSTC 191/1998 y 30/2000), «dentro del contenido del derecho de libertad sindical reconocido ene l art CE se encuadra, pues, el derecho del trabajador a no sufrir, por razón de su afiliación o actividad sindical, menoscabo alguno en su situación profesional o económica en la empresa. Se trata de una garantía de indemnidad (STC 87/1998), que veda cualquier diferencia de trato por razón de la afiliación sindical o actividad sindical de los trabajadores y sus representantes, en relación con el resto de los trabajadores (STC 74/1998). En definitiva, el derecho a la libertad 381

16 El despido disciplinario sindical queda afectado y menoscabado si la actividad sindical tiene consecuencias negativas para quien la realiza o si éste queda perjudicado por el desempeño legítimo de la actividad sindical (STC 17/1996)». De otro lado, el derecho a la libertad sindical protege desde la perspectiva de los despidos de representantes o candidatos a órganos de representación por actuar como tales, en este sentido la STC 17/2005, en la que se describe (FJ nº 6) como el desarrollo de actividades lícitas de representación se responde por parte de la empresa con toda una batería de despidos, incluso sucesivos de los mismos trabajadores, con readmisiones en ejecución provisional sin contraprestación de servicios incluso durante dos años, readmisión con falta de ocupación efectiva. O respecto de la representación sindical la STC 191/ (en idéntico sentido la STC 13/1997) afirma que El art CE protege el derecho a la actividad sindical y, por consiguiente, a que se reconozca a los representantes de los trabajadores medios para evitar, bien que puedan resultar subjetivamente perjudicados por el ejercicio de la actividad sindical bien que la propia actividad sindical, objetivamente, resulte entorpecido mediante lesiones a la posición individual del trabajador que la ejerce ( ). Pero también debemos destacar como el despido nulo no se vincula de manera unívoca y exclusiva con la violación de 476. FJ nº

17 Juan Gorelli Hernández y Tomás Gómez Álvarez derechos fundamentales específicamente laborales (sobre todo cuando el despido es un mecanismo de represalia ante el ejercicio de la libertad sindical o del derecho de huelga), sino que también se vincula con el ejercicio por parte de los trabajadores de otros derechos fundamentales, calificados normalmente como inespecíficos; es decir, derechos atribuidos no sólo a los trabajadores, sino que se predican de cualquier ciudadano (libertad de expresión, libertad de información, derecho a la propia imagen, libertad de religión, garantía de indemnidad, etc.). No pasamos a analizar la jurisprudencia de cada uno de estos supuestos, pues nos separaríamos del objetivo de este volumen. No obstante, solamente por citar algunas de las más importantes resoluciones del Tribunal Constitucional, podemos señalar algunas Sentencias en relación a diversos derechos fundamentales. Así, sobre libertad de información resulta de especial interés la STC 6/1988, sobre el despido de un trabajador de un Ministerio que facilita determinado tipo de información a los medios de comunicación sobre la actuación de la empresa y como favorecía a determinado periódico, o la STC 57/1999, sobre el despido de un trabajador de la Dirección General de Aviación que tras un accidente aéreo (con fallecimiento del piloto) realiza declaraciones a un periódico sobre lo que el considera mala gestión de su empresa sobre el control del mantenimiento de las aeronaves, también la STC 126/2003 sobre el despido de un trabajador por la difusión de información alarmista sobre deficiencias de seguridad en el proceso productivo de fabricación de explosivos (en esta última el despido se declaro procedente); sobre libertad de expresión es interesante la STC 106/1996, en la que una trabajadora de un hospital religioso criticaba el desarrollo del culto católico, 383

18 El despido disciplinario por lo que también plantea todo un interesante conjunto de cuestiones relativas a la empresa de tendencia; también de especial interés en materia de libertad de expresión es la STC 120/1983 que plantea importantes reflexiones sobre los límites de este derecho, o en el mismo sentido la STC 153/2000; sobre el derecho a la propia imagen es de obligada consulta la STC 99/1994, relativa a un deshuesador de jamones al que la empresa despide por negarse a realizar una exhibición pública de sus habilidades profesionales; y, en fin, un largísimo etc. de resoluciones sobre la violación de diferentes derechos fundamentales. Pero de los diferentes supuestos de despido nulo por violación de derechos fundamentales, resalta como en los últimos años ha tenido especial presencia en la doctrina constitucional la vulneración de la garantía de indemnidad. Tal como señala el art in fine ET se consideran nulas las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable para el trabajador como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación. Es decir, se trata de la declaración de nulidad de aquellos despidos que se produzcan como represalia ante una reclamación de los trabajadores en defensa de sus derechos. Tal como ha señalado la jurisprudencia constitucional, este tipo de actuación puede suponer una violación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Así la STC 54/ señala que 477. FJ nº

19 Juan Gorelli Hernández y Tomás Gómez Álvarez ( ) la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades producidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que puede verse lesionado tal derecho también cuando de su ejercicio resulte una conducta ilegítima o de respuesta a la acción judicial por parte del empresario. Por ello, una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos, de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y nula por contraria a este mismo derecho fundamental (STC 7/93, de 18 de enero), ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo (art. 4.2 apartado g ET), mientras que el Convenio nº 158 de la OIT en su art. 5 c) dispone que no podrá darse por terminada la relación de trabajo por haber presentado una queja o un procedimiento contra el empleador por vulneraciones legales ( ) el derecho de tutela judicial no se satisface solamente mediante la actuación de jueces y tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, en virtud de la cual del ejercicio de la acción judicial no pueden derivarse para el trabajador consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas. Así, en el ámbito de la relación de trabajo, la citada garantía se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por parte del trabajador de su derecho a pedir la tutela de los jueces y tribunales en el orden a la satisfacción de sus derechos e intereses legítimos. Esta doctrina se reitera por jurisprudencia posterior, por ejemplo las SSTC 38/2005, la 144/2005, la 44/2006 o la más 385

20 El despido disciplinario reciente 138/ , que en relación a la violación del derecho a la indemnidad por las represalias recibidas al desarrollar actos preparativos de una demanda, señala que ( ) la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario ( ) En el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificado como radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo. Como vemos la nómina de derechos fundamentales que pueden afectar a los trabajadores dentro del desarrollo de la relación laboral es bastante amplia. Respecto a la necesidad de respetar este conjunto de derechos hemos de tener en cuen FJ nº

21 Juan Gorelli Hernández y Tomás Gómez Álvarez ta que el trabajador, dentro del marco de la relación laboral, también es ciudadano y, por tanto, titular de derechos fundamentales que deben ser respetados. Es decir, el hecho de que el trabajador se incorpore a una empresa a través de un contrato de trabajo, de una relación de carácter subordinada, no supone, ni mucho menos, una renuncia a los derechos fundamentales. En este sentido se ha manifestado la doctrina del Tribunal Constitucional, por ejemplo en su STC 106/ , que afirma, reiterando Sentencias anteriores, que «La celebración de un contrato de trabajo no implica en modo alguno la privación para una de las partes, el trabajador, de los derechos que la Constitución le reconoce como ciudadano, entre ellos el derecho a difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones, y cuya protección queda garantizada frente a eventuales lesiones mediante le impulso de los oportunos medios de reparación». Lo que se ha justificado por cuanto las organizaciones empresariales no forman «mundos separados y estancos del resto de la sociedad ni la libertad de empresa que establece el art. 38 del texto constitucional legitima que quienes prestan servicios en aquéllas por cuenta y bajo la dependencia de sus titulares deban soportar despojos transitorios o limitaciones injustificadas de sus derechos fundamentales y libertades públicas, que tienen un valor central en el sistema jurídico constitucional». En conclusión, no cabe sino afirmar que el trabajador no es, en el marco de la empresa, un ciudadano privado de sus 479. FJ nº

22 El despido disciplinario derechos más esenciales y sometido a la voluntad del empresario 480 ; sino que el trabajador, dentro de la empresa, sigue siendo titular de derechos fundamentales, pudiendo ejercerlos en el desarrollo de la relación laboral. Ahora bien, el hecho de que el trabajador sea, al mismo tiempo ciudadano titular de derechos constitucionales, no puede tampoco ocultar que desarrolla una prestación de trabajo en el marco de una relación de carácter subordinada; y esto, tiene una repercusión importante en relación a la licitud del ejercicio de tales derechos. Me refiero al hecho de cuales son los límites en el ejercicio de los derechos fundamentales por parte del trabajador. Se trata de una cuestión esencial, pues en muchas ocasiones vamos a encontrarnos como el despido se produce como sanción por parte del empresario ante el ejercicio extralimitado de un derecho fundamental por parte del trabajador. Dicho de otra manera: en muchos casos, la cuestión esencial en materia de despido nulo por violación de un derecho fundamental, es si el trabajador ha realizado un ejercicio lícito (dentro de los límites) del derecho fundamental o no; lo cual supondrá que el despido se declare nulo o no. Pero vayamos por partes. De entrada, el trabajador, en el ejercicio de los derechos fundamentales (de cualquiera de ellos), tiene un importante conjunto de limitaciones: las que derivan de la propia configuración constitucional de tales de En este sentido, vid. GORELLI HERNANDEZ, J.: Libertad de expresión, ideario de la empresa y despido (En torno a la STC 106/1996, de 12 de junio, BOE de 12 de julio), AL nº 6 de 1997, página

23 Juan Gorelli Hernández y Tomás Gómez Álvarez rechos, pues la propia Constitución a la hora de especificar cuales son los derechos fundamentales, ha podido establecer límites a los derechos en ella regulados. Recordemos, a titulo de ejemplo, que el trabajador, como cualquier ciudadano, tiene derecho a recibir o facilitar información, pero el art. 20.d) de la Constitución habla de información veraz. De otro lado, el ejercicio de los derechos fundamentales se ve limitado por el juego de otros derechos fundamentales. Por ejemplo, el trabajador tiene libertad de expresión, pero expresamente el art de la Constitución señala que el ejercicio de este derecho se ve limitado por el derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen. Desde este punto de vista, por ejemplo, el trabajador tiene libertad de expresión, pero eso no supone una libertad de insultar al empresario o a sus compañeros. Hasta aquí los problemas son relativamente simples. El problema se va a plantear, justamente, por el hecho de que estamos ante un trabajador y ante una relación laboral. Existen límites añadidos por el hecho de que el ciudadano haya desarrollado su derecho en el marco de una relación de trabajo subordinado? En este sentido, la STC 106/1996, al analizar la libertad de expresión establece ( ) que el ejercicio del derecho reconocido en el art a) CE no está exento de límites, pues claramente se encuentra sometido a los que el apartado 4 del mismo precepto establece (SSTC 120/1983 y 6/1995, entre otras); y, en particular, que cuando nos situamos en el ámbito de una relación laboral las manifestaciones de una parte respecto de otra deben enmarcarse en las pautas de comportamiento que se derivan de la 389

24 El despido disciplinario existencia de tal relación, pues el contrato entre trabajador y empresario general «un complejo de derechos y obligaciones recíprocas que condicionan, junto a otros, también el derecho al ejercicio del derecho a la libertad de expresión, de modo que manifestaciones del mimos que en otro contexto pudieran ser legítimas, no tienen por qué serlo necesariamente en el ámbito de dicha relación La jurisprudencia constitucional ha resaltado tradicionalmente como el ejercicio de los derechos fundamentales de los trabajadores dentro de la empresa ha de compatibilizarse con el derecho del empresario a la organización de la actividad productiva; de manera que esto supone que es necesario coordinar de alguna manera ambos bienes jurídico-constitucionales en juego; de ahí que esto pueda suponer la existencia de limitaciones al ejercicio de tales derechos. De esta manera, dentro de la libertad sindical, como contenido de la misma, está la posibilidad de que los sindicatos, a través de sus secciones sindicales, puedan informar a sus afiliados; de ahí que el art. 8.2 a) LOLS establezca que el empresario debe poner a su disposición un tablón de anuncios. Evidentemente, esto supone una limitación a su capacidad de organizar la empresa. Pero de otro lado, si bien la sección sindical tiene el derecho a distribuir información sindical entre los trabajadores; el propio art. 8.1 b) LOLS indica que deberá realizarlo fuera de las horas de trabajo y sin perturbar la normal actividad en la empresa. En definitiva, la colisión entre derechos constitucionales implica la necesidad, no de anular uno de ellos a favor de otro, sino de armonizar su ejercicio. 390

25 Juan Gorelli Hernández y Tomás Gómez Álvarez Ahora bien, lo anterior puede ser sencillo cuando hay referencias normativas, no sólo expresas, sino precisas. Las dificultades comienzan cuando esas limitaciones al ejercicio de derechos fundamentales (concretamente de los trabajadores) derivan de principios jurídicos de carácter genérico e impreciso. Me refiero a la buena fe, obligación contractual de carácter bilateral, pues afecta a ambos contratantes, pero que normalmente pesa sobre el trabajador; no en vano, existe una causa expresa (tremendamente amplia y genérica) de despido disciplinario, que es el despido por falta de buena fe. Pues bien, al respecto hay que señalar que inicialmente la jurisprudencia constitucional ha resaltado que el trabajador/ciudadano desarrolla su prestación de servicios dentro de la empresa, de modo que ha de cumplir sus obligaciones dentro de los parámetros propios de la relación laboral, de manera que cumpla sus obligaciones contractuales en base al principio de buena fe; si bien, hemos de resaltar que, tal como ha señalado el propio Tribunal Constitucional, que si bien puede exigirse buena fe, esto no puede significar una obligación de lealtad: Aunque ello no suponga, ciertamente, la existencia de un deber genérico de lealtad con su significado omnicomprensivo de sujeción al interés empresarial, pues ello no es acorde al sistema constitucional de relaciones laborales En este sentido la STC 106/1996; pero este planteamiento puede encontrarse en reiteradas Sentencias desde la STC 120/

26 El despido disciplinario O tal como señala la STC 120/ , relativa a un supuesto de ejercicio por parte del trabajador de su derecho a la libertad de expresión: La libertad de expresión no es un derecho ilimitado, pues claramente se encuentra sometido a los límites que el art de la propia Constitución ( ); pero al mismo tiempo, dicho ejercicio debe enmarcarse, en cualquier supuesto, en unas determinadas pautas de comportamiento, que el art. 7 CC expresa con carácter general al precisar que «los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe» y que en el supuesto de examen tiene una específica manifestación dentro de la singular relación jurídica laboral que vincula a las partes, no siendo discutible que la existencia de una relación contractual entre trabajador y empresario genera un complejo de derechos y obligaciones recíprocas que condiciona junto a otros, también el ejercicio de la libertad de expresión. Esto supone, hablemos claro, admitir que los derechos fundamentales de los trabajadores pueden verse limitados por elementos de carácter contractual como es el cumplimiento de las obligaciones en base al criterio de buena fe. Dicho de otra manera: los derechos fundamentales se verían limitados por un simple contrato de trabajo. Si a ello le unimos la innegable relevancia que se otorga dentro del ámbito laboral (sobre todo por parte de la jurisprudencia ordinaria) a este principio de buena fe, resulta una importantísima minusvaloración del ejercicio de los derechos por parte de los trabajadores dentro 482. FJ nº 2. En idéntico sentido las SS.TC 120/1983, 88/1985, FJ nº 2; 6/1988, FJ nº 6; 6/1995, FJ nº 2, ó 4/1996, FJ nº 4; 197/1998; o 90/

27 Juan Gorelli Hernández y Tomás Gómez Álvarez del marco de la relación laboral 483. Desde nuestro punto de vista la buena fe, que es una obligación derivada del contrato de trabajo, no puede ser límite al ejercicio de los derechos fundamentales. Los límites al ejercicio de estos derechos deben proceder en todo caso de la propia Constitución. Sin embargo, si bien es cierto que esta jurisprudencia parte de admitir la posibilidad de que el trabajador, en el desarrollo de su prestación de trabajo ha de respetar este principio básico, la jurisprudencia constitucional ha ido girando sutilmente hacia una posición más protectora del trabajador y del ejercicio de sus derechos fundamentales dentro del marco de la relación laboral. En este sentido, es interesante analizar la STC 57/ , donde se pone de manifiesto que no es factible asimilar buena fe a lealtad: ( ) la efectividad de los derechos fundamentales del trabajador en el ámbito de las relaciones laborales es compatible con el cuadro de límites recíprocos que pueden surgir entre aquéllos y las facultades empresariales ( ) y ha precisado también que los derechos fundamentales del trabajador no sirven incondicionalmente para imponer modificaciones contractuales (STC 19/1985) ni para el incumplimiento de los deberes laborales (STC 129/1989). Pero también se ha dicho, como afirma 483. MARIN ALONSO, I.: Despido nulo (I): supuestos y efectos, en AA.VV., coordinados por Juan Gorelli Hernández, El despido. Análisis y aplicación práctica, Editorial Tecnos, Madrid 2004, páginas 326 y ss FJ nº

28 El despido disciplinario la STC 197/1998, que «no cabe defender la existencia de un deber genérico de lealtad con un significado omnicomprensivo de sujeción del trabajador al interés empresarial, pues ello no es acorde con el sistema constitucional de relaciones laborales (STC 120/1983)», de modo que «aunque la relación laboral tiene como efecto típico la supeditación de ciertas actividades a los poderes empresariales, no basta con la sola afirmación del interés empresarial para restringir los derechos fundamentales del trabajador, dada la posición prevalente que éstos alcanzan en nuestro ordenamiento (SSTC 99/1994 y 6/1995)». Por lo tanto, debemos afirmar que la jurisprudencia constitucional ha rechazado expresamente que la buena fe deba configurarse como una obligación de lealtad hacia el empresario. Así podemos señalar a las SS.TC 4/1996 (FJ nº 4), 1/1998 (FJ nº 3) y 197/1998 (FJ nº 2). 4.3 La carga de la prueba en los despidos discriminatorios o en violación de un derecho fundamental. Pero si hay un aspecto que resulta esencial a la hora de delimitar cuando un caso de despido disciplinario es nulo por suponer una violación a un derecho fundamental o del principio de no discriminación, ese es el de la prueba. En realidad la cuestión es mucho más acuciante en el supuesto de la discriminación, pues aquí se trata de comportamientos empresariales en los que no se produce ningún tipo de manifestación expresa de la pretensión empresarial de discriminar al trabajador a través del despido. No ocurre así en muchos casos de violación de derechos fundamentales, en los que se despide 394

29 Juan Gorelli Hernández y Tomás Gómez Álvarez al trabajador por entender que hay una extralimitación del ejercicio de un derecho fundamental (libertad de expresión, de información, derecho a la propia imagen, etc.). En estos casos la cuestión no gira en torno a la prueba, sino al contenido del derecho y si este ampara el comportamiento del trabajador. En cuanto a las cuestiones relativas al onus probandi, debemos resaltar como en nuestro ordenamiento existen dos preceptos esenciales: los arts. 96 y LPL. El primero de ellos contempla el supuesto de discriminación por razón de sexo, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual; en cuanto al segundo se refiere a la violación de la libertad sindical y se extiende a cualquier otra violación de derechos fundamentales y libertades públicas (a través de lo previsto en el art. 181 LPL). Ambos preceptos señalan que cuando de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. Es evidente que en la regulación procesal laboral se exige, para que la carga de la prueba recaiga sobre el demandante (el empresario), que la parte actora haya sido capaz de introducir indicios de los que pueda deducirse que hay una posible situación de discriminación. Es evidente que esta regulación obedece a la jurisprudencia constitucional en materia de carga de la prueba. Esta jurisprudencia tiene un origen antiguo, concretamente aparece en la STC 38/1981 relativa al despido de dos trabajadores que 395

30 El despido disciplinario se habían presentado a un proceso de elecciones sindicales, habiéndose desarrollado desde entonces de manera irrefrenable, tanto que se incorporó al ordenamiento procesal a través de la LPL de 1990, pasando posteriormente al actual TRLPL de En dicha sentencia se afirmaba que ( ) la dificultad probatoria de la motivación antisindical, hubiera podido obviarse trasladando al empresario la prueba de la existencia de un motivo razonable de despido, cualquiera que fuera su justificación formal ( ). Esta es la solución que se recoge en decisiones del Comité de Libertad Sindical de la OIT ( ). La falta en la normativa laboral directa de precepto que recoja esta garantía o la no mención en aquellos de los candidatos a representantes de los trabajadores ( ), no es obstáculo a que, respecto de la libertad sindical, se reconozca que es el empresario el que debe probar que el despido, tachado de discriminatorio obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio a la libertad sindical ( ). La base de esta jurisprudencia reside en un doble razonamiento: en la trascendencia de los derechos fundamentales y en las dificultades probatorias que se generan en caso de discriminación. En este sentido podemos ver lo manifestado por la STC 111/2003, FJ nº 5: hemos venido declarando desde la STC 38/1981, de 23 de noviembre, la importancia que tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba para garantizar el derecho fundamental frente a posibles decisiones empresariales que puedan constituir una discriminación ( ) la prevalencia de los derechos 396

31 Juan Gorelli Hernández y Tomás Gómez Álvarez fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo. La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental 485. Pero de ambos elementos resulta esencial sobre todo el segundo: las dificultades probatorias que se plantean en estos supuestos de discriminación, que dejan al trabajador en una posición ciertamente débil desde una perspectiva procesal, de manera que quien reclama la discriminación se encuentra con importantes dificultades para defender una pretensión de estas características en un juicio. En líneas generales podemos señalar que esta jurisprudencia constitucional supone una alteración de las reglas ordinarias de la carga de la prueba, que se recogen en el art y 3 LEC. Estas reglas señalan que corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos constitutivos de la demanda; mientras que al demandado le corresponde probar los hechos impeditivos, extintivos o excluyentes. Pues bien, nos vamos a encontrar que en los casos de discriminación el trabajador al que se aplica estas reglas ocupa una posición especialmente débil; por el contrario el empresario, demandado 485. Además es posible encontrar esta argumentación en diferentes Sentencias del TC: SS.TC 168/2006; FJ nº 4; 144/2006; FJ nº 5; 138/2006; FJ nº 5; 144/2005, FJ nº 3; 17/2005, FJ nº 3; 87/2004, FJ nº 2, la 79/2004, FJ nº 3, la 90/1997, FJ nº