EL CHEQUE Y EL CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE BANCARIA 1

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1 1 EL CHEQUE Y EL CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE BANCARIA 1 El estudio del cheque (B) como título de crédito supone, en forma previa, el estudio del contrato de cuenta corriente bancaria (A). NORMAS APLICABLES El contrato de cuenta corriente bancaria y el cheque están regulados en el D.F.L. Nº707 del año 1982, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques. Sin perjuicio de lo anterior, se aplican además al cheque dado en pago de obligaciones, las reglas de la Ley sobre Letra de Cambio y Pagaré que no fueren contrarias a su naturaleza (Art. 11 inciso 3º del D.F.L. Nº707). A) EL CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE BANCARIA DEFINICIÓN La cuenta corriente bancaria es un contrato a virtud del cual un Banco se obliga a cumplir las órdenes de pago de otra persona hasta concurrencia de las cantidades de dinero que hubiere depositado en ella o del crédito que se haya estipulado. (Art. 1º del D.F.L. Nº707) PARTES DEL CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE BANCARIA Las partes del contrato de cuenta corriente bancaria son: el banco; y el cliente persona natural, o persona jurídica. Tal como se desprende de la definición, el banco se obliga a honrar las órdenes de pago que emita el girador. Ello siempre que existan en la cuenta fondos (depositados o prestados) suficientes y disponibles. CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE BANCARIA El contrato de cuenta corriente bancaria es: 1 La presente guía de estudio ha sido elaborada considerando como texto guía el Libro del profesor Ricardo Sandoval López, Derecho Comercial Tomo II, Teoría general de los títulos de crédito, letra de cambio, pagaré, cheque y títulos electrónicos o desincorporados, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,

2 2 1) Consensual: la ley no exige el cumplimento de formalidades, pero los bancos exigen que conste por escrito. 2) Unilateral: sólo genera obligaciones para el banco librado. 3) De adhesión: el contenido de este contrato es determinado por los bancos, sin la intervención de sus clientes. 4) De tracto sucesivo: las obligaciones se generan día a día durante la vigencia del contrato. TIPOS DE CUENTA CORRIENTE Según se desprende de la propia definición, la cuenta corriente puede ser de depósito (a) o de crédito (b). a) Cuenta corriente de depósito: es aquella en virtud de la cual el banco se obliga a solucionar las órdenes de pago con los dineros que se encuentren depositados en la cuenta corriente. b) Cuenta corriente de crédito: es aquella en virtud de la cual el banco se obliga a solucionar las órdenes de pago con los dineros que se presten al cliente. OBLIGACIONES DEL BANCO LIBRADO 1º) Cumplir las órdenes del pago hasta concurrencia de lo depositado o prestado. 2º) Acreditar al cuentacorrentista el dinero depositado en la cuenta. (Art. 2º del D.F.L. Nº 707). 3º) Llevar una cuenta detallada y arreglada del movimiento de dinero que refleje la cantidad de fondos suficientes y disponibles. 4º) Entregar al cliente talonarios de cheques numerados y seriados. Ello sin perjuicio que el cuenta correntista pueda girar cheques sueltos según lo prescrito en el art. 15 del D.F.L. Nº707. 5º) Responder por la falsificación de los cheques en los siguientes casos: i) Si la firma del librador es visiblemente disconforme con la dejada en el banco para su cotejo; ii) Si el cheque tiene raspaduras, enmendaduras u otras alteraciones notorias; 2

3 3 iii) Si el cheque no es de la serie entregada al librador. Si la falsificación se limitare al endoso, el librado no será responsable sino en el caso de haber pagado a persona desconocida, sin haber verificado su identidad (Art. 16 del D.F.L. Nº707). 6º) Entregar al cliente estados de movimiento de la cuenta corriente: Ello porque el banco librado se encuentra obligado a rendir cuenta a su cliente. Este estado contendrá los cargos y abonos que se efectúen a la cuenta corriente y el saldo a una fecha determinada. El banco remitirá los estados de movimiento a su cliente en forma semestral o cuando éste se lo pida. Según lo prescrito en el art. 4 del D.F.L. Nº707, el plazo para objetar los saldos informados es de 30 días contados desde la fecha en que el Correo certifique la carta que contenga dichos saldos. Ello sin perjuicio del derecho del cliente para solicitar posteriormente la rectificación de los errores, omisiones, partidas duplicadas u otros vicios de que dichos saldos adolecieren. Téngase presente además que el derecho a hacer determinar judicialmente los saldos prescribe semestrales, prescribe en el plazo de dos años, contados desde la fecha del respectivo balance (Art. 5 del D.F.L. Nº707). EXIGENCIAS O CARGAS DEL COMITENTE El hecho que el contrato de cuenta corriente sea unilateral no impide que el cliente deba cumplir con ciertas exigencias: 1º) Proveer de fondos suficientes al librado: para que el banco librado esté obligado a pagar los cheques que gire el cliente, es menester que existan fondos suficientes y disponibles en la cuenta corriente. Estos fondos podrán ser depositados por el cliente o terceros o provenir de un crédito que se le haya otorgado a aquél. 2º) Girar los cheques en los formularios entregados por el banco. 3º) No girar cheques sin fondos: aunque en la práctica se exige que los fondos existan al momento del cobro del cheque. Sin perjuicio de ello, el art. 3º del D.F.L. Nº 707 establece que el Banco podrá permitir que su comitente gire en exceso del monto del crédito estipulado o de su haber efectivo. En tal caso, los primeros abonos que en seguida se hagan a la cuenta se aplicarán de preferencia a extinguir el sobregiro. 3

4 4 4º) Girar cheques en pago o en comisión de cobranza: no pudiendo el cuentacorrentista librar cheques en garantía. 5º) Verificar los talonarios recibidos del banco, específicamente la cantidad de cheques y su numeración. 6º) Cuidar el talonario de cheques para evitar su extravío: El art. 17 del D.F.L. Nº707 declara que el librador es responsable si su firma es falsificada en cheque de su propia serie y no es visiblemente disconforme. 7º) Devolver el talón adherido en los estados de cuenta. 8º) Pagar intereses al banco cuando existan saldos en contra del cliente. 9º) No extender duplicados de cheques: Salvo que se trate de cheques pagaderos en el extranjero. En este caso se hará referencia en cada ejemplar a la circunstancia de haberse expedido uno o más duplicados del mismo cheque (Art. 28 del D.F.L. Nº707). EL SECRETO DE LA CUENTA CORRIENTE BANCARIA Esta materia se encuentra regulada en los incisos 2º, 3º y 4º del art. 1º del D.F.L. Nº707, cuyo contenido ha sido actualizado por la Ley de 31 de mayo de 2002 denominada ley adecuatoria. Téngase presente además lo dispuesto en el art. 154 del D.F.L. Nº3 de 1997, Ley General de Bancos. Contenido del secreto El art. 1º inciso 2º del D.F.L. Nº707 dispone que el Banco deberá mantener en estricta reserva, respecto de terceros: - el movimiento de la cuenta corriente; y - sus saldos. Estas informaciones sólo podrán ser proporcionadas al cuentacorrentista faculte expresamente. o a quien éste Excepciones a) Los Tribunales de justicia podrá ordenar la exhibición de determinadas partidas de la cuenta corriente en causas civiles y criminales seguidas con el librador. 4

5 5 b) El Ministerio Público, con autorización del juez de garantía, podrá, en las investigaciones a su cargo, ordenar la exhibición de determinadas partidas de la cuenta corriente en causas civiles y criminales seguidas con el librador. c) El Ministerio Público, con autorización del juez de garantía, podrá, en las investigaciones criminales seguidas contra empleados públicos por delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones, ordenar la exhibición del movimiento completo de sus cuentas corrientes y de los respectivos saldos. d) El Síndico de quiebras puede revisar la cuenta corriente del fallido. e) Los Tribunales de Justicia podrán ordenar el examen de la cuenta corriente en materia de delitos tributarios (Art. 62 del Código Tributario). f) También existen excepciones en materia de tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas. TÉRMINO DEL CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE El contrato de cuenta corriente bancario terminará en los siguientes casos: 1º) Vencimiento del plazo de vigencia para el cual fue acordada (Art. 611 inciso 1º del Código de Comercio). 2º) Consentimiento mutuo de las partes (Art. 611 inciso 1º del Código de Comercio). 3º) Muerte, interdicción, demencia, quiebra o cualquier otros suceso legal que prive a alguno de los contratantes de la libre disposición de sus bienes (Art. 611 inciso 2º del Código de Comercio). 4º) Cuando el banco ejerza la facultad de cerrar aquellas cuentas corrientes de crédito que arrojen saldos a su favor y que no hayan tenido movimiento durante los dos últimos semestre. Esta facultad puede ser ejercida el 30 de junio y 31 de diciembre de cada año (Art. 6 del D.F.L. Nº707). Por expresa disposición del art. 9 del D.F.L. Nº707 se aplican al contrato de cuenta corriente bancaria las reglas contenidas en los arts. 612, 613, 614, 615 y 617 del Código de Comercio. 5

6 6 B) EL CHEQUE I) NOCIONES GENERALES Introducción El cheque es un título de crédito de amplia difusión en el mundo entero, cuyo origen se remonta a los años Al igual que en los demás títulos de crédito, la creación del cheque supone la existencia de una relación subyacente o también llamada extrínseca. Ella es la que vincula al girador del cheque con un tercero. Pero existe además una relación que se denomina intrínseca, que es la que vincula al girador (cuentacorrentista) con el librado (el banco). Sobre la relación que existe entre ambas, digamos desde ya que la primera no se extinguirá por pago mientras el banco librado no honre el cheque girado (Art. 12 inciso 2º de la Ley , aplicable por disposición del art. 11 inciso 3º del D.F.L. Nº707 y art. 37 del D.F.L. 707). Funciones económicas del cheque El cheque puede cumplir diversas funciones. En efecto este título de crédito puede ser utilizado como sustituto del dinero o instrumento de pago (a), como medio de prueba (b), como instrumento de pago por compensación (c), como medio de efectuar transferencias (d) y como medio de efectuar retiros (e). a) Sustituto del dinero o instrumento de pago: el cheque es un titulo de crédito pagadero a la vista y como tal, es corrientemente utilizado como sustituto del dinero. b) Medio de prueba: cuando el cheque ha sido pagado por el banco librado permite probar el pago total o parcial de la relación extrínseca. c) Instrumento de pago por compensación: cada vez que un cuentacorrentista endosa un cheque en cobro a su banco, sea que el cheque pertenezca a ese (compensación interna) o a otro banco (compensación externa), se efectúan compensaciones. En efecto, el no existen en estos casos movimientos de una cuenta a otra sino que sólo se producen anotaciones contables. 2 Sobre el origen y evolución del cheque en el mundo y en Chile, véase por ejemplo: Guillermo VÁSQUEZ MÉNDEZ, Tratado sobre el cheque, historia, legislación, doctrina y jurisprudencia, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de chile, primera edición año 2000, Capítulo I, II y III, pp. 11 a 87. 6

7 7 d) Medio de efectuar transferencia de fondos: el endoso en cobro de un cheque a un banco implica además el traspaso de los fondos de la cuenta corriente contra la cual se ha girado el cheque a aquella en la que se han depositado. e) Medio de efectuar retiros: el cuentacorrentista que desee retirar fondos de su cuenta corriente girará un cheque a su orden o bien lo emitirá en comisión de cobranza. Utilidad y ventajas del cheque (y de la cuenta corriente) Diversas son las ventajas que pueden reconocerse a esta institución, siendo las más importantes el servicio de caja y contable que presta el banco a sus clientes y la creación del dinero giral o moneda bancaria escritural. Definición de cheque A diferencia de lo que ocurre en materia de letra de cambio y pagaré con la Ley , el art. 10 inciso 1º del D.F.L. Nº707 si define el cheque y lo hace en los siguientes términos: una orden escrita y girada contra un Banco, para que este pague, a su presentación, el todo o parte de los fondos que el librador pueda disponer en cuenta corriente. 3 De la definición antes transcrita se desprende que el cheque es definido en nuestra legislación como una orden de pago escrita. Este título de crédito también ha sido definido, en otras legislaciones, como un tipo especial de letra de cambio, pagadera a la vista contra un banquero y como un mandato que permite retirar fondos de una cuenta corriente. 4 Cabe advertir que, el hecho que el cheque no sea pagado por el banco librado, no le priva de su carácter de título de crédito. El profesor Ricardo Sandoval define el cheque como un documento formal que contiene una orden incondicionada del girador al banco de pagar, a su presentación, una suma determinada de dinero, quedando obligado a pagarla al portador legítimo en todos aquellos casos en que el banco no la cumpla. 5 II) EL GIRO DEL CHEQUE Girar un cheque supone, además de su firma la expresión de ciertas menciones algunas de las cuales están impresas en los formularios que entrega el banco al cuentacorrentista. 3 Concepto concordante con la definición de cuenta corriente contenida en el artículo 1º inciso 1º del D.F.L. Nº Véase sobre el particular Guillermo VÁSQUEZ MÉNDEZ, op. cit. pp. 133 y siguientes. 5 Ricardo SANDOVAL LÓPEZ, op. cit. p

8 8 Menciones del cheque (Art. 13 del D.F.L. Nº707) 1) Nombre del librado: se trata del banco con el cual el girador (cuentacorrentista) ha celebrado el contrato de cuenta corriente. El cheque, a diferencia de la letra de cambio no requiere ser aceptado. Se trata de una mención impresa. 2) El lugar y la fecha de expedición: si no se indica el lugar del giro, la ley presume que éste ha sido librado en la plaza en que funciona la oficina sobre la cual fue girado. De ello se desprende que el lugar de emisión es una enunciación de la naturaleza. La fecha del giro es, en cambio, un elemento esencial. Esta fecha permite determinar la capacidad del girador al momento de librar este título de crédito. Por último, destaquemos que ambos elementos son importantes para determinar el inicio del plazo de caducidad de un cheque. En efecto, el plazo para presentar a cobro un cheque se cuenta desde la fecha puesta en él 6 y será de 60 ó 90 días o bien de 3 meses según el lugar donde se haya girado (Art. 23 del D.F.L. Nº707). 3) La cantidad girada en letras y números: se trata de la suma de dinero (pesos chilenos o dólares) que deberá pagar el banco librado en la medida que existan fondos suficientes y disponibles. La cantidad girada, en la parte que debe indicarse en letras, puede expresarse mediante números fraccionarios, siempre que se trate de submúltiplos de la unidad monetaria. Los bancos pueden autorizar a ciertas personas a estampar la cantidad por medios mecánicos. Lo harán siempre que los procedimientos que se utilicen ofrezcan seguridad y que se justifique su necesidad por el elevado número de cheques que deba emitir el comitente, a juicio de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras. En tal caso bastará con que la cantidad se exprese en letras o en números. Qué sucede si existe disconformidad entre la expresión en números y en letras de la cantidad girada? El D.F.L. Nº707 no soluciona este problema, por lo que en virtud de lo prescrito en el art. 11 inciso 3º del mismo cuerpo legal, debe aplicarse lo prescrito en el art. 6 de la Ley Esta norma dispone que en caso de contradicción valdrá la suma escrita en palabras. Sin embargo, en la práctica, los cheques no se pagan y se protestan por encontrarse mal extendidos, considerándose para ello lo expresado por el art. 13 del D.F.L. Nº707 en el sentido de que no existe una prelación fijada por la ley entre la expresión que debe contenerse en números y aquella que debe contenerse en cifras. 6 Aunque se ha señalado que debe primar sobre la fecha puesta en el documento el momento en el que ha sido realmente girado. 8

9 9 4) La firma del librador: el librador, al firmar el cheque, manifiesta su voluntad de emitir la orden de pago y de que el banco la pague con dineros que están depositados o prestados. Los bancos pueden autorizar a ciertas personas a estampar la firma por medios mecánicos. Lo harán siempre que los procedimientos que se utilicen ofrezcan seguridad y que se justifique su necesidad por el elevado número de cheques que deba emitir el comitente, a juicio de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras. En tal caso bastará con que la cantidad se exprese en letras o en números. La práctica ha hecho hoy que los bancos incluyan en los cheques el nombre o razón social del cuentacorrentista. Complementando esta regla, la ley ha señalado que para los efectos civiles y penales, la firma estampada mecánicamente se entiende manuscrita por la persona cuya rúbrica ha sido reproducida. Qué ocurre si los participantes no pueden firmar? El D.F.L. Nº707 nada establece sobre el particular, por lo que en virtud de lo prescrito en el art. 11 inciso 3º del mismo cuerpo legal, debería aplicarse lo dispuesto en el art. 9 de la Ley Esta norma dispone que en lugar de su firma, toda persona podrá estampar su impresión digital, siempre que lo haga ante un notario o ante un Oficial del Registro Civil, si en la localidad no hubiere notario. No existe duda respecto de la posibilidad de que un endosante pueda reemplazar su firma por la impresión digital cumpliendo con los requisitos señalados. Sin embargo, tratándose del girador, resulta más difícil aplicar esta regla, pues el banco, cada vez que paga un cheque, está obligado a verificar la conformidad de la firma puesta en él con aquella dejada por el cuentacorrentista en el banco para su cotejo. 5) Menciones relacionadas con la circulación: el cheque podrá ser girador nominativo a la orden o al portador y dependiendo la forma en que se gire, el librador deberá proceder a tarjar las expresiones pertinentes que ala efecto aparecen estampadas en el cheque. 6) Menciones del cheque mandato o cheque girado en comisión de cobranza: el cheque girado en comisión de cobranza deberá llevar las expresiones para mí agregadas por el librador en el cuerpo del mismo (Art. 11 inciso final del D.F.L. Nº707). 7) Otras menciones: el art. 13 dispone que cualesquiera otras menciones o cláusulas que se agregaren al cheque, se tendrán por no escritas. Téngase presente en todo caso que el cheque como tal contiene otras menciones impresas, tales como el número y serie, el número de la cuenta corriente, etcétera. 9

10 10 Clases de cheque 1) Atendiendo al beneficiario del cheque El cheque puede girarse a favor: - del banco librado; - del girador; o - de un tercero. 2) Atendiendo a la finalidad que persigue el girador El cheque puede girarse: - en pago de obligaciones; o - en comisión de cobranza. - ( en garantía?) 3) Atendiendo a la posibilidad de cobrarlo por ventanilla (en caja) o mediante depósito - cheque no cruzado; y - cheque cruzado - cheque cruzado simple o en general; y - cheque cruzado en especial. 4) Atendiendo la forma en que se emite el cheque para su circulación - cheque al portador; - cheque a la orden; y - cheque nominativo. El cheque mandato o comisión de cobranza El cheque girado en comisión de cobranza es un mandato en virtud del cual el girador encarga al beneficiario que retire para él fondos del banco. El cheque girado en comisión de cobranza deberá llevar las expresiones para mí agregadas por el librador en el cuerpo del mismo (Art. 11 inciso final del D.F.L. Nº707). El beneficiario por su parte deberá rendir cuenta de su comisión. Sobre el particular, el art. 12 del D.F.L. Nº707 señala que se presume que el tenedor de un cheque girado en simple 10

11 11 comisión de cobranza, ha entregado la cantidad cobrada al librador si éste no dedujere su acción dentro de los 15 días siguientes al pago del cheque. Por último el art. 36 del D.F.L. Nº707 establece que el cheque girado en comisión de cobranza caduca por la muerte del tenedor o del librador, siempre que el hecho se haya puesto por escrito en conocimiento del librado por cualquiera persona interesada. Téngase presente además que se aplican a esta figuras las reglas del mandato y en especial a las de la diputación para recibir. Los avances tecnológicos de los últimos tiempos han acarreado como consecuencia el que este tipo de cheque sea cada vez menos empleado, pues resulta más práctico y ágil el uso de tarjetas para efectuar retiros desde cajeros automáticos. El cheque pago de obligaciones El cheque pago es aquel girado sin las expresiones para mí. Así lo establece el art. 13 del D.F.L. Nº707. Según lo prescrito en el art. 11 del D.F.L. Nº707, el cheque pago se rige por la Ley sobre Letras de Cambio o Pagaré, en todo aquello que no sea contrario a la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques. El cheque cruzado Este tipo de cheque se reconoce por contener dos líneas paralelas atravesadas en el anverso y como lo señaláramos, puede ser cruzado en general (i) o en especial (ii). a) Cheque cruzado en general: es aquel, que para su cobro, debe ser endosado en comisión de cobranza a un banco cualquiera y se le reconoce porque entre las líneas atravesadas no contiene el nombre de un banco. ii) Cheque cruzado en especial: es aquel, que para su cobro, debe ser endosado en comisión de cobranza a un banco específico y se le reconoce porque entre las líneas atravesadas contiene el nombre de un banco. Cheques en moneda nacional y en moneda extranjera Los cheques pueden girarse en moneda nacional o extranjera. El título III del D.F.L. Nº707 regula las cuentas corrientes y cheques en moneda extranjera, figuras a las que se les aplica en forma supletoria las demás normas de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques (Art. 45 del D.F.L. Nº707). 11

12 12 Advirtamos que de acuerdo a lo prescrito en el art. 48 del D.F.L. Nº707, el cheque girado en moneda extranjera tiene un plazo de caducidad de doce meses contados desde la fecha del giro. Cheque en garantía y cheque a fecha La práctica mercantil ha creado otros dos tipos de cheque: el cheque en garantía (a) y el cheque a fecha o post datado (b). a) El cheque en garantía La ley no contempla la figura del cheque en garantía. Sólo se refiere en forma expresa al cheque pago y al cheque mandato. Puede sostenerse que el cheque en garantía es aquel que cauciona el cumplimento de una obligación principal y que, por ende, sólo puede ser cobrado por su tenedor en el evento de que la obligación garantizada no se cumpla. Ej.: A entrega a B un cheque para garantizar la ejecución de un contrato de construcción de una vivienda dentro del plazo convenido. Si el constructor excede el plazo acordado, quien encargó la obra podrá cobrar el cheque. Tal como puede apreciarse en el ejemplo, el cobro del cheque en garantía queda supeditado a una condición consistente en que se incumpla la obligación principal, la obligación garantizada. Dónde debe constar la condición? El art. 13 del D.F.L Nº707 descarta la posibilidad de que se incorporen al cheque otras menciones o cláusulas que las enunciadas en la misma norma, so pena de tenerse por no escritas. De ello se desprende que la condición debe constar en un pacto diferente. En el ejemplo que expusimos, en el contrato de construcción. El cheque en garantía puede ser uno previamente llenado, si se sabe el monto y la fecha en que se hará efectiva la garantía o uno que solamente estará firmado, si se desconoce la época y el monto por el cual deberá cobrarse en caso de incumplimiento. Téngase presente que una vez cumplida la obligación garantizada, el cheque pierde toda eficacia, deja de existir jurídicamente, no pudiendo cobrarse en forma extrajudicial ni judicial, y por cierto, no pudiendo ejercerse la acción penal de giro doloso de cheque. Algunos argumentos para descartar o aceptar la existencia del cheque en garantía: 12

13 13 Los siguientes son algunos de los argumentos que pueden avanzarse para aceptar o rechazar la figura en comento: a) El cheque en garantía debe ser aceptado en virtud del principio de la autonomía de la voluntad: En derecho privado se puede hacer todo aquello que la ley no prohiba. Todo pacto legalmente celebrado es una ley para las partes contratantes. b) El cheque en garantía no debe ser aceptado: La ley no contempla la figura del cheque en garantía. El cheque en garantía, por ser un documento sujeto a una condición (incumplimiento de la obligación principal) desnaturaliza la función del cheque que es servir de medio de pago. El cheque a fecha La legislación chilena tampoco contempla este tipo de documento. Se trata de otra creación de la práctica comercial. Este cheque es aquel cuya fecha estampada es posterior a aquella de su emisión real y efectiva. El art. 10 inciso 2º del D.F.L. Nº707 establece claramente que el cheque es siempre pagadero a la vista. Incluso más, agrega que cualquiera mención contraria se tendrá por no escrita. Y para despejar todo tipo de duda, el legislador concluye señalando que el cheque presentado al cobro antes del día indicado como fecha de emisión, es pagadero el día de la presentación. Así las cosas, el banco librado no puede, bajo ningún respecto, negarse al pago o protesto del cheque; y el pacto que celebren las partes en orden a que el cheque sea cobrado en una fecha posterior a la que en él se señala, sólo obliga a éstas. Girador y beneficiario podrán establecer en documento separado que el cheque debe cobrarse sólo después de cierta fecha y que el incumplimiento de esta obligación significará para el beneficiario el pago de una indemnización de perjuicios. Por otra parte, consignemos que el art. 22 del D.F.L. Nº707 en su inciso 5º establece que no servirá para eximirse de responsabilidad la circunstancia de haberse girado el cheque sin fecha o a una fecha posterior a la de su expedición. III) LA CIRCULACIÓN DEL CHEQUE Las reglas o mecanismos aplicables para la circulación del cheque serán distintos dependiendo si el cheque ha sido girado nominativo (a), a la orden (b) o al portador (c). a) El cheque nominativo 13

14 14 El cheque nominativo es aquel que no puede circular por endoso ni por simple entrega material; es aquel en que se han tarjado las expresiones a la orden y o al portador, que se encuentran impresas en el cheque. Este cheque sólo podrá circular aplicándose las reglas de la cesión de créditos. Complementando lo señalado, agreguemos el art. 14 del D.F.L. Nº707 dispone que el cheque nominativo sólo puede ser endosado en comisión de cobranza a un banco. 7 Esta disposición ha generado controversia respecto de la posibilidad de endosar un cheque nominativo en comisión de cobranza a un abogado: - Si consideramos únicamente lo dispuesto en el art. 14, el cheque nominativo no podría ser endosado en comisión de cobranza a un abogado, quien sólo podría asumir la representación judicial del beneficiario por alguna de las otras formas que establece la ley (ejemplo: otorgamiento de escritura pública de mandato judicial). - Si nos estamos a lo dispuesto en el art. 11 inciso 3 del D.F.L. Nº707, debemos aplicar al cheque dado en pago de obligaciones las reglas de la letra de cambio, en la especie, los arts. 18 y 29 de la Ley que señalan respectivamente que: la letra de cambio nominativa siempre puede endosare en comisión de cobranza y que este tipo de endoso faculta al endosatario para ejercer las acciones de cobro, incluidas las judiciales, contando para ello con las atribuciones del mandatario judicial. b) Cheque a la orden El cheque a la orden es aquel que puede ser transferido por endoso. Para que el cheque pueda transferirse por endoso, es menester que contenga la cláusula a la orden. Esta mención no puede estar tachada en el cheque. Si debe tacharse la mención o al portador, pues de lo contrario, el cheque podrá circular por la simple entrega material. Ya hemos señalado que el endoso es un acto escrito al dorso del cheque o en una hoja de prolongación adherida al dorso, por medio del cual el portador legítimo transfiere el título. El endoso será regular si contiene la fecha y lugar de su otorgamiento, el nombre del endosatario y la calidad del mismo. El endoso será en blanco si sólo contiene la firma del endosante. Este endoso en blanco es siempre traslaticio de dominio y habilita al portador para: - llenar el endoso con el nombre de un tercero, 7 Al endoso en comisión de cobranza efectuado a un banco nos referiremos al estudiar el cobro del cheque. 14

15 15 - entregarlo materialmente a un tercero, - efectuar un nuevo endoso en dominio (regular o en blanco), o - efectuar un endoso en comisión de cobranza. Téngase presente que al endoso del cheque se aplican las reglas del endoso de la letra de cambio en todo aquello que no sean contrarias a la naturaleza del cheque (Art. 11 inciso 3 del D.F.L. Nº707; 17 al 32 de la Ley ). c) Cheque al portador El cheque al portador es aquel que circula por la simple entrega material del documento, pues puede ser cobrado por quien lo presente al banco librado. Para que el cheque sea de esta clase es menester que no se encuentren tarjadas las expresiones o al portador o bien que no contenga la designación de un beneficiario. Quien ceda un cheque al portador por simple entrega material, sólo quedará responsable de la autenticidad del documento, pero no queda obligado al pago del mismo (Art. 35 inciso 1º del D.F.L. Nº707). Por otra parte, el endoso puesto en un cheque al portador significa afianzamiento del pago (Art. 35 inciso 2º del D.F.L. Nº707). IV) EFECTOS JURÍDICOS DEL CHEQUE: OBLIGACIONES DEL PORTADOR Y DEL GIRADOR Se entiende por efectos jurídicos del cheque el conjunto de derechos y obligaciones que emanan de las relaciones entre banco librado y girador y entre éste y el beneficiario o portador legítimo del cheque. A) Principales obligaciones del beneficiario o portador del cheque Las principales obligaciones del beneficiario o portador del cheque son dos: a) Presentar el cheque a cobro dentro del plazo que la ley establece para tal efecto; b) Solicitar el protesto del cheque por falta de pago si fuere procedente. 15

16 16 a) Presentación del cheque a cobro dentro del plazo legal Para que el cheque sea pagado por el banco librado, es menester que el beneficiario o portador legítimo del cheque lo presente a su cobro en alguna de las formas que señala la ley (a.2) y dentro del plazo legal (a.1). a.1) El plazo de caducidad Los plazos de caducidad, esto es los plazos para presentar a cobro un cheque son los siguientes: - si el cheque ha sido girado en la misma plaza de aquella donde está el librado el plazo será de 60 días corridos contados desde la fecha del cheque (Art. 23 inciso 1º del D.F.L. Nº707). - si el cheque ha sido girado en una plaza distinta de aquella donde está el librado el plazo será de 90 días corridos contados desde la fecha del cheque (Art. 23 inciso 1º del D.F.L. Nº707). - si el cheque ha sido girado en el extranjero, el plazo será de 3 meses contados desde la fecha del cheque (Art. 23 inciso 2º del D.F.L. Nº707). - si el cheque ha sido girado en moneda extranjera, deberá presentarse a su cobro dentro del plazo de 12 meses contados desde su fecha (Art. 48 del D.F.L. Nº707). Aumento de plazos Los plazos contenidos en el art. 23 del D.F.L. Nº707 se aumentan con los días hábiles durante los cuales el banco librado hubiere suspendido por cualquier motivo sus operaciones y pagos (Art. 23 inciso final del D.F.L. Nº707). La ley nada señala respecto del plazo contenido en el art. 48 del D.F.L. Nº707. Sanción en caso de presentación al cobro fuera de plazo Si el portador no reclama el pago dentro de los plazos referidos, perderá su acción en contra de los endosantes (Art. 23 inciso tercero del D.F.L. Nº707). Por otro lado, el banco librado no está obligado a pagar el cheque presentado a cobro fuera de plazo, a menos que el cheque haya sido revalidado (Art. 24 del D.F.L. Nº707). Si el cheque no es presentado al banco librado dentro del plazo de caducidad, que según el caso corresponda, el girador deberá responder de su pago al portador. La no presentación al cobro dentro de plazo, no constituye causal que exima al girador del pago del cheque. El 16

17 17 portador sólo perderá su acción en contra del girador si el pago se hace imposible por hecho o culpa del librado, posteriores al vencimiento de los plazos de caducidad (Art. 23 inciso tercero del D.F.L. Nº707). Examen del cheque por el banco librado Presentado el cheque ante el banco librado, éste deberá determinar si la presentación ha sido efectuada dentro de plazo y si está formalmente conforme, esto es si contiene las enunciaciones que exige la ley. Si el cheque no está formalmente conforme, el banco librado negará el pago. Si, por el contrario, el cheque está conforme, el banco verificará que existan en la cuenta corriente fondos suficientes y disponibles. Existiendo fondos suficientes y disponibles procederá a su pago conservando el cheque en su poder (Art. 25 del D.F.L. Nº707). Si el cheque no es pagado, el portador o beneficiario podrá presentarlo a cobro dentro del plazo de caducidad cuantas veces estime pertinentes. a.2) Formas de presentar el cheque a cobro El cheque puede presentarse a cobro por caja o ventanilla (i) o por depósito o endoso en comisión de cobranza (ii). i) Pago del cheque por caja o ventanilla Al momento de pagarse el cheque el cajero deberá dejar constancia de la identidad de quien se presenta al cobro y solicitar a éste que cancele el cheque, esto es, que extienda recibo de pago, cuestión que se hará firmando atravesado en el anverso del cheque (Art. 27 del D.F.L. Nº707). ii) Pago del cheque mediante endoso en comisión de cobranza o depósito Es posible que el beneficiario o portador del cheque encargue el cobro del mismo a un banco, que podrá ser el mismo banco librado u otro distinto; normalmente aquel en el cual el portador o beneficiario mantiene una cuenta corriente o de otro tipo. Esto es lo que comúnmente se conoce como cobro del cheque por depósito. Jurídicamente se trata de un endoso en comisión de cobranza que efectúa el beneficiario o tenedor de un cheque a un banco. 17

18 18 Para estos efectos normalmente se opera a través de una cuenta corriente (o de otro tipo) del beneficiario o portador, quien procede a firmar el cheque en el reverso anotando el número de cuenta. Recibido el cheque por el banco endosatario, éste procederá a consultar al banco librado sobre la procedencia del pago, en las denominadas cámaras de compensación (Art. 38 del D.F.L. Nº707). Obtenida la conformidad, pagará al día siguiente con fondos propios, procediendo luego a compensar la cantidad pagada con aquellas que otros bancos paguen en su nombre (compensación externa 8 ) al efectuar idéntica operación. El pago se efectúa al beneficiario o tenedor, abonando el valor del cheque en la cuenta corriente. De no pagarse el cheque, este será devuelto al banco que lo dio en canje (Art. 39 del D.F.L. Nº707). Los cheques cruzados deben cobrarse y pagarse por esta vía, so pena de quedar el banco librado responsable de las resultas (Arts. 30 a 32 del D.F.L. Nº707). El art. 15 inciso 2º del D.F.L. Nº707 dispone que los bancos no podrán cobrar comisión por los cheques de cualquiera procedencia que sus clientes depositen en sus cuentas corrientes respectivas; pero podrán cobrar los gastos que les demande el cobro de los cheques de otras plazas y de otras instituciones. b) Protesto del cheque De la falta de pago de un cheque se dejará constancia por la vía del protesto, el cual es efectuado por el propio banco librado sin que sea necesaria la intervención de un ministro de fe (Art. 33 inciso 1º del D.F.L. Nº707). El protesto se hará de oficio por el banco librado, cuando la causa del no pago sea la falta de fondos. Si los plazos legales para presentar el cheque al cobro se extinguen y el documento no ha sido protestado, en este caso el portador pierde sus derechos contra los endosantes y tampoco puede ejercer las acciones judiciales de cobro. Otro tanto ocurre en el evento que el protesto sea ineficaz por no haberse cumplido las exigencias de forma que establece la ley. Una vez protestado el cheque, el beneficiario o portador legítimo del mismo estará facultado para ejercer las acciones civiles y criminales que puedan derivarse. En el caso del cheque, el protesto sólo procede por falta de pago (art. 33 inciso 1º del D.F.L. Nº707). 8 Si el banco librado y el banco endosatario es el mismo la compensación se denomina interna. 18

19 19 Formalidades del protesto El art. 33 del D.F.L. Nº707 establece las siguientes formalidades para el protesto: a) debe ser escrito; b) debe estamparse al dorso del cheque o en una hoja de prolongación; c) debe expresarse la causa; d) debe expresarse la fecha; e) debe expresarse la hora; f) debe ser firmado por un representante del librado. Momento en que se realiza El protesto se efectúa en el mismo momento que se produce la negativa del pago (Art. 33 inciso 2º del D.F.L. Nº707). Motivos para protestar el cheque Hemos señalado que el cheque sólo puede protestarse por falta de pago. A su vez, esta falta de pago puede deberse a variadas razones: 1) Por falta de cancelación: el banco librado siempre exigirá al portador del cheque su cancelación. 2) Por estar mal extendido: el banco librado protesta el cheque por este motivo cuando no se cumple con algunos de los requisitos necesarios para considerar el documento como cheque. 3) Por falta de portador legítimo: el banco librado protesta el cheque por esta circunstancia cuando lo cobra una persona que no es su legítimo portador. 4) Por encontrarse caducado el cheque: cuestión que ocurre cuando el cheque es presentado a cobro fuera del plazo que la ley establece para tal efecto. 5) Por ser falso o contener una firma disconforme: de no existir coincidencia entre la firma del girador y aquella dejada en el banco para su cotejo, el banco protestará la letra por falsa (si la disconformidad es importante) o por firma disconforme (si la disconformidad no es tan relevante). 19

20 20 6) Por orden de no pago: si el banco ha recibido la orden de no pagar el cheque, deberá proceder a protestarlo expresando esta circunstancia. La orden de no pago puede ser dada por el portador (Art. 29 Nº1) del D.F.L. Nº707) del cheque o por su girador (Art. 26 del D.F.L. Nº707). En virtud de lo prescrito en el art. 26 ya referido, la orden de no pago puede darse: - por escrito; o - por cualquier otro medio fidedigno determinado por la Superintendencia al Librado. En este orden de ideas la ley impone como obligación al Banco librado la de proveer servicios de comunicación que permitan al librador su acceso gratuito durante las veinticuatro horas del día y todos los días del año. Al momento de registrarse la orden de no pago, los bancos deberán entregar un número o código de recepción del aviso, debiendo señalarse la fecha y hora de recepción. 7) Por cuenta cerrada: el protesto se producirá en este caso por el hecho de haberse cerrado la cuenta corriente. 8) Por falta de fondos: para que el cheque pueda ser pagado, es menester que existan fondos suficientes (por un valor igual o superior al del cheque) y disponibles (que el girador pueda hacer uso de los mismos, que no estén retenidos por canje, retenidos por causa de embargo o medida precautoria, etcétera). 9) Por falta de firma giradora. 10) Por falta de firma registrada. Las acciones de cobro del cheque Protestado el documento por falta de pago, el beneficiario o portador del cheque podrá ejercer acciones de cobro contra el girador del cheque y los endosantes. Cabe advertir que para que el cobro pueda efectuarse por la vía ejecutiva, es menester realizar la gestión preparatoria consistente en notificar judicialmente el protesto efectuado por el banco librado (Art. 434 Nº4 inciso 1º del Código de Procedimiento Civil). En virtud de lo prescrito en el art. 41 del D.F.L. Nº707 la notificación judicial del protesto podrá hacerse personalmente o en la forma dispuesta en el art. 44, inciso 2º del Código de Procedimiento Civil, sin que sea necesario para ello que se cumpla con los requisitos que la hacen procedente en materia civil ni que deba mediar orden del Tribunal. 20

21 21 También tendrá mérito ejecutivo respecto del obligado cuya firma aparezca autorizada por un notario u oficial de Registro Civil en las comunas en las que no exista notario (Art. 434 Nº4 inciso 2º del Código de Procedimiento Civil). Cabe advertir que el beneficiario y el portador legítimo del cheque no pagado podrán ejercer acción penal cuando el protesto se ha verificado por algunas de las causas indicadas en el art. 22 del D.F.L. Nº707. La acción ejecutiva contra los obligados al pago de un cheque protestado y la acción penal, prescribirán en un año, contado desde la fecha del protesto. 9 (Art. 34 del D.F.L. Nº707). B) Principales obligaciones del girador El girador del cheque tiene obligaciones para con el banco librado (a) y para con el beneficiario o portador legítimo de cada cheque que gire (b). a) Obligaciones o deberes para con el banco librado Mencionaremos a continuación aquellos relativos al cheque propiamente tal. a.1) Proveer de fondos suficientes al librado: para que el banco librado esté obligado a pagar los cheques que gire el cliente, es menester que existan fondos suficientes y disponibles en la cuenta corriente. Estos fondos podrán ser depositados por el cliente o terceros o provenir de un crédito que se le haya otorgado a aquél. a.2) Girar los cheques en los formularios entregados por el banco. a.3) No girar cheques sin fondos: aunque en la práctica se exige que los fondos existan al momento del cobro del cheque. Sin perjuicio de ello, el art. 3º del D.F.L. Nº 707 establece que el Banco podrá permitir que su comitente gire en exceso del monto del crédito estipulado o de su haber efectivo. En tal caso, los primeros abonos que en seguida se hagan a la cuenta se aplicarán de preferencia a extinguir el sobregiro. a.4) Girar cheques en pago o en comisión de cobranza: no pudiendo el cuentacorrentista librar cheques en garantía. 9 Sobre la posibilidad de subsistencia de las acciones emanadas del cheque, de la letra de cambio o del pagaré mediante el reconocimiento de firma y/o confesión de deuda, véase Sergio ROJAS BARAHONA, La prescripción de las acciones de títulos ejecutivos, Editorial Lexis Nexis, Santiago de Chile, primera edición año

22 22 a.5) Verificar los talonarios recibidos del banco, específicamente la cantidad de cheques y su numeración. a.6) Cuidar el talonario de cheques para evitar su extravío: El art. 17 del D.F.L. Nº707 declara que el librador es responsable si su firma es falsificada en cheque de su propia serie y no es visiblemente disconforme. a.7) No extender duplicados de cheques: Salvo que se trate de cheques pagaderos en el extranjero. En este caso se hará referencia en cada ejemplar a la circunstancia de haberse expedido uno o más duplicados del mismo cheque (Art. 28 del D.F.L. Nº707). b) Obligación para con el beneficiario o portador legítimo. La obligación del girador consiste en responder del pago de los cheques girados en todos aquellos caso que el banco librado no los haya pagado. Reclamo por pago improcedente de un cheque Puede suceder que el banco librado pague un cheque no debiendo hacerlo o que lo pague a quien no tiene derecho a cobrarlo. Estas situaciones pueden originar responsabilidades para el banco librado a favor del portador legítimo (a) o del beneficiario (b). Cabe advertir que, en caso de falsificación de un cheque, la regla general es que la pérdida del dinero pagado corresponderá al librador o librado, según sea la culpa o descuido que les sean imputables. Ello sin perjuicio del ejercicio de la o las acciones que procedan contra quien ha perpetrado el delito (Art. 18 D.F.L. Nº707). a) La acción del portador legítimo en contra del banco que efectúa un pago improcedente El portador legítimo que ha notificado al banco librado el hecho de haberse extraviado un cheque o de haber sido hurtado o robado podrá demandarle los perjuicios que el pago le causen (Art. 29 del D.F.L. Nº707). Asimismo, el banco responderá al portador legítimo en aquellos casos en los que éste acredite que un endoso es falso y siempre que se haya pagado el cheque a persona desconocida, sin verificar su identidad (Art. 16 inciso final del D.F.L. Nº707). b) La acción del girador-cuenta correntista en contra del banco que efectúa un pago improcedente El banco responderá al girador en caso de la falsificación de un cheque en los siguientes casos (Art. 16 Nºs 1, 2 y 3 del D.F.L. Nº707): 22

23 23 b.1) Si la firma del librador, puesta en el cheque pagado por el banco, es visiblemente disconforme con la dejada en el banco para su cotejo; b.2) Si el banco paga un cheque que tiene raspaduras, enmendaduras u otras alteraciones notorias; b.3) Si el banco paga un cheque que no es de la serie entregada al librador. El cuentacorrentista podrá reclamar al banco que éste ha procedido a pagar culpablemente un cheque. Téngase presente sobre el particular que la responsabilidad del banco se presume. Existe culpa del banco si paga un cheque falsificado (en la condiciones referidas), caducado o respecto del cual existe una orden de no pago vigente (sea que ésta sea legal o no). V) LA INEFICACIA DEL CHEQUE Nos referiremos en primer término a los requisitos de eficacia (A) para mencionar luego los casos de ineficacia del cheque (B). A) Requisitos de eficacia del cheque Los requisitos de eficacia del cheque deben ser analizados desde tres ángulos diferentes: desde el punto de vista del librado (1), desde el punto de vista del girador (2) y desde el punto de vista del cheque (3). A.1) Desde el punto de vista del librado: el cheque debe ser cobrado ante el banco competente, aquel contra el cual se ha librado la orden de pago. Para ello será menester además que el banco exista y esté funcionando. De no ser así el cheque pierde su eficacia respecto del banco, aunque la mantiene respecto del girador y endosantes. A.2) Desde el punto de vista del girador: el cheque debe haber sido girado por una persona capaz, esto es, que tenga la libre administración de sus bienes. A.3) Desde el punto de vista del cheque: el cheque debe haber sido girado contra una cuenta corriente existente, y deben existir fondos suficientes y disponibles para que el banco pueda pagarlo, debiendo además cumplir con todas las exigencias formales para su emisión. El documento deberá además mantener su integridad. B) Casos de ineficacia del cheque 23

24 24 Los casos de ineficacia del cheque también pueden ser estudiados desde una triple perspectiva, esto es: desde el punto de vista del librado (1), desde el punto de vista del girador (2) y desde el punto de vista del cheque (3). B.1) Desde el punto de vista del librado: el cheque perderá su eficacia si el banco librado se disuelve. En este caso el cuenta correntista deberá reclamar la devolución de los depósitos existentes. Si la disolución se produce por quiebra, el titular de la cuenta corriente se verá obligado a verificar en el proceso concursal. B.2) Desde el punto de vista del girador: la ineficacia también se produce por: - orden de no pago: lo que importa jurídicamente la revocación del acto de emisión del documento. Esta orden sólo es legítima en los casos establecidos en el art. 26 del D.F.L. Nº707, a saber: a) cuando la firma del librador hubiere sido falsificada; b) cuando el cheque hubiere sido alterado con respecto a la suma o a la persona del beneficiario, con posterioridad a la emisión. c) cuando el cheque hubiere sido perdido, hurtado robado, debiendo observarse en tales casos las siguientes reglas del art. 29 del D.F.L. Nº707. De no ser legítima la orden, el girador podrá comprometer su responsabilidad penal por el delito de giro fraudulento de cheque. - muerte del girador: respecto de esta causa de ineficacia es menester distinguir si se trata de un cheque girado en comisión de cobranza (i) o de un cheque pago (ii). i) si se trata de cheques girados en comisión de cobranza, el art. 36 del D.F.L. Nº707 dispone que éstos caducarán por la muerte del tenedor o del librador, siempre que el hecho se haya puesto por escrito en conocimiento del librado por cualquier persona interesada. ii) si se trata de cheques girados en pago de obligaciones, los bancos proceden a pagarlos si han sido girados antes del fallecimiento del cuenta correntista. Ello sin perjuicio de proceder al cierre de la cuenta con posterioridad. - quiebra del girador: en caso de quiebra del girador el banco no puede pagar los cheques girados por éste porque los fondos depositados pertenecen a la masa de la quiebra y deben ser administrados por el síndico que se designe. Amén de ello, el banco procederá a cerrar la cuenta corriente (Art. 9 del D.F.L. Nº707 en relación con el art. 611 inciso 2º 24

25 25 del Código de Comercio). El acreedor del cheque deberá proceder a verificar su crédito en la quiebra. B.3) Desde el punto de vista del cheque: las principales causas de ineficacia son las siguientes: - inexistencia de la cuenta corriente: el supuesto para que el banco acepte cumplir las órdenes de pago es que exista un contrato de cuenta corriente bancaria. Estamos en presencia en este caso de una defraudación cometida por el girador contra el beneficiario. - cuenta corriente cerrada: al igual que en el caso anterior, el banco no puede pagar el cheque. En este caso el portador podrá ejercer la acciones civiles y criminales que se deriven del cheque, particularmente la de giro fraudulento de cheque contemplada en el art. 22 del D.F.L. Nº falta de fondos: la falta de fondos puede deberse a alguna de las siguientes circunstancias: i) insuficiencia de fondos depositados o prestados; ii) iii) insuficiencia de fondos porque el girador los ha retirado luego del giro; falta de disponibilidad de los fondos (porque han sido objeto de una medida precautoria o de un embargo, o porque sólo han sido acreditados en forma provisoria producto de haberse depositado valores). - destrozo del cheque: el banco sólo pagará el cheque en la medida que el deterioro no afecte la verificación del cumplimiento de los requisitos formales. - pérdida del cheque: como título de crédito, es menester su tenencia material para ejercer los derechos que de él emanan. VI) DELITOS RELACIONADOS CON EL CHEQUE El giro y/o el uso malicioso del cheque puede importar la comisión de delitos tales como giro fraudulento de cheque, estafa, abuso de firma en blanco, tacha de firma auténtica, uso malicioso de instrumento mercantil falsificado, etcétera. A) El delito de giro fraudulento de cheque Esta figura penal es comúnmente denominada giro doloso de cheque por la práctica judicial. Esta nomenclatura se debe al hecho que la Ley Nº3.845 sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques de 21 de febrero de 1922, hoy derogada, disponía que el librador que girare sin tener de antemano fondos disponibles 25

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