5 días del mes de Marzo de dos mil diez, se. reunieron en Acuerdo los señores miembros de la Sala

Transcripción

1 1 Acuerdo Nº 50 En la ciudad de Rosario, a los 5 días del mes de Marzo de dos mil diez, se reunieron en Acuerdo los señores miembros de la Sala Primera de la Cámara de Apelación Civil y Comercial de Rosario, doctores María Mercedes Serra, Ricardo A. Silvestri y Ariel Carlos Ariza, para dictar sentencia en los autos MINIELLO, Carla Rocío contra CALLONI, Oscar Jorge sobre Ejecutivo (Expte. Nº 337/2009), venidos para resolver los recursos de apelación y nulidad interpuestos por la demandada contra el fallo número del 30 de diciembre de 2008, dictado por la jueza de Primera Instancia de Distrito Civil, Comercial y Laboral N 2 de Villa Constitución. Realizado el estudio de la causa, se resolvió plantear las siguientes cuestiones: Primera: Es nula la sentencia recurrida? Segunda: En su caso, es ella justa? Tercera: Qué pronunciamiento corresponde dictar? Sobre la primera cuestión, la señora vocal doctora Serra, dijo: El recurso de nulidad deducido a foja 71 no ha sido mantenido de modo autónomo en esta sede. A todo evento, las críticas que contiene el memorial pueden obtener suficiente respuesta en el tratamiento del recurso de apelación por cuanto no refieren a vicios

2 2 in procedendo, sino in iudicando. Por lo tanto, no advirtiendo irregularidades procesales ni vicios en el procedimiento que justifiquen un pronunciamiento de oficio, corresponde desestimar el recurso de nulidad. Voto pues, por la negativa. Sobre esta cuestión, el señor vocal doctor Silvestri, a quien le correspondió votar en segundo lugar dijo: Que adhiere a los fundamentos expuestos por la señora vocal doctora Serra y vota por la negativa. Concedida la palabra al señor vocal doctor Ariza, a quien le correspondió votar en tercer término, a esta cuestión dijo: Que habiendo tomado conocimiento de los autos y advertir la existencia de dos votos totalmente concordantes, invoca la aplicabilidad al caso de lo dispuesto por el art.26, ley , absteniéndose de emitir opinión. Sobre la segunda cuestión, la señora vocal doctora Serra, dijo: 1. La sentencia de primera instancia Antecedentes. La actora promovió demanda ejecutiva sustentada en la falta de pago de cheques de pago diferido que, al ser presentados al cobro, fueron rechazados por existir denuncia policial de extravío.

3 3 Al contestar la citación de remate, la ejecutada opuso excepciones de inhabilidad de título y falsedad material. En relación a la inhabilidad, alegó que los documentos presentados carecían de los recaudos legales necesarios para hacerlos valer como cheques, al no haber sido emitidos a favor de persona determinada, violando así el sistema de nominatividad obligatoria; que la ley establecía que el cheque fuera transmitido mediante un serie regular de endosos, siendo obligación del banco verificar la legitimidad del último de ellos; que la actora carecía de legitimación por cuanto el nombre del último endosatario y el de la cuenta corriente no coincidían con el de la ejecutante, por lo que no resultaba ser tenedora regular de los títulos ni disponía de una cesión de derechos; que tales documentos fueron denunciados en la policía por extravío, circunstancia que generaba sospecha acerca de la legitimidad de su tenencia. Respecto de la falsedad, expresó que para que el cheque adquiriera fuerza ejecutiva y la fórmula del rechazo bancario se asimilara al protesto de otros títulos, debía cumplir con los recaudos legales (arts. 32 y 33 del dec. Ley 4.776/63 y 7 y 8 de la ley

4 ), por lo que era obligación del banco precisar quién era el firmante librador del cheque y si en su cuenta corriente existían o no existían fondos suficientes; que no habiendo la entidad bancaria indicado quién era el firmante ni tampoco que la firma inserta en los documentos pertenecía al demandado como librador ni tampoco dejó constancia de que no existieran fondos suficientes acreditados en la cuenta, incurrió en violación a la ley y privó al cheque de fuerza ejecutiva por falta de un elemento esencial, lo que relevaba al demandado de toda actividad probatoria tendente a demostrar la falsedad de los títulos y la existencia de fondos en la cuenta del demandado La sentencia número del 30 de diciembre de 2008 rechazó las excepciones opuestas y mandó llevar adelante la ejecución contra la ejecutada, hasta tanto la actora se hiciera íntegro cobro de la suma reclamada, con más los intereses y las costas del proceso (fs.64/67). Para así decidirlo destacó, en primer lugar, que la presunción de legitimidad de que gozaban los instrumentos en que se sustentó la ejecución limitaba las defensas oponibles (art.475 CPCC). En relación a la excepción de inhabilidad de

5 5 título, sostuvo que se trataba de ejecutar cheques de pago diferido cuyos recaudos estaban establecidos en el artículo 54 de la ley y que el inciso 6 de esa norma expresa que se debe determinar...la persona del beneficiario o al portador ; que el artículo 58 de la citada norma determina la aplicación supletoria al cheque de pago diferido de las disposiciones del cheque común, por lo que contrariamente a la excepción opuesta, no obstaba a su ejecutividad la falta de determinación del beneficiario en los títulos ejecutados, ya que para este tipo de cheques resultaba aplicable el artículo 6 inciso 3 de la referida ley que establece que el cheque sin indicación de beneficiario valdrá como cheque al portador; que por lo demás, el artículo 8 del texto vigente reitera el criterio de la anterior ley en cuanto a la aplicación supletoria del artículo 11 del decreto ley 5.965/63 al cheque incompleto, salvo que el demandado acredite que el cheque fue adquirido de mala fe o que al adquirirlo hubiese incurrido en culpa grave. En cuanto a la falta de legitimación activa, la magistrada citó doctrina de los autores en relación a que podían ejercer la acción cambiaria de regreso el portador legitimado del cheque de que se trate -común

6 6 o de pago diferido- por lo que si se trataba de un cheque librado al portador, sería el simple tenedor; y si era un cheque librado a favor de determinada persona, sería el tomador del título o el beneficiario del último endoso, aun cuando éste fuera en blanco (art.17, ley ); agregó que ello condecía con el artículo 12 in fine de la ley que establece que el cheque al portador era trasmisible mediante la simple entrega (endoso invisible según la doctrina), lo que se relacionaba con el artículo 18 de esa norma que determina que el endoso que figura en un cheque al portador hace al endosante responsable en los términos de las disposiciones que rigen el recurso, pero no cambia el régimen de circulación del título; que, en suma, tratándose en el caso de cheques librados al portador, la legitimación se acreditaba con la simple tenencia del cheque, hubiera o no hubiera sido endosado, ya que el endoso sólo cumplía una función de garantía y el cheque no perdía el carácter de título al portador, no funcionado la presunción del artículo 17 de la citada ley. Respecto de la falsedad material, consideró que no se afirmó la falsedad de la firma del librador, sino que sólo se alegó que se trataba de cheques extraviados respecto de los que el banco no pudo

7 7 indicar quién era el firmante; que la ejecutada reconoció que esa circunstancia de extravío no los privaba de ejecutividad; que la presunción de certeza y autenticidad de que gozaban los títulos ejecutados determinaba sobre el excepcionante la carga de la prueba de las deficiencias invocadas; que teniendo en cuenta que el artículo 5 de la ley dispone que el aviso de extravío impide el pago del cheque bajo responsabilidad del titular de la cuenta corriente, no correspondía que la entidad bancaria efectuara otros controles relativos a la firma del librador y la existencia de fondos en la cuenta- ya que tales cheques no debían ser pagados; que en definitiva, la denuncia de extravío del cheque no perjudicaba su fuerza ejecutiva. 2. Los agravios del recurrente. Contra la decisión de primera instancia, la demandada interpuso recursos de apelación y nulidad a foja 71. Radicada la causa en esta Sala, expresó agravios a fojas 87/89, los que fueron contestados a fojas 93/95. Consentida la providencia de autos (fs.96/98) quedó la cuestión en estado de resolver. No se han efectuado objeciones al relato de los antecedentes del caso que ha reseñado el fallo, por lo que en este aspecto corresponde remitirse a la

8 8 sentencia por razones de brevedad. Las críticas que formula la demandada apelante a la sentencia de primera instancia se circunscriben a las siguientes cuestiones: 2.1. Se agravia en cuanto la jueza sostuvo que la inhabilidad de título debía sustentarse en defectos formales del documento, circunstancias que -según el apelante- fueron invocadas por el ejecutado, por lo que resultaba evidente la contradicción entre lo resuelto y las defensas invocadas En relación a la falta de legitimación activa, sostiene que el fallo interpreta la ley de manera parcial, aislada y fuera de contexto: que la doctrina de los autores y los fallos citados no resultan aplicables al caso, como tampoco la referencia a la acción de regreso que no es la intentada por el actor sino la acción directa; que el pronunciamiento viola de manera reiterada la ley de cheques (arts.17, 59, 63 y 66 inc.5, ley ) por cuanto conforme al artículo 17 de esa norma, el actor no justificó su legitimación mediante una serie ininterrumpida de endosos, no es el último endosatario y no ha sido designado beneficiario y se trata de un cheque que ha sido denunciado como extraviado; que por otra parte, soslaya lo establecido en el artículo 66

9 9 de la ley ya que está prohibida la emisión del cheque al portador Reitera que se trata de un documento incompleto, que lo priva de ejecutividad, violando el artículo 8 de la ley de cheques y el artículo del Código Civil Puntualiza que el documento no ha sido librado a favor de persona determinada y que el endoso no es en blanco sino inexistente; que el fallo contradice las constancias del expediente por cuanto al oponer excepciones se negó la autenticidad de la firma inserta en los títulos Finalmente, reitera que la sentencia incurre en apartamiento infundado y sin declaración de inconstitucionalidad de las normas vigentes, prescindiendo de prueba y constancias de autos; que el documento ejecutado no es un cheque por cuanto no está completo al tiempo de su presentación, por no contener la nota de rechazo de pago por extravío las constancias elementales establecidas en la ley y por falta de legitimación. 3. Sobre la procedencia de la apelación Liminarmente cabe señalar que la mera reiteración en la expresión de agravios de los argumentos expuestos en la instancia anterior, tanto

10 10 al contestar la citación de remate como en el alegato, no satisface las exigencias del artículo 365 del Código Procesal a fin de tener a la expresión de agravios por correctamente formulada Aun soslayando tales deméritos técnicos y a todo evento, entiendo que la recurrente no logra rebatir adecuadamente el razonamiento y los fundamentos de la decisión apelada. Liminarmente debe señalarse que la contradicción que el apelante atribuye al fallo en relación a las defensas opuestas y a la caracterización que de ellas se efectuó no constituye un agravio atendible, por cuanto más allá de las afirmaciones y definiciones que al respecto contiene el pronunciamiento anterior, éste se avocó al tratamiento de cada una de las excepciones interpuestas, lo cual descarta la eventual lesión al derecho de defensa de la ejecutada. Aclarado lo expuesto, no resultan procedentes los agravios que cuestionan el fallo en cuanto resolvió que los cheques en que se sustentó la ejecución resultaban títulos hábiles y que la actora contaba con suficiente legitimación. En primer lugar, conviene poner de resalto que la actora ha fundado su pretensión en dos cheques considerados como instrumento de pago, optando

11 11 hacerlos efectivos por la vía ejecutiva. De tal modo, se aplica el rigor cambiario sustancial que informa a la ley de fondo y que halla su fundamento en los caracteres esenciales y documentales del cheque -literalidad, autonomía, completividad y abstracción- limitando las defensas y medios probatorios a la literalidad del título, máxime cuando, como ocurre en los presentes, los sujetos cambiarios en conflicto están vinculados de manera mediata (GÓMEZ LEO, Osvaldo R., Cheques, 2da. ed., Depalma, 1997, p.179 y ss.). Funciona también, en virtud de la vía elegida, el rigor cambiario procesal, que limita las posibilidades defensivas del ejecutado, ya que uno de los principios rectores del juicio ejecutivo es que no se puede discutir la causa del título (GÓMEZ LEO, ob. cit., p.185 y ss.) limitando el catálogo defensivo a las previsiones taxativas del artículo 475 del Código Procesal. Y aun si se aceptara, con arreglo a ciertos precedentes, la viabilidad de introducir la defensa de falta de legitimación bajo la órbita de la excepción de inhabilidad de título, dicha falta de legitimación debería resultar del tenor literal del instrumento ejecutado (CNCom, Sala B, , LL 1979-A-220),

12 12 por la vigencia del ya aludido rigor cambiario en sus dos aspectos En el caso, como juzgó la jueza de grado, los títulos sustento de la acción ejecutiva reúnen todos los recaudos necesarios para considerarlos como tales (art.54, ley ref. por ley /97). De las constancias del sub judice (fs.3/4) se desprende que los cheques en ejecución fueron librados sin indicación de beneficiario y endosados en blanco ; presentados para su cobro por el tenedor ante el banco girado, éste no hizo efectivo el pago dejando constancia al dorso del documento de la orden de no pagar por existir denuncia por extravío; consta también que su tenedor, previamente, intimó al librador a efectivizar el pago. El apelante no ha logrado confutar lo afirmado en la sentencia en cuanto a que el artículo 58 de la ley de cheque vigente determina la aplicación supletoria al cheque de pago diferido de las disposiciones del cheque común, por lo que para este tipo de títulos la ley determina que el cheque sin indicación de beneficiario valdrá como cheque de pago diferido al portador (arg. arts.6, inc.3 y 54, inc.6, ley ) y como se sostuvo- el cheque al portador es trasmisible mediante la simple entrega (art.12 ley

13 ). Consecuentemente, tampoco es certera la crítica que sostiene que la decisión de grado contraría la ley vigente en cuanto está prohibido librar cheques al portador. Ello es así toda vez que ese tipo de emisión de cheque está previsto en el artículo 6 inciso 3 de la ley (cfr. GÓMEZ LEO, Osvaldo R., Nuevo manual de derecho cambiario, 3ª Ed., Lexis Nexis, 2006, págs. 410, parág. II; pág.426, parág. c). Por tanto, la ejecutante, en tanto tenedora de los cheques de pago diferido y sin indicación de beneficiario cuya ejecución intenta, no tenía que justificar su derecho mediante una serie ininterrumpida y formalmente regular de endosos (art.17, Ley de Cheques) ya que -como ocurre cuando se trata del cheque al portador y así fue resuelto-, basta la simple tenencia del título independientemente de que hubiera o no hubiera sido endosado para justificar la legitimación del tenedor demandante (arg. arts.12 in fine y 18, ley ; cfr. GÓMEZ LEO, Osvaldo, Nuevo manual de derecho cambiario, op. cit., pág.427, parág. e). La legitimación así acreditada no se perjudica aunque el cheque hubiera sido adquirido a un portador

14 14 ilegítimo, salvo mala fe o culpa grave en la adquisición (art.19, L. Ch.), circunstancias que en el caso no han sido enunciadas ni mucho menos acreditadas No resulta procedente el agravio que atribuye al fallo incurrir en apartamiento infundado y sin declaración de inconstitucionalidad de las normas vigentes, prescindiendo de prueba y constancias de autos. Ello, ya que en el caso, conforme a lo dispuesto por el artículo 56 de la Ley de Cheques (t.o. según dec. 396/2003), el cheque de pago diferido es libremente transferible por endoso con la sola firma del endosante. En concordancia con tal precepto, el artículo 14 de esa ley establece que el cheque debe ser firmado por el endosante y deberá contener las especificaciones que establece el Banco Central de la República Argentina, formalidades que, como surge de la lectura de las copias agregadas a los autos, se cumplen en los documentos cuya ejecución se pretende (v. GÓMEZ LEO, Osvaldo R., Tratado de los Cheques, Lexis Nexis, 2004, págs.369/370; PAOLANTONIO, Martín, Régimen legal del cheque, Rubinzal Culzoni, 1999, págs.4/43.; v. tb. sobre las formalidades del endoso,

15 15 C.C.C. Ros., sala 1ª integrada, , Asgral S.R.L. c. Chort, Guillermo s. Ejecutivo, en Zeus, bol. del , nº 7.891, T.100, fallo nº , voto del Dr. Silvestri) Las críticas relacionadas con el supuesto error en que incurre el fallo al efectuar citas de doctrina y jurisprudencia que, según el recurrente, no resultan de aplicación al caso, no resultan procedentes. Ello es así, por cuanto tales cuestionamientos, pese al esfuerzo dialéctico del apelante, carecen de entidad para rebatir eficazmente la correcta subsunción del caso en las normas que se consideraron aplicables Tampoco son atendibles las críticas fundadas en la falta de legitimación de la ejecutante derivada de la existencia de una denuncia policial de extravío de los cheques presentados al cobro, circunstancias que en opinión de la ejecutada- genera sospechas sobre la tenencia de tales títulos que deberían haber enervado la ejecución. En primer lugar, como sostiene en forma pacífica la doctrina de los autores y la jurisprudencia, la denuncia de extravío del cheque no le quita fuerza ejecutiva al título en tanto se cumpla con lo

16 16 establecido en el artículo 63 de la ley de cheques (CCCRos, Sala II, , LLLitoral ; CCCSF, Sala I, , Blanca G. c. Petroni, Roberto y otros s. Ejecutivo en Zeus , Revista N 6, T.108, Fallo N , págs.298/299; CNCom, Sala D, , LL 1995-E-47; CNCom, Sala A, , DJ ; CNCom, Sala B, , DJ ; CCivComMinasPazTrib Mendoza, , LLGran Cuyo ; Incom., Sala E), , Arreos del Norte S.A. c. Lácteos del Puente SRL, Lexis ), circunstancias que en el caso surgen cumplidas (v. fs.3 y 4). Consecuentemente, una vez efectuada la denuncia y habiendo obtenido el demandante del banco girado la certificación de haber presentado el título al cobro y las razones por las que no fue pagado, se encontraba habilitado para ejecutar los mentados documentos que resultaban suficientes títulos ejecutivos (arg. art. 63 ley ). Por otra parte, las omisiones que el apelante atribuye a la constancia del banco girado de los motivos del rechazo de los cheques presentados al cobro, carecen de entidad para revertir la decisión y para privar de ejecutividad a los susodichos cheques, por cuanto exceden del marco de discusión de

17 17 este juicio ejecutivo y, eventualmente, refieren a cuestiones de índole administrativa relacionadas con el ejercicio de las funciones de la entidad bancaria que, como tales, no constituyen el objeto de esta acción. En definitiva, tampoco logró controvertir la decisión en cuanto a que recaía sobre el excepcionante la carga de la prueba de las excepciones opuestas, sin que lo hubiera efectivizado no obstante haberlas ofrecido (v. fs.38) ni ha logrado destruir esa presunción de legitimidad de los títulos ejecutados, como tampoco que carezcan de los requisitos legales para ser considerados tales y contar con ejecutividad, ni la falta de autenticidad de las firmas que figuran en el texto del documento atribuidas a su librador ergo el demandado- (v. tb. art.8, ley ). Por tales consideraciones voto, pues, por la afirmativa. Sobre la misma cuestión, el señor vocal doctor Silvestri, dijo: Que coincide con lo expresado por la señora vocal doctora Serra, y vota por la afirmativa. Sobre la misma cuestión, el señor vocal doctor Ariza, dijo: Que se remite a lo expuesto en la primera cuestión, absteniéndose de emitir opinión. Sobre la tercera cuestión, la señora vocal

18 18 doctora Serra, dijo: Atento el resultado obtenido al tratar las cuestiones anteriores, corresponde desestimar el recurso de nulidad y rechazar el recurso de apelación, con costas al recurrente (art.251 C.P.C.C.). Los honorarios profesionales por la intervención en segunda instancia se calculan en el cincuenta por ciento (50%) de los que en definitiva resulten regulados en primera instancia. Así me expido. Sobre la misma cuestión, el señor vocal doctor Silvestri, dijo: Que coincide con la resolución propuesta por la señora vocal preopinante, y vota de la misma manera. Concedida la palabra al señor vocal doctor Ariza, a esta cuestión dijo: Que se remite a lo considerado en la primera cuestión, y se abstiene de votar. En mérito a los fundamentos del acuerdo que antecede, la Sala Primera de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Rosario, RESUELVE: 1. Desestimar el recurso de nulidad y rechazar el recurso de apelación interpuestos por el demandado contra la sentencia número del 30 de diciembre de Imponer las costas al recurrente vencido. 3. Fijar los honorarios profesionales de

19 19 alzada en el cincuenta por ciento (50%) de los que en definitiva resulten regulados en primera instancia. Insértese, hágase saber, bajen y tómese nota marginal en el protocolo del juzgado de origen. (Expte. Nro. 337/2009). mm. SERRA SILVESTRI ARIZA -art.26 ley