Consejos de tu Asesor

Transcripción

1 Consejos de tu Asesor FISCAL» Declaración sobre cuenta corriente situada en Andorra» Regularización tributaria correspondiente a pensiones del extranjero LABORAL» Sucesión de empresas: antigüedad y periodo de prueba del trabajador despedido MERCANTIL» Extravío de cheques bancarios» Nombramiento de auditor de cuentas: inscripción en el Registro Mercantil CONTABLE» Devengo de primas de seguros de los trabajadores FISCAL Declaración sobre cuenta corriente situada en Andorra A partir del 1 de enero de 2015, no se corregirá ni actualizará de ningún modo el valor de adquisición en la venta de inmuebles, y se tributará por el 100% de la ganancia con independencia de la fecha de adquisición del inmueble. Residencia en España y cuenta de ahorros en Andorra Se trata de dos familiares residentes en España que tienen un deposito en una cuenta de ahorro en un banco de Andorra con un saldo de Desde hace unos 20 años no se han acogido nunca a ninguna amnistía ni tampoco han sido declarados según determina la deposición adicional 18ª de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria. De cara a una planificación fiscal en caso de su fallecimiento, los familiares en el testamento dejan como heredero al Sr. X. Si deciden regularizar ahora los depósitos en Andorra, a parte del posible delito fiscal por no caber ya la prescripción al no haber regularizado en el 2013 tendrían una sanción del 150% de la cantidad imputada aparte de otras sanciones? Sería mejor esperar al hecho causante del fallecimiento y con posterioridad y según la manifestación y aceptación de herencia del Sr. X, aceptar el dinero de Andorra y declararlo en Cataluña? Cuál sería la repercusión fiscal del Sr. X y como se instrumentaría? Sería posible suscribir un plan de pensiones en Andorra por parte de los familiares (debido a que los planes de pensiones no se deben declarar) y cuando el Sr. X herede sea un plan de pensiones y no depósitos? Modelo 720. Declaración Informativa. Declaración sobre bienes y derechos situados en el extranjero Como ya sabrá, la Ley 7/2012, de 29 de octubre, de modificación de la normativa tributaria y presupuestaria y de adecuación de la normativa financiera para la intensificación de las actuaciones en la prevención y lucha contra el fraude, ha introducido una nueva

2 disposición adicional decimoctava en la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, por la que se establece la obligación de informar sobre los bienes y derechos situados en el extranjero. Como normas de desarrollo de esta nueva obligación se encuentran los nuevos artículos 42 bis, 42 ter y 54 bis del Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos aprobado por el Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio, e introducidos por el Real Decreto 1558/2012, de 15 de noviembre, y la Orden HAP/72/2013, de 30 de enero, que aprueba el modelo 720 de esta declaración informativa y se determina el procedimiento para su presentación. Cuál sería la repercusión fiscal del Sr. X y como se instrumentaría? El Sr. X debería declarar por el Impuesto de Sucesiones y Donaciones (ISD), en base a la Ley 19/2010, de 7 de junio, de regulación del ISD (legislación catalana). La repercusión fiscal irá en función de la base imponible, del parentesco y la situación patrimonial del heredero y, en su caso, de las reducciones que le puedan ser aplicables. Se instrumentará mediante la declaración del modelo de la Agencia Tributaria de Catalunya, dentro de los seis meses siguientes al fallecimiento del causante. de la normativa tributaria y presupuestaria y de adecuación de la normativa financiera para la intensificación de las actuaciones en la prevención y lucha contra el fraude. Artículo 39 Ganancias patrimoniales no justificadas 2. En todo caso tendrán la consideración de ganancias de patrimonio no justificadas y se integrarán en la base liquidable general del periodo impositivo más antiguo entre los no prescritos susceptible de regularización, la tenencia, declaración o adquisición de bienes o derechos respecto de los que no se hubiera cumplido en el plazo establecido al efecto la obligación de información a que se refiere la disposición adicional decimoctava de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria. Siendo que el plazo para la presentación del modelo 720 concluyó el 30 de abril de Ergo, el plan de pensiones se podría realizar pero no evitaría que en caso de que fuera descubierto por la Agencia Tributaria el dinero aportado al mismo fuera considerado ganancia de patrimonio no justificada, con todas las consecuencias sancionadoras previstas en la Disposición Adicional Primera de la Ley 7/2012, de 29 de octubre. No obstante lo anterior, el artículo 39 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, señala: Artículo 39 Sucesores de personas físicas Sería posible suscribir un plan de pensiones en Andorra y cuando el Sr. X herede sea un plan de pensiones y no depósitos? En nuestra opinión, entendemos que sería posible, pero no que en caso de que se descubriera por parte de la Agencia Tributaria no tuvieran que regularizarlo y, además, fueran sancionadas o, en su caso, acusadas de delito fiscal, tal y como el propio consultante expone en su consulta. Pues, el plan de pensiones se hubiera constituido con posterioridad a la expiración del plazo de presentación del modelo 720. Lo anterior, con base en lo previsto en el artículo 39.2 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del IRPF (LIRPF), redactado por el número dos del artículo 3 de la Ley 7/2012, de 29 de octubre, de modificación 1. A la muerte de los obligados tributarios, las obligaciones tributarias pendientes se transmitirán a los herederos, sin perjuicio de lo que establece la legislación civil en cuanto a la adquisición de la herencia. Las referidas obligaciones tributarias se transmitirán a los legatarios en las mismas condiciones que las establecidas para los herederos cuando la herencia se distribuya a través de legados y en los supuestos en que se instituyan legados de parte alícuota. En ningún caso se transmitirán las sanciones. Tampoco se transmitirá la obligación del responsable salvo que se hubiera notificado el acuerdo de derivación de responsabilidad antes del fallecimiento. 2

3 Es decir, la AEAT podrá reclamar la deuda de la/s causante/s derivada del artículo 39.2 LIRPF al heredero, Sr. X, para el caso de que este decidiera declarar los fondos procedentes del extranjero en su aceptación de herencia y de esta manera pasar a declararlos periódicamente en el modelo 720 y en su renta y patrimonio, eso sí, lo que nunca le podrán reclamar son las sanciones que les hubieran correspondida a las causantes o, en su caso, las responsabilidades penales en que pudieran haber incurrido estas. Normativa aplicada - Ley 19/2010, de 7 de junio, de regulación del ISD. -Artículo 1. - Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. -Art Ley 7/2012, de 29 de octubre, de modificación de la normativa tributaria y presupuestaria y de adecuación de la normativa financiera para la intensificación de las actuaciones en la prevención y lucha contra el fraude. -Artículo Disposición Adicional Primera. - Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria. Artículo La mejor solución es esperar al hecho causante y con posterioridad, y según la manifestación y aceptación de herencia del Sr. X, aceptar el dinero de Andorra y declararlo en Catalunya mediante el Impuesto de Sucesiones. Lo anterior, para evitar que a partir de dicho momento el Sr. X pueda ser acreedor de las consecuencias sancionadoras previstas en la Disposición Adicional Primera de la Ley 7/2012, de 29 de octubre, a contrario sensu, dicha declaración no impedirá que la AEAT pueda dirigirse contra el citado señor para reclamarle las obligaciones pendientes de las causantes derivadas del artículo 39.2 LIRPF Regularización tributaria correspondiente a pensiones del extranjero Los contribuyentes que no hubieran declarado pensiones percibidas del extranjero que deberían haber declarado, pueden presentar declaraciones complementarias de IRPF de los ejercicios no prescritos (es decir, de los años 2010, 2011, 2012 y 2013) entre el 1 de enero y el 30 de junio de 2015, sin recargos, intereses de demora ni sanciones, de acuerdo con la reforma fiscal de la LIRPF prevista para Pensiones en el extranjero Se trata de un pensionista, residente fiscal en España, que hace años se fue a trabajar a Francia y gracias a ello ahora cobra una pensión de dicho país. Este contribuyente, de edad avanzada, hasta hora no ha declarado la pensión que cobraba de Alemania, ya que no lo sabía y no era consciente de que tenía que declararla en su IRPF. No obstante, ahora le han comentado que Hacienda está haciendo muchas comprobaciones del IRPF con relación a aquellos contribuyentes que han percibido pensiones del extranjero no declaradas en España. En caso de que Hacienda haya comprobado alguna de las declaraciones de IRPF y le haya liquidado al contribuyente por no declarar estas pensiones es verdad que se ha establecido un plazo por el Gobierno para que estas personas puedan regularizar su situación tributaria de forma muy beneficiosa, sin sanciones ni recargos? Dónde se encuentra regulado? Reforma fiscal de la Ley del IRPF 2015 Actualmente se encuentra en fase de aprobación parlamentaria el Proyecto de Ley de Reforma de la Ley 35/2006 del IRPF (LIRPF) esperándose que su aprobación se produzca con tiempo suficiente para que también vea la luz su desarrollo reglamentario antes de que finalice el año Pues bien, de acuerdo con la disposición adicional única del Proyecto de Ley de reforma de la LIRPF sobre la Regularización de deudas tributarias correspondientes a pensiones procedentes del extranjero y condonación de las sanciones, recargos e intereses liquidados por este concepto, y si no se modifica su redacción antes de la definitiva publicación de la Ley en el BOE, se introducirá un periodo de gracia de 6 meses a partir del (fecha prevista para la entrada en vigor de la reforma del IRPF), se permitirá que todos aquellos residentes puedan regularizar su situación tributaria derivada de la percepción de 3

4 pensiones del extranjero no declaradas en España. Igualmente, la medida también va encaminada a la regularización de no residentes que obtengan dichos rendimientos de fuente española y que de acuerdo con la normativa deban tributar en España. Por ello, la nueva regulación permitirá a este colectivo de contribuyentes, en un plazo de 6 meses, regularizar su situación tributaria, incluyendo dichas rentas obtenidas en ejercicios no prescritos, ahorrándose en su caso, recargos y/o intereses que con carácter general son propios de cualquier regularización extemporánea realizada con carácter voluntario. En la norma se distinguen varios supuesto, como ahora veremos: 1. Se establece la posibilidad de regularizar la situación tributaria sin exigencia de recargos, intereses ni sanciones, mediante la presentación de autoliquidaciones complementarias, a los contribuyentes del IRPF que hubieran percibido pensiones procedentes del exterior sujetas a tributación por dicho impuesto y no hubieran declarado tales rendimientos en los períodos impositivos cuyo plazo de declaración en periodo voluntario hubiera concluido a la fecha de entrada en vigor de esta norma. 2. Asimismo, la norma establece una condonación rogada, de recargos, sanciones e intereses del IRPF, a todos aquellos contribuyentes que, hayan regularizado voluntariamente con carácter previo a la entrada en vigor de esta medida, o bien hayan sido objeto de comprobación por parte de los órganos de Gestión de la Agencia Tributaria, por este concepto. Ello implicará que los pensionistas que han recibido recientemente liquidaciones provisionales con sanciones e intereses, podrán obtener la devolución de estos dos últimos conceptos previa solicitud a la Administración Tributaria correspondiente. Residencia fiscal y pensión de Francia En primer lugar, antes de proceder con la regularización voluntaria de las pensiones, el contribuyente deberá siempre: (i) identificar el país pagador de las mismas y su propia residencia fiscal; (ii) identificar motivo y origen de la pensión, y (iii) verificar la existencia de Convenio de Doble Imposición (CDI) entre el país pagador y España. Si de acuerdo con la Ley 35/2006 del IRPF (artículos 2 y 9), el pensionista se considerada contribuyente del IRPF, deberá tributar en España por su renta mundial, con independencia del lugar donde las rentas se hubiesen producido y cualquiera que sea la residencia del pagador, sin perjuicio de las particularidades que, para cada tipo de renta, se establezcan en los Convenios para evitar la Doble Imposición (CDI) que, en su caso, sean aplicables. Así, si en aplicación de alguno de los criterios señalados en el artículo 9 LIRPF, el consultante resultase ser residente fiscalmente en España y al mismo tiempo pudiera ser considerada residente en Francia, de acuerdo con su legislación interna, se produciría un conflicto de residencia entre los dos Estados. Este conflicto se resuelve por el artículo 4 del Convenio entre el Reino de España y la República Francesa a fin de evitar la doble imposición y de prevenir la evasión y el fraude fiscal en materia de impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio, firmado en Madrid el 10 de octubre de 1995 (BOE de 12 de junio de 1997). En qué Estado tributan las pensiones según los diferentes Convenios suscritos por España? Las pensiones, entendidas como remuneraciones que tienen su causa en un empleo ejercido con anterioridad, tienen distinto tratamiento según sean públicas o privadas: - En las pensiones privadas, (entre las que se incluyen generalmente las satisfechas por la Seguridad Social) la mayor parte de los Convenios establecen el derecho de imposición a favor del Estado de residencia de la persona que recibe la pensión. - En las pensiones públicas (por ejemplo, las de los funcionarios), el derecho lo tiene el Estado de donde proceden las mismas, salvo en algunos Convenios, en los que, si tiene la nacionalidad del Estado de residencia, la potestad tributaria corresponde a éste. En el caso de Francia, de acuerdo con el artículo 18 del CDI entre el Reino de España y la República Francesa: Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 19 (retribuciones públicas), las pensiones y demás remuneraciones análogas pagadas a un residente de un Estado contratante por razón de un empleo anterior, sólo pueden someterse a imposición en ese Estado. Por consiguiente, al ser residente en territorio español el contribuyente como ya nos indica en su consulta, la 4

5 pensión que percibe de Francia deberá someterse a imposición en España. Obligación de declarar la pensión en el IRPF Hay que tener presente el artículo 96 de la LIRPF, que regula con carácter general la obligación de presentar y suscribir declaración por el IRPF. No obstante, el mencionado artículo, establece que no tendrán la obligación de declarar los contribuyentes que obtengan rentas exclusivamente de las fuentes que establece la Ley, con el límite cuantitativo y en las circunstancias que se fijan en cada caso. 2. No obstante, no tendrán que declarar los contribuyentes que obtengan rentas procedentes exclusivamente de las siguientes fuentes, en tributación individual o conjunta: a) Rendimientos íntegros del trabajo, con el límite de euros anuales. b) Rendimientos íntegros del capital mobiliario y ganancias patrimoniales sometidos a retención o ingreso a cuenta, con el límite conjunto de euros anuales. Lo dispuesto en esta letra no será de aplicación respecto de las ganancias patrimoniales procedentes de transmisiones o reembolsos de acciones o participaciones de instituciones de inversión colectiva en las que la base de retención, conforme a lo que se establezca reglamentariamente, no proceda determinarla por la cuantía a integrar en la base imponible. c) Rentas inmobiliarias imputadas en virtud del artículo 85 de esta ley, rendimientos íntegros del capital mobiliario no sujetos a retención derivados de letras del Tesoro y subvenciones para la adquisición de viviendas de protección oficial o de precio tasado, con el límite conjunto de euros anuales. En ningún caso tendrán que declarar los contribuyentes que obtengan exclusivamente rendimientos íntegros del trabajo, de capital o de actividades económicas, así como ganancias patrimoniales, con el límite conjunto de euros anuales y pérdidas patrimoniales de cuantía inferior a 500 euros. 3. El límite a que se refiere el párrafo a) del apartado 2 anterior será de euros para los contribuyentes que perciban rendimientos íntegros del trabajo en los siguientes supuestos: a) Cuando procedan de más de un pagador. No obstante, el límite será de euros anuales en los siguientes supuestos: 1.º Si la suma de las cantidades percibidas del segundo y restantes pagadores, por orden de cuantía, no supera en su conjunto la cantidad de euros anuales. 2.º Cuando se trate de contribuyentes cuyos únicos rendimientos del trabajo consistan en las prestaciones pasivas a que se refiere el artículo 17.2.a) de esta Ley y la determinación del tipo de retención aplicable se hubiera realizado de acuerdo con el procedimiento especial que reglamentariamente se establezca. b) Cuando se perciban pensiones compensatorias del cónyuge o anualidades por alimentos diferentes de las previstas en el artículo 7 de esta Ley. c) Cuando el pagador de los rendimientos del trabajo no esté obligado a retener de acuerdo con lo previsto reglamentariamente. d) Cuando se perciban rendimientos íntegros del trabajo sujetos a tipo fijo de retención. 4. Estarán obligados a declarar en todo caso los contribuyentes que tengan derecho a deducción por cuenta ahorro-empresa, por doble imposición internacional o que realicen aportaciones a patrimonios protegidos de las personas con discapacidad, planes de pensiones, planes de previsión asegurados o mutualidades de previsión social, planes de previsión social empresarial y seguros de dependencia que reduzcan la base imponible, en las condiciones que se establezcan reglamentariamente. ( ). Asimismo, según la disposición transitoria decimoctava de la LIRPF, los contribuyentes que por aplicación de lo establecido en esta disposición transitoria ejerciten el derecho a la deducción por inversión en vivienda habitual estarán obligados, en todo caso, a presentar declaración. En el ámbito referido únicamente a los rendimientos del trabajo (pensiones), dicho artículo 96 LIRPF exime de la obligación de declarar a los contribuyen- 5

6 tes cuyos rendimientos no excedan de euros anuales. No obstante, dicho límite se sustituye por el de euros anuales en determinados supuestos, como son: a) Cuando procedan de más de un pagador. No obstante, el límite será de euros anuales en los siguientes supuestos: 1.º Si la suma de las cantidades percibidas del segundo y restantes pagadores, por orden de cuantía, no supera en su conjunto la cantidad de euros anuales. 2.º Cuando se trate de contribuyentes cuyos únicos rendimientos del trabajo consistan en las prestaciones pasivas a que se refiere el artículo 17.2.a) de esta Ley y la determinación del tipo de retención aplicable se hubiera realizado de acuerdo con el procedimiento especial que reglamentariamente se establezca. b) Cuando se perciban pensiones compensatorias del cónyuge o anualidades por alimentos diferentes de las previstas en el artículo 7 de esta Ley. c) Cuando el pagador de los rendimientos del trabajo no esté obligado a retener de acuerdo con lo previsto reglamentariamente. En el caso planteado, suponiendo que la pensión procedente del extranjero (en este caso Francia) constituye la única fuente de rendimientos del trabajo del contribuyente, en la medida en que el pagador de la pensión no esté obligado a retener a cuenta del IRPF, el límite de la obligación de declarar relativo a los rendimientos del trabajo será de euros. En el caso de que el contribuyente presentara declaración de IRPF en su día porque sólo cobraba una pensión de jubilación en España y pensaba que no estaba obligado, si la suma de la pensión española y la francesa supera los euros, sí que existe dicha obligación. Atención! Si el pagador de la pensión extranjera no está obligado a practicar retención sobre el IRPF, no se aplica el límite general de los euros que determina la obligación de declarar. Así, si la suma de ambas pensiones está entre y euros, también existirá obligación de declarar, aunque la pensión extranjera sea inferior a euros. Hasta el 30 de junio de Regularización de deudas tributarias correspondientes a pensiones procedentes del extranjero y condonación de las sanciones, recargos e intereses Una vez hayamos revisado los aspectos que hemos comentado en los puntos anteriores, podemos proceder a revisar las declaraciones abiertas a comprobación no prescritas (4 años) y preparar las complementarias que corresponda a efectos de regularizar la situación del contribuyente pensionista con Hacienda. De acuerdo con la disposición adicional única del Proyecto de reforma de la LIRPF, podemos distinguir las siguientes situaciones: A. Contribuyentes que no hubieran declarado pensiones percibidas del extranjero que deberían haber declarado Pueden presentar declaraciones complementarias sin recargos, intereses de demora ni sanciones. Deben hacerlo en el plazo de 6 meses desde la entrada en vigor de esta LIRPF (a partir del ), es decir hasta el B. Contribuyentes que presentaron fuera de plazo declaraciones regularizando pensiones percibidas del extranjero antes de la entrada en vigor de esta disposición: Se le condonarán los recargos, intereses y sanciones derivadas de las mismas C. Contribuyentes con liquidaciones administrativas que no hayan adquirido firmeza por pensiones percibidas del extranjero antes de la entrada en vigor de esta disposición: Se les condonarán los intereses de demora, las sanciones que les hubieran sido impuestas y, en su caso, el recargo de apremio. Si en la liquidación se regularizaron otras rentas, la condonación será proporcional a las pensiones del extranjero, salvo que el contribuyente se encuentre obligado a declarar por la inclusión de estas, en cuyo caso la condonación será total. D. Contribuyentes con liquidaciones administrativas firmes por pensiones percibidas del extranjero antes de la entrada en vigor de esta disposición Se les condonarán los intereses de demora, las san- 6

7 ciones que les hubieran sido impuestas y, en su caso, el recargo de apremio. Para ello, los obligados tributarios deberán solicitar la condonación en el plazo de 6 meses desde la entrada en vigor de esta disposición, desde el Al igual que en el caso anterior, la condonación será proporcional a las pensiones del extranjero, salvo que el contribuyente se encuentre obligado a declarar por la inclusión de estas, en cuyo caso la condonación será total. De acuerdo con el Proyecto de Ley de reforma del IRPF, se establece la posibilidad de regularizar la situación tributaria sin exigencia de recargos, intereses ni sanciones, mediante la presentación de autoliquidaciones complementarias, a los contribuyentes del IRPF que hubieran percibido pensiones procedentes del exterior sujetas a tributación por dicho impuesto y no hubieran declarado tales rendimientos en los períodos impositivos cuyo plazo de declaración en periodo voluntario hubiera concluido a la fecha de entrada en vigor de esta norma. Es decir, los pensionistas que no hayan declarado sus pensiones podrán presentar complementarias de IRPF de los ejercicios no prescritos (es decir, de los años 2010, 2011, 2012 y 2013) entre el 1 de enero y el 30 de junio de Normativa aplicada - Disposición adicional única del Proyecto de Ley de Reforma del IRPF publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales el 6 de agosto de Convenio entre el Reino de España y la República Francesa a fin de evitar la doble imposición y de prevenir la evasión y el fraude fiscal en materia de impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio, firmado en Madrid el 10 de octubre de 1995 (BOE de 12 de junio de 1997) En caso de que Hacienda ya haya comprobado alguna de las declaraciones de IRPF presentadas por el pensionista y le haya liquidado por no declarar estas pensiones, el afectado también tendrá hasta el próximo 30 de junio de 2015 para solicitar que le devuelva los intereses, sanciones y recargos satisfechos. Y en caso de que hubiese presentado declaraciones complementarias antes de 2015 y hubiese declarado dichas rentas de forma voluntaria, también tendrá hasta dicha fecha para reclamar los recargos e intereses satisfechos LABORAL Sucesión de empresas: antigüedad y periodo de prueba del trabajador despedido Si en la prestación de servicios existió una previa resolución de la relación laboral por causa objetiva y válida sin fraude en la sucesión contractual, no se computa la antigüedad desde el comienzo, sino que se limita a la nueva contratación. Nueva relación laboral Una empresa cuyo convenio obliga a las empresas adjudicatarias de un servicio a subrogar los trabajadores que prestaban servicios en la empresa adjudicataria saliente se encuentra con que en un caso determinado al entrar en un nuevo servicio adjudicado acuerdan con un trabajador que lo contratarían pero como nueva relación laboral, ya que entendían que podían no darse todos los requisitos que indica el convenio, afectación estable a la contrata, etc. y para ello la empresa saliente le comunica carta de despido objetivo en la que se le dice textualmente: En un principio, se le comunicó que usted pasaría subrogado a la nueva empresa adjudicataria del servicio, pero una vez estudiado en profundidad el asunto y con el fin de evitar posibles contenciosos que le pudieran perjudicar, esta empresa ha decidido proceder a la extinción indemnizada de su contrato de trabajo por motivos objetivos con causa productiva. Efectivamente, 7

8 la pérdida del citado servicio, para el cual, Usted prestaba su actividad, obliga a esta empresa a proceder a la amortización de su puesto de trabajo. Como consecuencia de lo anterior, se pone a su disposición la indemnización legal de 20 días año por importe de que el trabajador cobra y no impugna la extinción. Paralelamente firma un nuevo contrato con la nueva adjudicataria en el que se pacta un periodo de prueba de 2 meses y un documento anexo en que se dice: Que reconoce que la antigüedad con esta empresa (nueva adjudicataria) es la que figura en el contrato, sin que se adeude por ningún tipo de concepto cantidad alguna a fecha de hoy. Que no existe por tanto ningún tipo de relación de índole laboral anterior que le vincule con (nueva adjudicataria). Que manifiesta que fue totalmente saldado y finiquitado por todos los conceptos por la anterior empresa para la que prestó servicios (antigua adjudicataria). Y para que así conste firma el presente documento en prueba de conformidad con todo lo que se expone. Dentro de los 2 meses de prueba la nueva adjudicataria ha rescindido por no superar el mismo, el contrato con el trabajador, y éste ha demandado alegando que la suscripción de un nuevo periodo de prueba no es válido puesto que ya se habían prestado los mismos trabajos para la adjudicataria anterior y además en la demanda postula la antigüedad que tenía en la adjudicataria anterior muy superior al mes y medio que efectivamente ha trabajado en la empresa. Se pide análisis y opinión sobre lo siguiente: - Si la nulidad del periodo de prueba podría prosperar, porque en cierto modo es verdad que los trabajos a la adjudicataria anterior se habían prestado, pero al haber convenido las partes que la relación nacía ex novo y que el trabajador aceptó voluntariamente la extinción de la adjudicataria anterior, cobró la indemnización legal por la mencionada extinción y aceptó en escrito redactado para la ocasión que nada tenía que reclamar con anterioridad al inicio de la nueva relación, y si por la teoría de los actos propios es perfectamente defendible la validez de periodo de prueba. - Con independencia de la validez o no del periodo de prueba, si con los antecedentes expuestos lo que no debería de prosperar sería la antigüedad postulada por el trabajador, ya que el trabajador aceptó voluntariamente (no impugnó) la extinción de la relación laboral anterior, que ahora pretende hacer valer para postular una mayor antigüedad, y fue indemnizado por ello. Suponemos que se puede alegar la teoría de los actos propios y que lo contrario llevaría a un enriquecimiento injusto ya que cobraría la indemnización de una empresa y la misma antigüedad le serviría para cobrar una mayor antigüedad de la empresa sucesora. En cuanto a la cuestión de hecho de trabajador que no se subroga en una contrata, por no reunir los requisitos del convenio colectivo del sector empresarial, siendo despedido objetivamente en base al art. 52.c) del E.T., pasamos a contestar a las dos dudas planteadas: Periodo de prueba Existe un reiterado criterio jurisprudencial que pone de relieve, que el periodo de prueba pactado no es válido si ya se trabajó antes en igual puesto en la misma empresa o en otra empresa con vinculaciones que permiten afirmar que la nueva empresa conoce la capacidad del empleado (entre otras, STS , Rec. 5064/2004; , Rec. 2053/2004). En el supuesto consultado, si el puesto de trabajo fuera exactamente el mismo con las mismas funciones y tareas, podría defenderse la nulidad de dicho periodo de prueba, con independencia que se tratara de una nueva empresa, si el trabajador ya había acreditado con la anterior su actitud por el ejercicio de iguales tareas que comporta un conocimiento de la actitud del nuevo contratista ante las circunstancias concurrentes. En el supuesto que las tareas o condiciones de trabajo no sean las mismas o parcialmente diferentes, sería factible el pacto de un periodo de prueba, ya que estamos ante una nueva contratación laboral en la que no existe sucesión empresarial por el no cumplimiento de la obligación de subrogar, y en consecuencia, no tener la empresa entrante conocimientos sobre la aptitud del trabajador y la realidad de lo que hacía. De todas formas, y como más adelante se expondrá, al no computarse la antigüedad a efectos indemnizatorios ni retributivos, la problemática de la extinción en el periodo de prueba pactado, si se declara inválido, no tendría gran relevancia, ya que la indemnización a abonar sería muy pequeña. 8

9 Antigüedad determinante de la indemnización Dado que la relación laboral del trabajador fue extinguida con anterioridad mediante despido objetivo percibiendo la correspondiente indemnización, no podrá hacer valer ante la nueva empresa la antigüedad anterior, ya que no estamos ante una subrogación ex lege del art. 44 del E.T. o convencional del convenio colectivo del sector empresarial, habiéndose extinguido el vínculo y estarse ante una nueva relación laboral, por no aplicación del convenio colectivo. Es aplicable al supuesto consultado la sentencia, entre otras, del Tribunal Superior de Cataluña de (AS 2571), en la que se ponía de manifiesto, que si en la prestación de servicios existió una previa resolución de la relación laboral por causa objetiva y válida sin fraude en la sucesión contractual, no se computa la antigüedad desde el comienzo, sino que se limita a la nueva contratación. Normativa aplicada - Art. 14, 15, 44, 52.c) y 56.1 del Estatuto de los Trabajadores. En definitiva, la pretensión del trabajador de hacer valer la antigüedad de la anterior contratista carece de fundamento legal y jurisprudencial MERCANTIL Extravío de cheques bancarios En estos casos habrá que comunicar rápidamente dichas circunstancias a la entidad librada (Banco), y el tenedor desposeído podrá acudir ante el juez para evitar que se pague a tercera persona, para que se anule el cheque y para que se le reconozca como su titular. Extravío Un cliente que ha perdido dos cheques bancarios. El banco le indica que para anularlos necesitan que un juez les ordene su anulación. Qué procedimiento y qué normativa se aplica en este caso? Cheques nominativos y al portador En el caso de los cheques nominativos o a la orden en el caso de extravío o pérdida, no hay tanto problema ya que la única persona que lo puede cobrar es aquel que figura en el mismo cheque como beneficiario. Esto es así siempre a no ser que se endose a otra persona, con su firma y nombre completo, domicilio, teléfono, identificación de la persona a quien se endose, etc. Otra cuestión es cuando el cheque es al portador, ya que si alguien se lo encuentra puede proceder al cobro del mismo, al permitirse que lo cobre la persona que en ese momento lo tiene en su posesión. Por ello es importante en caso de extravío o robo: - Llamar lo más rápido posible al Servicio de Atención al Cliente del banco para advertir con carácter inmediato del robo o extravío del cheque correspondiente. - Comunicar con la mayor urgencia posible y por escrito al banco que se ha extraviado el cheque para que impidan su cobro durante al menos 10 días. - Acudir a denunciar el extravío o robo a una comisaría y poner la correspondiente denuncia en el Juzgado. - El librador o tenedor de un cheque puede cruzarlo por medio de dos barras paralelas sobre el anverso, lo que impide que este cheque sea cobrado por personas que no sean clientes del banco en el que esté depositado. - Aunque las entidades no suelen hacerlo, hay una obligación por parte del banco, mediante la Ley 19/1985, de 16 de julio, Cambiaria y del Cheque, 9

10 de exigir la documentación también a aquellos que quieren cobrar un cheque al portador. - También es recomendable realizar una comunicación previa al que expide el cheque cuando se sobrepasa una determinada cantidad, antes de su cobro. Y en el mismo sentido, obligatoriedad por parte del que quiere cobrar el cheque de avisar con antelación suficiente en los casos de nominales muy elevados para que la entidad esté preparada. Denuncia ante el Juez competente Según el Artículo 154 de la Ley 19/1985 Cambiaria y del Cheque (LCCH): En los casos de extravío, sustracción o destrucción de de un cheque, el tenedor desposeído de la misma podrá acudir ante el Juez para impedir que se pague a tercera persona, para que aquél sea amortizado y para que se reconozca su titularidad. El tenedor desposeído podrá realizar todos los actos tendentes a la conservación de su derecho. Podrá incluso exigir el pago del cheque, prestando la caución que fije el Juez, o la consignación judicial del importe de aquél. De acuerdo con el artículo 155 LCCH, será de aplicación al cheque lo dispuesto en los artículos 85, 86 y 87 para la letra de cambio. La referencia que el último párrafo del artículo 87 hace al artículo 19 se entenderá hecha al 127. Este expediente se inicia por denuncia del tenedor de la letra, pagaré o cheque y se tramita conforme a los arts. 84 y siguientes de la LCCH (a los que se remiten los arts. 96 -para los pagarés- y 155 -para los cheques-). Será competente el Juez de la localidad fijada en la letra (el cheque, el pagaré) para su pago. El expediente se inicia con un escrito de denuncia con el siguiente contenido: - Requisitos esenciales del cheque del art. 106 de la LCCH - Circunstancias en que vino a ser tenedor y las que acompañaron a la desposesión. - Debe acompañar los elementos de prueba de que disponga y proponer aquellos otros medios de prueba que puedan servir para fundamentar la denuncia. Admitida la denuncia, el Secretario Judicial da traslado de la misma al librado (el banco en caso del cheque), ordenándole que, si fuera presentado al cobro, retenga el pago y ponga las circunstancias de la presentación en conocimiento del Juzgado. El Banco puede formular ante el Juez dentro de los 10 días siguientes las alegaciones que estimen oportunas. El Juez, hechas las averiguaciones que estime oportunas sobre la veracidad de los hechos y sobre el derecho del denunciante dentro del plazo señalado en el párrafo anterior, ordena inmediatamente que la denuncia se publique en el «Boletín Oficial del Estado», fijando un plazo de un mes, a contar desde la fecha de la publicación para que el tenedor del título pueda comparecer y formular oposición. No obstante, si de las averiguaciones practicadas o de las alegaciones de los interesados resulta manifiestamente infundada la denuncia, puede el Juez sobreseer el procedimiento sin publicarla, dejando sin efecto lo ordenado al librado. Si dentro del plazo de un mes se presentare un tercero aportando el cheque, y oponiéndose a la denuncia, se dará traslado de la oposición al denunciante y al librado y, previa audiencia del Ministerio Fiscal, el Juez resolverá, mediante el procedimiento previsto para incidentes en la Ley de Enjuiciamiento Civil. Transcurrido un mes desde la publicación de la denuncia sin que nadie la contradiga o al desestimar la oposición, el Juez dicta sentencia en la que declarará la amortización del título. Declarada judicialmente la amortización del cheque, éste no tendrá ninguna eficacia, y el denunciante cuyo derecho hubiere sido reconocido podrá exigir el pago de su crédito en la fecha del vencimiento del cheque, retirar la caución prestada si el pago ya hubiere tenido lugar o exigir la expedición de un duplicado del cheque amortizado. Normativa aplicada - Artículos 84 a 87, y de la Ley 19/1985, de 16 de julio, Cambiaria y del Cheque. Se trata de un expediente de jurisdicción voluntaria, denunciando la desposesión de un cheque y solicitando se dicte sentencia declarando la amortización del referido título. Se tramita conforme a lo establecido en los artículos 84 a 87 de la Ley Cambiaria y del Cheque, por remisión del artículo 155 de dicha Ley 10

11 Nombramiento de auditor de cuentas: inscripción en el Registro Mercantil Cuando se trate de sociedad legalmente obligada a auditar, el nombramiento de auditor de cuentas debe realizarse por la Junta General de la sociedad, antes de que finalice el ejercicio a auditar, por un periodo de tiempo inicial no inferior a 3 años ni superior a 9, pudiendo ser reelegido por la Junta General por periodos máximos de tres años una vez finalizado el plazo inicial. El nombramiento de auditor por el registrador mercantil para verificar las cuentas anuales se rige por lo establecido en los artículos 350 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil y requerirá instancia de solicitud por triplicado dirigida al Registrador Mercantil. Una sociedad limitada nombró auditor Una sociedad limitada nombró auditor para los ejercicios 2013, 2014 y 2015 en una junta de socios el 24 de diciembre de El Registro Mercantil rechazó su inscripción porqué no se acreditó la aceptación de la firma al cargo de auditor de cuentas de la sociedad (SLP). En este momento a la sociedad no le interesa tener auditor. El problema ahora es que en la misma escritura de nombramiento de auditor también se nombraron los miembros del Consejo de Administración. En la ficha del Registro Mercantil de esta sociedad consta que no hay auditores inscritos. 1. Puede quedar anulada la decisión de nombrar auditor si presentamos como subsanación de defectos de la escritura una carta de la empresa auditora diciendo que no acepta su nombramiento? 2. Puede el Registro Mercantil obligar a la sociedad a nombrar otro auditor o incluso nombrar uno de oficio en tanto en cuanto no se revoque la decisión de nombrar auditor en otra Junta de socios? Obligación de auditar las cuentas de la SLP La primera cuestión que debemos estudiar es si la mercantil está obligada a auditar sus cuentas de acuerdo con la legislación vigente. Y ello porque, con independencia de lo que le interese a la sociedad, lo cierto es que si está obligada a hacerlo por una vía u otra deberá contar con auditores. El Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de Julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (LSC), establece como regla de principio que toda mercantil que proceda a la inscripción de sus cuentas anuales en el Registro deberá contar con el control de auditores externos. Ello se sigue del tenor del artículo de la antedicha norma, que establece la obligación de auditoría, y de su juego con el artículo 279 y siguientes de la misma. Si la presentación y publicidad de las cuentas es obligatoria, previa calificación por el Registrador, la falta de auditoría en caso de ser obligatoria, debe significar su calificación con título defectuoso (artículo 279.2) y el perjuicio que le pare en Derecho tras el cierre registral (artículos 282 y 283). Ahora bien, dado el coste que tiene el empleo de auditores y el volumen de las cuentas a auditar, la propia LSC entiende que en determinados modelos de empresa no es necesario que se produzca la auditoría. Así, el artículo establece como excepciones: a) Que el total de las partidas del activo no supere los dos millones ochocientos cincuenta mil euros. b) Que el importe neto de su cifra anual de negocios no supere los cinco millones setecientos mil euros. c) Que el número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio no sea superior a cincuenta. Deben darse dos de las circunstancias indicadas, pero las mismas se relajan tras la reforma operada por la Ley 14/2013, de 27 de Septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, respecto de las vigentes desde 2010, que establecían la exención de la obligación de auditar para empresas que cumpliesen al menos dos de las siguientes: Que el importe neto de su cifra anual de negocios no supere los euros. Que la suma total de las partidas del activo no supere los euros. Que no superen, de media durante el ejercicio, los 50 trabajadores. Dado que estamos ante una SLP, y vistos los requisitos que se establecen legalmente, partiremos de la base de que no es obligatorio auditar. 11

12 Nombramiento de auditores y aceptación Si ello no es así, el nombramiento de auditores sin aceptación por parte de los mismos no debería generar mayor problema. No se subsana el defecto porque se señale que no se ha aceptado por el auditor el cargo. Eso ya lo conoce el Registrador ya que no le consta la aquiescencia del nombrado. Lo que sí parece razonable es indicar en un escrito dirigido al Registro que, dado que no tenemos obligación de auditar cuentas, y que lo acreditamos debidamente, y visto que constan en la misma escritura pública todos los cargos, solicitamos la inscripción de los administradores. Asimismo, debemos indicar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo LSC, sólo los socios que representen, al menos, el 5% del capital social podrán solicitar del Registrador el nombramiento de auditor de cuentas para que efectúe la revisión de las cuentas anuales de un concreto ejercicio, pero ello sólo puede suceder siempre que no hubieran transcurrido tres meses a contar desde la fecha de cierre de dicho ejercicio. Si dicho plazo ya se ha cumplido, o la totalidad de los socios manifiestan de consuno su voluntad de no solicitar auditor, entiendo que el Registrador deberá inscribir los restantes nombramientos. Ahora bien, para el caso de que se nos denegare la solicitud de inscripción o si entendiéramos que puede ser conflictivo el planteamiento anterior, siempre podemos elevar nuevo acuerdo de nombramiento de administradores a escritura pública y proceder a su inscripción. Puede el Registro Mercantil obligar a la sociedad a nombrar otro auditor o incluso nombrar uno de oficio? La segunda de las cuestiones que se nos plantean es quizás la más clara. Si la sociedad está obligada a nombrar auditor y no lo ha hecho, el Registrador podrá sustituir al órgano social. Ahora bien, lo hará siempre a instancia de parte (artículo 265 LSC), no cabiendo que lo haga de oficio. Así las cosas, bastará con que uno de los administradores, socios o el comisario del sindicato de obligacionistas, en su caso, soliciten al Registrador que proceda al nombramiento. Si ello no sucede, se producirán los efectos ya expuestos en el punto anterior. Esto es, calificación de defectuoso del título, cierre registral e interdicción de acceso al Registro de las cuentas anuales. En el mismo sentido ya expuesto, se manifiestan los preceptos concordantes del Real Decreto 1784/1996, de 19 de Julio, por el que se aprueba el Reglamento del Registro Mercantil, en concreto el artículo 359 en lo relativo a las personas que pueden solicitar el nombramiento de auditores en sociedades no sujetas a verificación. Partiendo de que se trata de una sociedad no obligada a auditar sus cuentas con arreglo a la legislación vigente, entendemos que existen dos opciones para obtener la inscripción. De un lado, la remisión al Registro de un escrito indicando que concurren las circunstancias exonerantes de la LSC y que no existe, por tanto, obligación de nombrar auditores, razón ésta por la que no puede calificarse el título de defectuoso y debe procederse a su inscripción con las salvedades que procedan. De otro, la generación de un nuevo documento inscribible en que consten los administradores y proceder a su presentación. En cualquier caso, entendemos que no es viable la revocación del nombramiento más que en los términos expuestos en el párrafo anterior. Normativa aplicada - Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de Julio. Artículos y 2, 279 y ss., y Real Decreto 1784/1996, de 19 de Julio. Respecto de la posible designa de oficio por parte del Registrador, la misma resulta excluida expresamente por la Ley y el reglamento de referencia en tanto se exige en ambas normas la instancia de parte. Sólo tendrá como consecuencias las ya referidas de cierre registral y calificación del título que se pretende inscribir como defectuoso. En este punto es relevante señalar que el cese de administradores sí es inscribible a pesar del cierre registral, lo que podría resultar de interés ante eventuales acciones de responsabilidad contra éstos 12

13 CONTABLE Devengo de primas de seguros de los trabajadores Siguiendo el principio del devengo, se debería registrar como ingreso el extorno en el cierre del ejercicio 2014, siempre que no existan dudas razonables respecto a su efectivo cobro en Problemática contable Se trata sobre la problemática contable del seguro de vida de una compañía. Todos los años, dicha sociedad paga a la aseguradora el seguro de vida de los empleados y cada tres años, si no ha ocurrido ningún siniestro, la aseguradora le remite los extornos correspondientes. Atención! De tal forma que el próximo enero 2015, de no sufrir ningún incidente a finales de año, la aseguradora le remitirá los extornos. La duda surge sobre si es posible contabilizar al 31 diciembre de 2014 estos extornos como provisión, siguiendo el principio de devengo y no esperar a enero de Registrar el ingreso Teniendo en cuenta la información facilitada, en nuestra opinión, si existe una razonable seguridad de que dichos importes serán efectivamente percibidos en 2015, sería correcto registrar su devengo al finalizar el ejercicio 2014, momento en el que, entendemos, cumple el periodo trianual y, por tanto, de no existir siniestro alguno de aquí a final de año, se devengará el correspondiente extorno. Apunte. Dicho importe deberá registrarse como un ingreso en el ejercicio 2014 que estará pendiente de cobro. En nuestra opinión es perfectamente correcto, siguiendo el principio del devengo, registrar como ingreso el extorno en cuestión en el cierre del ejercicio 2014, siempre que no existan dudas razonables respecto a su efectivo cobro en Normativa aplicada - RD 1514/2007, de 16/11, PGC, Primera parte. ES UNA GENTILEZA DE: 13