COMPETENCIA ENTRE LEYES* Ximena Benavides** Las normas jurídicas, en cuanto que partes de una estructura social, se adaptan a los

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1 COMPETENCIA ENTRE LEYES* Ximena Benavides** I. Introducción Las normas jurídicas, en cuanto que partes de una estructura social, se adaptan a los cambios en la sociedad. O, de manera inversa, sin que se verifiquen cambios en la sociedad, las normas jurídicas son discrecionalmente modificadas para satisfacer los intereses de las clases e instituciones sociales dominantes. Cualquiera sea el entendimiento, cambios en las estructuras sociales implicarán a menudo reformas legales, y los transplantes jurídicos (en adelante también transplantes ) pueden ser la principal vía a través de la cual dichas reformas ocurren. 1 Ciertamente, no todos los transplantes determinan reformas legales apropiadas. En consecuencia, resulta esencial comprender no sólo cómo y por qué los transplantes jurídicos ocurren, sino también cuándo éstos pueden ser apropiados para conducir reformas legales. La apreciación de los fenómenos de divergencia y convergencia en sistemas legales y su análisis en situaciones o relaciones sociales particulares hace difícil el planteamiento de reglas * This is part of a work in progress with Carlos Granda on competitive legal systems. I thank him his invaluable comments and motivation for this paper. ** Yale University (LL.M., 2006); Pontificia Universidad Catolica del Peru (LL.B., 2001). Profesor of Law, Pontificia Universidad Católica del Peru ( ). 1 Alan Watson, Comparative Law and Legal Change, 37 CAMBRIDGE LAW JOURNAL 313, (November, 1978) (Watson considers that there is an inevitable natural relationship between law, legal structures and institutions on the one hand and the needs and desires of the ruling elite or members of the particular society on the other hand. Conversely, in most Western world, private law is in large measure out of step with the needs and desires of all classes of society and, yet, can continue unchanged for centuries. In addition, Watson argues that legal rules by no means accurately reflect the needs and desires of society and its ruling elite and that a considerable disharmony tends to exist between the best rule that the society envisages for itself and the rue that it has. Watson also states that in most places at most times borrowing is the most fruitful source of legal change. We will discuss this statement later in section III of this paper). Alan Watson, Aspects of Reception of Law, 44 THE AMERICAN JOURNAL OF COMPARATIVE LAW, cited in Kerstin Mechlem, Legal Reforms in Developing Countries: The Use of Comparative Law and Law and Economics, in GOVERNANCE, DECENTRALIZATION AND REFORM IN CHINA, INDIA AND RUSSIA 311, 321 (Jean-Jacques Dethier ed.).

2 generales o estándares a seguir para realizar transplantes apropiados. En lugar de un análisis exhaustivo de dichos transplantes que corra el riesgo de resultar incompleto, a través del presente ensayo sugerimos analizar los transplantes bajo estándares de eficiencia y analizar si acaso el criterio de eficiencia es el mejor o único factor a partir del que dichos transplantes deben ser concebidos. El criterio económico de eficiencia, aplicado a sistemas legales y normas jurídicas, hace posible utilizar la categoría de competitividad en el análisis del Derecho, en la misma forma en que ésta es utilizada para estudiar mercados económicos. Como discutiremos más adelante, la idea de transplantes de normas jurídicas eficientes crea incentivos en el legislador para legislar en concordancia con sistemas jurídicos foráneos. 2 En esta tarea, la eficiencia de determinadas normas jurídicas será estimada por comparación con otras normas jurídicas y de ello resultará que las más eficientes serán preferidas para ser transplantadas, importadas. El resultado: una inevitable competencia entre las leyes. Así, legisladores competirán no solo por emitir las normas jurídicas más eficientes (mejores), sino también por transplantar la normas jurídicas más eficiente (mejor). El criterio de eficiencia, y el subsecuente desarrollo acerca de la competencia entre las normas jurídicas, nos proveerán de una buena fuente de análisis de los transplantes jurídicos, pero esta fuente no constituye la única relevante. El enunciado la norma más eficiente será preferida puede llevarnos a pensar que siempre será posible elegir la norma que mejor satisfaga los intereses de los destinatarios de la misma sin que existan límites o restricciones en dicho proceso. Desafortunadamente, o afortunadamente, si se quiere, los sistemas legales funcionan de manera diferente. Debido al hecho de que las normas jurídicas son también productos sociales 2 By foreign law we mean any legal system or legal rule different in tradition and, or, jurisdiction.

3 cualquier proceso de transplante puede resultar complejo y demandar una perspectiva de análisis más bien dinámica y no estática. Este ensayo tiene por propósito proponer que un fenómeno de competencia es causa de los transplantes jurídicos, y tomará métodos de análisis provenientes de la denominada escuela del Derecho Comparado y de Análisis Económico del Derecho 3, desde una perspectiva normativa en vez de descriptiva. 4 La primera sección tratará cerca de conceptos preliminares de eficiencia aplicados a la comparación de sistemas legales y tratará de explicar cómo ocurren los transplantes jurídicos entre diversos sistemas legales. La segunda sección analiza la relación entre transplantes, eficiencia y competencia entre leyes y, o, sistemas legales. Finalmente, a través del análisis de ciertos casos de transplantes, intentaremos sugerir al lector por qué el criterio de eficiencia puede no ser el único criterio de análisis en el caso de los transplantes jurídicos y hasta que punto puede conducir, si aplicado a rajatabla, a transplantes ineficientes. II. Derecho Comparado Económico y el Estudio de los Cambios Legales Los cambios legales son una condición del desarrollo en un sistema legal, y éste tiene entre sus efectos promover el desarrollo económico. Sistemas legales que presentan un buen funcionamiento contribuyen con el desarrollo de economías de mercado en la medida en que permiten transacciones económicas seguras, promueven cambios en las conductas de los actores económicos y constituyen instrumento efectivo para alcanzar objetivos contenidos en políticas económicas. 5 3 Comparative law and economic analysis of law is also referred to comparative law and economics. 4 Efficiency is an economic concept. While applying it to legal rules, our intention is to refer to it followed from economic analysis of law. Economic analysis has been used both to try to explain the legal system as it is and to recommend changes that might improve it. Economists refer to these two approaches, respectively, positive (or descriptive) economics and normative (or prescriptive) economics. See infra note Kerstin Mechlem, Legal Reforms in Developing Countries: The Use of Comparative Law and Law and Economics,

4 El Derecho Comparado Económico, una disciplina cuyo origen está en la fusión del Derecho Comparado con el Análisis Económico del Derecho (o Derecho y Economía), permite beneficiarnos de las herramientas de análisis que ofrecen ambas disciplinas al analizar por qué el cambio en las leyes es interesante desde la perspectiva del desarrollo económico. Ambas disciplinas son eficaces para el estudio y determinación de la calidad de los sistemas y las reformas legales. De un lado, el derecho comparado ofrece extensa experiencia en el ámbito de solución de problemas legales a partir del estudio de diferentes soluciones legales foráneas y de cómo éstas han sido o no eficaces en sus respectivos entornos sociales. De otro lado, el análisis económico del derecho es útil en la determinación de la eficiencia de posibles transplantes legales. 6 La mejor forma de entender una norma jurídica en particular, cuando la misma o una norma históricamente relacionada con ella pueden ser observadas en diferentes sistemas legales, es a través de la historia de las normas, sus origen, desarrollo y transformación. El estudio de diferentes sistemas legales resulta en un estudio comparativo del derecho, en primer lugar orientado a descubrir semejanzas y diferencias entre los sistemas legales existentes en el mundo. No obstante, el estudio comparativo del derecho (o el derecho comparado) no puede ser simplemente el conocimiento acumulativo de normas jurídicas o sistemas; éste debe ser además un conocimiento con normativo útil. El derecho comparado, como un estudio práctico, es entonces acerca de transplantes legales y su conveniencia y utilitarismo cuando se refieran a transplantes de otros sistemas legales. Otra forma de referirnos al derecho comparado es considerándolo como una disciplina académica valiosa para reformas legales, en principio para el estudio de la relación existente in GOVERNANCE, DECENTRALIZATION AND REFORM IN CHINA, INDIA AND RUSSIA 311, (Jean-Jacques Dethier ed.). 6 Id. at

5 producto de los transplantes legales entre normas. Bien sea como un estudio práctico o como una disciplina académica, el derecho comparado versa sobre los transplantes que han ocurrido, la forma y la causa por la que ocurrieron, y las lecciones que deben ser aprendidas. 7 Esta aproximación al derecho comparado no es unánimemente aceptada. Para algunos 8, el derecho comparado meramente describe las diferencias que existen entre una pluralidad de normas jurídicas, mientras que para otros el derecho comparado es de gran utilidad para producir buenas normas 9, ya que el objetivo de los comparativistas es comprender la interacción existente entre los factores que influencian el cambio legal, tratando de reconstruir el sistema legal para poder identificar el rol que cumplen los diferentes factores en juego. 10 La importancia de la disciplina del derecho comparado radica precisamente en descubrir las fuerzas que están permanente y universalmente presentes en todos los sistemas legales y en deducir los principios legales y reglas en los que todo fenómeno histórico legal puede reducirse, estudio que determina como la ley cambia. El derecho comparado enseña que transplantes han ocurrido y cuáles no; las circunstancias bajo las cuales ocurrieron; las modificaciones adoptadas al momento del transplante y, subsecuentemente; cuando, cómo y por qué los transplantes fueron un éxito o un fracaso. No obstante, como podemos ver, el derecho comparado no nos ofrece un completo 7 See supra note 1. (Watson refers to an earlier work LEGAL TRANSPLANTS (Edinburgh, Scottish Academic Press; Charlottesville, University Press of Virginia, 1974) where he quoted a narrow approach to comparative law. He conveys in this later work that comparative law is the study of the historical relationship between legal systems or rules of more than one system. However, in this later work, Watson states comparative law has a practical importance which is to analyze the relationships between systems or their rules despite historical relationships, if any). 8 Jonathan Hill, Comparative Law, Law Reform and Legal Theory, 9 OXFORD JOURNAL OF LEGAL STUDIES 101, (Spring 1989). 9 ZWEIGERT and KÖTZ, AN INTRODUCTION TO COMPARATIVE LAW 2 vols, trans. Weir, 2 ed. (Oxford University Press, 1987). This piece has been described as indisputably one of the masterpieces of comparative law literature in A. MARKESINIS, A COMPARATIVE INTRODUCTION TO THE GERMAN LAW OF TORTS 22 (1986). 10 Ugo Mattei and Alberto Monti, Comparative Law and Economics: Borrowing and Resistance, 1 GLOBAL JURIST FRONTIERS, Iss. 2, Art. 5, 3 (2001). A modified version of this paper was published as a chapter of: ARISTIDES N. HATZIS, ECONOMIC ANALYSIS OF LAW: A EUROPEAN PERSPECTIVE (Edward Elgar Pub. (2001).

6 análisis para determinar ex ante cuando un transplante legal será exitoso y apropiado a un particular sistema legal o sociedad, y que tan difícil o costoso el proceso de transplante legal puede ser. El análisis económico del derecho pretende aplicar conceptos económicos, tales como el análisis costo-beneficio, a las leyes. En vez de prestar atención a elementos de justicia, propone que la eficiencia s el principal punto para la interpretación y análisis legal. Considera al derecho como un sistema de incentivos que resulta ser eficiente si sus actores pueden maximizar los beneficios sociales. 11 Eficiencia es un término económico que se refiere a la relación entre los beneficios agregados y los costos agregados en una determinada situación. 12 El análisis económico del derecho asume que los propios individuos determinan el valor de sus beneficios y costos ya que ellos son las personas idóneas y que mejor saben que es mejor para ellos; y, de acuerdo a ello, los individuos maximizan sus beneficios y reducen sus costos. 13 Desde este punto de vista de eficiencia, el análisis económico del derecho puede ofrecernos valiosos puntos de vistas para las reformas legales. Potencialmente puede prever si los transplantes legales significarán efectos adversos y tratar de prevenirlos prestando atención a las causas y efectos de las normas jurídicas. Adicionalmente, puede predecir que aquellas normas jurídicas que conceden mayores beneficios que costos serán preferidas frente a otras. De hecho, los sistemas implícitamente preferirán importar normas que signifiquen reducir los costos de domesticación y cumplimiento. A través del derecho comparado económico, estaremos en la capacidad de percibir si una norma jurídica de un sistema legal es más o menos eficiente que otra; identificar los aspectos de 11 UGO MATTEI, COMPARATIVE LAW AND ECONOMICS (Ann Arbor: The University of Michigan Press,1996). 12 A. MITCHEL POLINSKY, AN INTRODUCTION TO LAW AND ECONOMICS xvii 7 (Aspen Publishers, 3rd ed. 2003). 13 Id. at

7 un sistema legal determinado que subyacen a los transplantes legales; y prever a largo plazo las consecuencias eficientes que, de otra forma, sin n término de referencia, serían imposibles de determinar. El derecho comparado económico va más allá determinando la relación entre diferentes elementos formativos que contribuyen en la creación de cualquier norma jurídica. 14 Muchos factores influencian los cambios legales: la legislación, los ensayos académicos, las decisiones e los jueces, las ideologías. Todos ellos coexisten y pueden o no estar en armonía unos con otros. 15 Pueden intrínseca o extrínsecamente influenciar los cambios en las leyes. Ciertamente, existen diversas formas por las cuales las normas son influenciadas y resultan en cambios legales: desarrollando íntegramente un sistema con normas nuevas, transplantando normas de otro sistema legal, o desarrollando y modificando as normas existentes mediante la formalización de usos presentes, agregando algunas normas extranjeras (es decir, transplantes) o creando parcialmente nuevas normas. Aquellas formas que versen sobre influencia externas son los transplantes legales. 16 De la misma forma, los transplantes se producen en diferentes niveles, desde aquel transplante de una sola norma hasta aquel otro de todo un sistema legal. Áreas del derecho pueden ser importadas de países que pertenecen a la misma familia legal, o de países que pertenecen a familias legales distintas. Es posible agrupar normas de diferente procedencia 14 Ugo Mattei and Francesco Pulitini, A Competitive Model of Legal Rules, in THE COMPETITIVE STATE: VILLA COLOMBELLA PAPERS ON COMPETITIVE POLITICS (A. Breton et al. eds., 1991). 15 Sacco designate legal formants to those factors that influence legal change. See Rodolfo Sacco, Legal Formants: A Dynamic Approach to Comparative Law (Installment I of II), 39 THE AMERICAN JOURNAL OF COMPARATIVE LAW 1 (1991), Pier Guiseppe Monateri and Rodolfo Sacco, Legal Formants, in THE NEW PALGRAVE DICTIONARY OF ECONOMICS AND THE LAW (P. Newman ed., 1998). 16 Legal reception, legal borrowings, and legal transplants are terms indistinctly used by literature. According to Kerstin Mechlem (see supra note 5), the terms are sufficiently close to raise a terminological debate. Some of them refer rather to the process of legal change (such as borrowing or influence) while others refer to results (such as legal transplants or reception). In addition, legal reform is used when legal systems drastically change, when reform can be conceptualized in conjunction with economic policy, when it is intended to adjust legal system to social changes or when it tries to cause changes in society. In this paper, we will use legal change or legal reform equally to refer to the process, borrowing to refer to the process of legal change dealing with externally caused change, and legal transplant to the consequence of borrowings.

8 mientras que aquéllas nuevas encajen adecuadamente en el sistema legal existente. En cualquier caso, la norma transplantada debe adaptarse a las circunstancias especiales del país que las importe y debe asegurarse que la nueva norma sea consistente con el ordenamiento legal existente de forma tal que se asegure su receptividad y cumplimiento. 17 Los transplantes legales no provienen únicamente de legisladores. Jueces y académicos también inician cambios legales. Los jueces se refieren entre sí, dentro de los límites de compatibilidad de los diferentes sistemas, siguiendo casos de observancia obligatoria o jurisprudencia, tomando en cuenta conclusiones y justificaciones de fallos, investigando decisiones de fueros y tribunales extranjeros que versen sobre hechos o normas similares. Los transplantes provenientes de académicos son menos directos; los académicos influencian de forma gradual e indirecta, cada vez que sus ensayos son citados y considerados por jueces o legisladores. Dentro de los factores externos que afectan los cambios legales, se encuentran aquellos que influyen por imposición, como ocurrió en la época de las colonias, y aquellos que influyen por prestigio. 18 Cuando un sistema legal ha desarrollado un régimen regulatorio altamente reconocido, éste gana prestigio y sus reglas pueden servir de ejemplo a otras. Alcanzar objetivos políticos, como la admisión a organizaciones internacionales, o atraer inversión extranjera, son uno de los más influyentes factores que motivan transplantes legales. Las leyes evolucionan mediante transplantes, no precisamente porquen una norma es una inevitable consecuencia y podría haber surgido aun sin contar con una norma modelo, pero porque la norma transplantada es reconocida por aquel sector dominante legislativo que ha observado en esta norma los 17 See supra note 5 at Literature reiteratively refers to prestige to explain what causes imitation of foreign law (borrowings). See Kerstin Mechlem (see supra note 5); Alan Watson (see supra note 1 at 315). As I will refer later in this paper, foreign law gains prestige because it is efficient in foreign contexts and create incentives to be imitated.

9 beneficios que se pueden desprender de la misma. 19 Si estamos en lo correcto, entonces el acceso que se pueda tener de las normas extranjeras juega un papel predominante a favor de su prestigio. Los comparativistas son de la idea de que la mayoría de las normas son adoptadas no solo debido a prestigio del país exportador pero además debido a factores coincidentes. Por supuesto, las condiciones sociales, políticas y económicas de los sistemas legales extranjeros, sumadas al prestigio, son también relevantes. Aquellas normas que son tomadas sin hacer una comparación con otras posibles soluciones o sin tomar en cuenta las circunstancias específicas tales como la cultura legal existente del país importador, generalmente constituyen transplantes inapropiados. Es decir, si las normas importadas son incompatibles con sus nuevos hogares, aquéllas terminarán siendo, por ejemplo, ignoradas. 20 A diferencia de los comparativistas, académicos del análisis económico del derecho, consideran que los cambios legales ocurren de acuerdo al criterio de eficiencia. 21 El derecho comparado económico pretende responder en qué sentido el concepto económico de eficiencia dirige los cambios legales. Busca aquellos transplantes que pueden ayudar a aumentar la eficiencia y cómo estos pueden y debieran ser. En ese sentido, el análisis del derecho comparado económico sobre transplantes legales puede permitir evitar aquellos transplantes imprácticos o imposibles en los que se podría caer debido a la influencia de la 19 Alan Watson, Comparative Law and Legal Change, 37 CAMBRIDGE LAW JOURNAL 313, 315 (November, 1978) (Watson suggests that law develops by transplanting. According to him, what it is borrowed is very often the idea and not the rule per se). 20 See supra note 5 at Richard Posner, Creating a Legal Framework for Economic Development, in THE WORLD BANK RESEARCH OBSERVER (1998). (Compares legal transplants arising from legislation and decisions of judges. Posner says that legislation is likely to reflect the desires of interest groups and, when this happens, it is likely to be inefficient. Conversely, when law is made by judges, law is made by a number of actors and by actors that have no interest in responding to lobbying efforts. Therefore, case law is not subject to the power of interest groups. Finally, according to Posner, in common law systems, judges can more easily incorporate efficiency concerns into their decision making than legislators in their law making).

10 política internacional o al prestigio de la norma importada. Ambos, eficiencia y prestigio son posibles causas de transplantes legales. Aun cuando un modelo prestigioso puede también ser uno eficiente, ambas influencias necesitan ser diferenciadas. En algunas circunstancias, es posible que cierta jurisdicción haya transplantado un determinado modelo debido a su prestigio, y que otras jurisdicciones hayan tomado prestado una solución particular debido a su eficiencia. En otros casos, sin embargo, los transplantes legales pueden ser explicados por ambos factores: eficiencia y prestigio. Ninguno de dichos conceptos excluye al otro. Los sistemas modernos se orientan hacia la eficiencia de forma tal que adquieren prestigio; de ahí que hoy en día se pueda decir que existe una sinergia entre eficiencia y prestigio. 22 III. Transplantes, Eficiencia y Competencia entre Leyes Transplantes como una de las causas del cambio en las leyes Líneas antes nos referimos a los transplantes legales como la forma en la que preponderantemente las leyes cambiaban. Siguiendo a Watson, coincidiremos en que en Occidente, la mayoría de las leyes en la mayoría de jurisdicciones es el resultado de transplantes de normas jurídicas individuales y de estructuras jurídicas foráneas. 23 Aunque aceptar la anterior idea puede resultar en principio controversial, para los propósitos del presente ensayo esperamos sea suficiente explicar al lector que nuestra intención tiene que ver con aseverar que los transplantes legales existen y determinan cambios en los sistemas legales; no con la defensa de los transplantes como la mayor, o acaso única, causa de cambio en los sistemas legales. En este sentido, somos de la opinión de que los transplantes constituye una y no la causa de cambio 22 Ugo Mattei, Efficiency in Legal Transplants: An Essay in Comparative Law and Economics, INTERNATIONAL REVIEW OF LAW AND ECONOMICS 3, (1994). 23 Alan Watson, Legal Change: Sources Of Law And Legal Culture, 131 U. PA. L. REV. 1121, 1146

11 de las leyes. De manera aún más interesante, Watson defiende la existencia de lo que él denomina un prejuicio en los transplantes. De acuerdo con este autor, los sistemas receptores de los transplantes no buscan sistemáticamente la mejor norma jurídica antes de acometer la tarea de transplantar, sino, por el contrario, ocurre que dichos sistemas transplantan consistentemente de un sistema, que por momentos en la historia puede no tener entre sus normas jurídicas a la mejor para afrontar un problema social específico. Watson explica esta dependencia en términos del prestigio que los países receptores puedan adscribir a los sistemas de los que toman prestado en sus transplantes, y en términos de la carencia de un análisis sistemático en torno a cuál es la mejor norma jurídica antes de efectuar cada transplante. Watson, sin embargo, reconoce que la base de estas consideraciones se encuentra en el pasado, en la historia del Derecho romano, inglés y francés. Nosotros somos de la opinión de que lo sostenido por Watson puede no ser cierto hoy en día. Ya en 1978 Friedman, criticando a Watson, sostenía que operadores en los sistemas receptores de transplantes investigaban sistemáticamente cuál era la norma jurídica más apropiada antes de decidir el transplante. 24 En nuestra opinión, es razonable pensar que hoy en día el receptor del transplante, al menos en ciertos contextos, tiene incentivos suficientes para realizar una investigación sistemática con miras a identificar la mejor norma jurídica que pueda importar. Patrocinado por el Banco Mundial, en 1998 Richard A. Posner sostenía que incluso concediendo que con miras a la afirmación de una teoría general no era posible defender que un sistema legal que funcione razonablemente bien es una condición necesaria de la prosperidad de una nación, existía, sin 24 Friedman, Book Review, 6 BRIT. J.L. SOC Y 127 (1979). Cited by Alan Watson, See Id.

12 embargo, suficiente evidencia empírica para afirmar que un sistema legal que demande el respeto a las leyes contribuye efectivamente con la riqueza de una nación y afecta su índice de crecimiento económico. Sin que sea una sorpresa, Posner concluye que el costo total que supondría carecer de un sistema legal que funcione razonablemente bien podría ser enorme. Y, continua, dicho costo puede negar las posibilidades que tenga semejante país de crear las condiciones para la existencia de mercados eficientes, donde, según se desprende de Posner, nuevas empresas/compañías sean bienvenidas. 25 Siguiendo esta línea de ideas, entonces, podemos concluir que hoy en día en cualquier contexto en el que un operador que tenga la potestad de cambiar una norma jurídica decida incluir una comparación de normas jurídicas foráneas en su análisis, es decir, que opte por emplear la herramienta de análisis que es el Derecho Comparado; es posible que existan incentivos suficientes para que realice una investigación sistemática en torno a la norma jurídica que sea más apropiada para importar. Ello equivale a decir que un operador razonable tenderá a embrazar la idea de favorecer el crecimiento económico de su país, si es posible, al realizar su labor de emitir una nueva norma jurídica. En consecuencia, nuestro operador razonable tenderá a realizar una investigación sistemática que lo conduzca a importar la mejor norma jurídica posible. Tal y como será desarrollado en las líneas que siguen, nuestro análisis sugiere que si el caso tiene lugar en un país en desarrollo que ha adoptado un modelo económico capitalista y la regla a elegir tiene que ver con el desarrollo de un mercado económico al interior de dicho país, es razonable esperar que el operador identifique la mejor norma con la norma más eficiente. Eficiencia como un elemento del análisis que tiene lugar en transplantes jurídicos 25 Richard A. Posner. Creating A Legal Framework For Economic Development. THE WORLD BANK OBSERVER, vol. 13, no. 1 (February 1998), p.3.

13 Los transplantes legales pueden ser la forma más barata y eficiente de cambiar una norma y, considerados en cuanto que un proceso, los transplantes legales son potencialmente capaces de dar los mejores resultados. Es muy probable, además, que la norma extranjera sea la más apropiada para la sociedad receptora, o al menos la norma más apropiada que el operador del país receptor esté en capacidad de imaginar. 26 Los transplantes legales, en cuanto que son procesos sociales en los que un operador sea este un miembro o grupo del poder legislativo, un juez o un miembro o grupo al interior de la administración pública- actúa con el fin de seleccionar una norma; son susceptibles de ser analizados en términos de los costos que tales acciones generarán y de los beneficios que resultarán de la emisión de una norma importada, o transplantada de una realidad foránea. 27 Los costos de transacción en los transplantes legales, entonces, importan. En el caso bajo estudio en este ensayo, siguiendo el Teorema de Coase, se podría tender a argumentar que si hay cero costos de transacción se obtendrá un resultado eficiente sin importar que norma jurídica se importe. 28 Sin embargo, en nuestra opinión, la fórmula que distribuye los efectos de la aplicación del criterio de eficiencia a los transplantes legales es una que considera no uno sino dos niveles de análisis. En primer lugar, es necesario considerar la eficiencia aplicada al proceso de selección de una regla: es decir si es menos costoso idear (y hacer que el operador 26 Alan Watson, Comparative Law and Legal Change, 37 CAMBRIDGE LAW JOURNAL 313, 326 (November, 1978) 27 O Hara and Ribstein maintain that whether it is the legislator or the judge the one creating the rule, the political process of enacting laws is ill conceived as to better fend for the interests of the individuals. Introducing an efficiency criterion then, they go on to argue individuals are better off choosing privately, ex ante, the rule to apply to their endeavors and, thence, the proper allocation of political power. Thus, for this authors the individuals should be able to exit the laws of their jurisdiction whenever they determine is less costly to subject their endeavors to the rules of other jurisdictions. The model, they propose, would be more efficient for individuals and, on the long run, will potentially generate in the rule makers incentives to adopt better rules to avoid losing clientele. Even in an scenario as exotic and extreme as the one proposed by O Hara and Ribstein, individuals will be carrying on a borrowing process and our analysis on the efficiency of such a processes will have a place. See Erin A. O Hara and Larry E. Ribstein, From Politics to Efficiency in Choice of Law. 67 U. CHI. L. REV. 1151, See supra note 12, p. 14.

14 correspondiente apruebe) una norma, partiendo desde cero, que importar y adaptar una norma escogida de entre un grupo de normas existentes. En segundo lugar, está el tema de si la norma a ser importada debe ser la más eficiente, en los contextos en los que se puede considerar que eficiencia es el camino más apropiado a seguir (estos contextos serán referidos en adelante como contextos de eficiencia ). En consecuencia, si hubieren cero cotos de transacción, sin importar la norma importada y subsecuentemente domesticada, el resultado seria positivo para el sistema legal receptor, a menos que la norma extranjera elegida para regir en un contexto de eficiencia no sea una norma eficiente. Los transplantes legales, sin embargo, son procesos que claramente involucran costos de transacción. En un afán de ejemplificar la aseveración precedente, sin que pretendamos ser exhaustivos, los costos involucrados en los transplantes legales y en la domesticación de normas pueden ser explicados como los costos de identificación y comprensión de las normas comparadas al llevar a cabo el proceso de transplante, los costos de elección de un criterio para preferir la norma a transplantar de entre las comparadas; los costos de calcular el impacto, ratios de aceptación y cumplimiento de las normas comparadas; los costos de estimar de manera prospectiva, desde una perspectiva sincrónica y diacrónica, los costos y beneficios sociales de las normas comparadas; los costos de elección de las normas comparadas; y, los costos de ejecución y coerción de las normas comparadas. En consecuencia, admitiendo la existencia de costos en los procesos de transplante legal, en contextos de eficiencia el resultado eficiente se obtendrá siempre que resulte un beneficio agregado de la suma de los beneficios que genere la elección de la técnica del transplante legal y la elección de la norma eficiente. Procediendo con cautela, debemos tener en cuenta que criterios idiosincráticos pueden

15 imponerse, y a menudo se impondrán, a consideraciones de eficiencia, incluso en contextos de eficiencia. Por ejemplo, en el Perú hacia finales de los años setenta el gobierno, personificado por un caudillo dictatorial, un soldado peruano procedente de los sectores pobres del país, implementó reglas de expropiación masiva de activos pertenecientes a ciudadanos de la clase rica del país. La justificación fue resentimiento y odio (ambos factores idiosincráticos de la clase pobre) hacia la clase rica, actitud contraria a cualquier criterio económico mínimamente razonable, para no llegar a calificaciones de eficiencia. Estos hechos tuvieron, entre otras, justificaciones en importación o transplante de modelos económicos foráneos, acorde con los cuales este claro e impune robo pretendió ser de algún modo justificado en la importación de modelos legales comunistas. Resulta útil entonces resaltar a manera de conclusión que los transplantes legales son el resultado de una examinación exhaustiva de normas foráneas y, en cuanto tal, la aceptación o rehechazo de dichas normas o estructuras legales foráneas puede ser determinada exclusivamente en función de razones como identidad o animadversión-cultural con el país originador de la norma a transplantar, lenguaje común, diferencias políticas, entre otros factores posibles. Así, el sistema legal argelino puede aceptar o rechazar- una norma francesa porque es francesa. Ser parte de una misma tradición cultural facilita, ciertamente, transplantes legales y, desde la perspectiva de la eficiencia puede incluso reducir los costos de adaptación de la norma importada en el sistema receptor de la misma. 29 Eficiencia, Transplantes y Competencia entre sistemas legales Ugo Mattei explica que la emisión de normas legales puede ser explicada como el 29 We will later use domestication to refer to the phenomenon by which the outside law adapts to the legal system.

16 resultado de un proceso de competencia. Para este autor, el análisis de transplantes legales puede ser enriquecido a través de semejante explicación. Podemos imaginar, dice, que todo sistema legal o todo componente de un sistema legal produce diferentes doctrinas jurídicas o técnicas para la solución de cada problema legal. Al interior de este mercado los proveedores satisfacen las necesidades de los consumidores. Este proceso de competencia puede determinar la sobrevivencia de la norma más eficiente. Y concluye que, como ha demostrado Hayek, es el proceso competitivo el que crea conocimiento entre los consumidores. 30 No compartimos la visión de Mattei. No vemos cómo la importación de la idea de competencia al contexto de transplantes legales puede mejorar la comprensión de los mismos. La idea principal detrás de las afirmaciones de Mattei es que al igual que la competencia genera en mercados de bienes mejor información para los consumidores, lo mismo ocurrirá en el ámbito del, como Mattei lo denomina, mercado legal. Las conclusiones a las que arriba el análisis de Mattei, sin embargo, son las mismas provistas por el Derecho Comparado, que tiempo atrás explicó que el operador a cargo de la comparación, si acaso es uno competente, tenderá a examinar tantas soluciones foráneas como le sea posible, y enriquecerá su comparación con la mejor investigación que le sea posible sobre el sentido de las normas foráneas que estudia. 31 Así que, primero, la idea de competencia como ha sido usada para explicar los transplantes legales no permite entender mejor el proceso de colección de información ni va a favorecer de por sí un enriquecimiento de dicho proceso. La segunda razón ofrecida por Mattei a favor de la idea de competencia como un concepto útil para entender los transplantes legales es que aquella limitará esquemas de 30 Ugo Mattei, Efficiency in Legal Transplants: An Essay In Comparative Law And Economics, INTERNATIONAL REVIEW OF LAW AND ECONOMICS 3, 8-9 (March, 1994). 31 ZWEIGERT AND KÖTZ, AN INTRODUCTION TO COMPARATIVE LAW, 2 vols, translated by Weir, 2 nd ed. (Oxford University Press, 1987). Cited by Jonathan Hill, Comparative Law, Law reform and Legal Theory, 9 OXFORD J. LEGAL STUD. (1989) 101,

17 protección de leyes locales basados en razones idiosincráticas y parroquiales. Esto ocurrirá, enseña Mattei, porque las que serían calificadas como políticas mercantilistas y proteccionistas en mercados de bienes, dirigidas a proteger un mercado en particular de la competencia de mercados foráneos, son políticas que fueron convertidas en regla en los mercados de ideas legales después del nacimiento del estado moderno. Mattei alude al fenómeno conocido como parroquianismo. En Derecho Comparado, parroquianismo es un fenómeno que tiene lugar cuando un estado se rehúsa a investigar o transplantar una norma jurídica basado en razones idiosincráticas. Mattei no ofrece razones para explicarnos por qué en ciertos contextos sería inconveniente recurrir al parroquianismo, tanto en mercados de bienes como en el ámbito del Derecho. Más aún, políticas mercantilistas y proteccionistas que, de la lectura de Mattei se desprendería son extrañas y diabólicas en mercados de bienes son, en realidad, frecuentes. El 24 de enero del 2007, refiriéndose a las políticas imperantes en el mercado agrícola en los Estados Unidos, el doctor Bobby Coats, Extensión Agricultural Economist and Policy Analyst en la Universidad de Arkansas, dividió el estudio de las políticas económicas agrícolas estadounidenses en cuatro periodos históricos y dijo lo siguiente: El cuarto periodo se ha desenvuelto desde Este periodo de la historia de nuestro país experimentó los alborotados veintes, la Depresión, la Segunda Guerra Mundial, la Guerra Fría, la era espacial, la caída del comunismo y la nueva economía global. Globalmente, durante este periodo los países han sido y aún son muy proteccionistas en lo que atañe a sus sectores agrícolas; nuestra política agrícola estadounidense ha reflejado y continua reflejando este contexto económico. 32 Teniendo en cuenta lo anterior, nosotros somos llanamente de la opinión de que, al menos 32 Agricultural Food and Policy. Agri outlook Radio. Number 1. See the complete radio interview at:

18 los sistemas legales pueden y deben ser parroquiales en ciertas áreas. Zweigert y Kötz piensan que esto ocurre particularmente en áreas intensamente afectadas por ideas o valores morales, u otra clase de criterio idiosincrático, como son el Derecho de familia y el Derecho Sucesorio. 33 En cualquier caso, hablar de las normas como pertenecientes a un mercado con el propósito de comprender los transplantes legales no elimina el fenómeno del parroquianismo en sí. El fenómeno de los transplantes legales no es, sin embargo, completamente extraño a la idea de competencia. Sin embargo, somos de la opinión de que la relación se puede explicar en diferentes términos. En términos más simples. En este sentido, somos del entendimiento de que los países en general y los países en desarrollo en particular están permanentemente buscando atraer inversiones a sus economías. Como fue propuesto por Posner, un sistema legal que funcione razonablemente bien es, muy probablemente, una condición necesaria para incrementar el índice de crecimiento económico de una nación. Asumiendo que la cantidad de inversores y de dinero para inversiones es limitado, los países competirán por atraer inversiones. Entonces, el diseño de un sistema legal, su funcionamiento, es un elemento a tener en cuenta en esta competencia. Finalmente, es razonable sostener que los países competirán por transplantar la mejor norma o estructura jurídica, cuando quiera que la vía del transplante legal sea la herramienta técnica elegida para llevar a cabo un cambio legal. Según el análisis propuesto por Albert Breton 34, esta competencia entre leyes debe generar sistemas legales competitivos. Nosotros creemos que el afán por contar con sistemas legales competitivos incentiva el uso de los transplantes legales y el afán por importar las mejores normas. 33 See id. at See Albert Breton & Heinrich Ursprung, Globalisation, Competitive Governments, and Constitutional Choice in Europe, Center for Economic Studies & Ifo Institute for Economic Research, Working Paper No. 657 (2) 4-6 (January, 2002). See also Breton, COMPETITIVE GOVERNMENTS: AN ECONOMIC THEORY OF POLITICS AND PUBLIC FINANCE (New York: Cambridge University Press, 1996); Towards a Theory of Competitive Federalism, 3 EUROPEAN JOURNAL OF POLITICAL ECONOMY, 263 (1987).

19 Como ya hemos discutido aquí, los transplantes legales son más complejos que una simple copia de normas foráneas. Comentamos que en contextos de eficiencia los transplantes son apropiados siempre que la norma transplantada sea la más eficiente. Sin perder de vista que los cambios legales pueden resultar importantes para el desarrollo económico, estos cambios deben ser proporcionales y racionales para que se favorezca estabilidad y predictibilidad en os sistemas legales receptores. Puede defenderse que cualquier país debería hacer de su sistema legal uno tan internacionalmente competitivo como le sea posible. Algunos autores, como Kevin Davis, incluso han llegado a proponer que para que un estado sea competitivo las normas jurídicas deben ser formuladas de manera simple, como normas que permitan una aplicación estrictamente literal (bright-line rules). 35 Está también el argumento que sostiene que los ciudadanos de países ricos (desarrollados) asumen que la eficiencia es un criterio que subyace permanentemente a sus normas porque su sistema legal funciona lo suficientemente bien las más de las veces y porque por ello, no hay involucrado un costo significativo en la producción de estas leyes eficientes. 36 Pero para países en desarrollo, esa característica de eficiencia es de urgente demanda para propulsar el desarrollo económico. La mayoría de estos países examina los sistemas legales de 35 Kevin E. Davis, Lawmaking in Small Jurisdictions, PUBLIC LAW AND LEGAL THEORY, RESEARCH PAPER No , 3 (September, 2002) (Davis s work is aimed at responding to the argument that business laws in developing countries ought to take the form of simple and bright-line rules, an argument commonly made in the literature on lawmaking in developing countries by authors such as Richard Posner, Creating a Legal Framework for Economic Development, 13 WORLD BANK RESEARCH OBSERVER 1 (1998); Jonathan Hay, Andrei Shleifer, and Robert W. Vishny, Toward a Theory of Legal Reform, 40 EUR. ECON. REV. (1996). Those rules are presumably optimal because they facilitate the monitoring and control of incompetent and corruptible judges who are more likely to be found in developing countries than in their more developed counterparts. For Davis, the key goal in the design of legal rules is not the control of law enforcers but to control the activities of members of society). 36 Richard Posner, Creating a Legal Framework for Economic Development, 13 WORLD BANK RESEARCH OBSERVER 1-3 (1998).

20 países desarrollados y modela sus sistemas legales conforme a los de aquellos. 37 En conclusión, como ha sido explicado, una de las razones por las que los sistemas legales pueden competir es para atraer y promover inversiones; y esto bien puede ser una prioridad en países en desarrollo. Cuando estábamos examinando el sitio en la Internet de la Agencia para la Promoción de la Inversión Privada en el Perú (PROINVERSION) 38 encontramos la siguiente pregunta: Por qué [invertir en] el Perú?, y entre muchas razones vertidas encontramos la siguiente: por su moderno y estable sistema legal. Este enunciado nos hizo pensar que el Perú quiere promover su sistema legal no en función a la referencia de las cualidades de su sistema legal en cuanto tal, sino mediante la alusión a su sistema legal como uno moderno. Existe entonces una comparación subyacente en la forma en que el Perú pretende promover y dar a conocer su sistema legal, que puede implicar una conciencia en relación al cambio legal y los transplantes como instrumentos que le permitan competir con países equivalentes en la carrera por la atracción de inversión a su economía. IV. Es Acaso la Competencia ente Normas Siempre Eficiente? Los sistemas legales competitivos benefician a los legisladores en la medida que generan incentivos no sólo para que compitan introduciendo en los sistemas legales mejores normas pero además importando las normas más eficientes. A su vez, los sistemas legales competitivos benefician a los consumidores 39 en la medida en que éstos pueden mejores reglas de las cuales escoger, en el entendido que dichos sistemas legales otorguen el derecho a los consumidores de escoger dentro de las diferentes normas existentes aquélla que mejor responda a sus propios 37 See note 5 at We use the term consumers to refer to any person part of legal systems that benefits from legal rules; like shareholders that choose their corporate legal framework, governments that enter into investment treaties or parties to a contract that prefer to submit disputes resolutions before arbitral tribunals rather than judicial courts.

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