Análisis del TRATAMIENTO A EFECTOS DEL IVA aplicable a las operaciones de factoring

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1 [.estrategiafinanciera.es ] Análisis del TRATAMIENTO A EFECTOS DEL IVA aplicable a las operaciones de factoring Recientemente se ha modificado la normativa vigente que se aplica en materia de IVA sobre el factoring, lo que ha beneficiado tanto a los empresarios que ceden sus créditos a través de este instrumento como a las entidades que ofrecen el servicio ya que van a comprobar cómo sus costes se reducen, Montserrat Turrado Asociado Senior del Grupo de Tributación Indirecta Ernst & Young Abogados Ficha Técnica AUTOR: Turrado, Montserrat TÍTULO: Análisis del tratamiento a efectos del IVA aplicable a las operaciones de factoring FUENTE: Estrategia Financiera, nº 210. Octubre 2004 LOCALIZADOR: 97 / 2004 RESUMEN: Se han producido recientemente significativos cambios en la fiscalidad del factoring. Una reciente Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCCEE) ha motivado que la Administración española haya modificado la hasta ahora vigente normativa aplicable en materia de IVA a las operaciones de factoring para adecuarla a los dictados de la referida Sentencia. Ello clarifica sobremanera la situación de los empresarios que ceden sus créditos mediante factoring, pues no verán reducido su derecho a deducirse el IVA soportado con motivo de la contratación de unos servicios de factoring que sólo buscan la mejora de sus recursos disponibles y, en su caso, financiación. Al mismo tiempo, abre a las entidades de factoring importantes oportunidades de rebajar sus costes mediante el incremento de su porcentaje de prorrata, tanto frente al futuro inmediato, como frente a determinadas situaciones pasadas. DESCRIPTORES: Fiscalidad, instrumentos financieros, factoring, factoring con recurso, factoring sin recurso, cesión de créditos, exención de IVA. 46 Estrategia Financiera Nº 210 Octubre 2004

2 L a modificación de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (LIVA) contenida en lo que se conoce como Ley de Acompañamiento, en vigor desde el pasado 1 de enero (Ley 62/2003, de 30 de diciembre), por lo que se refiere a los sectores diferenciados de actividad ex lege y, en concreto, a la exclusión de la actividad de factoring como un supuesto de cesión de préstamos y créditos constitutivo de sector diferenciado, viene a aportar una claridad que es de agradecer, tanto por parte de las entidades de crédito que desarrollan actividades de factoring como por aquellas otras entidades o empresarios individuales consumidores de dicha fórmula de gestión y financiación. El análisis que esta materia merece es, en cualquier caso, complicado, pues a la dificultad que entraña la interpretación de las normas tributarias y su consiguiente aplicación, se une en esta ocasión, a la incertidumbre que recae sobre el concepto que se pretende describir con el término factoring. A modo de introducción a este respecto, ha de destacarse que, si bien nuestro sistema normativo español se refiere al factoring como una actividad regulada, sometida al control del Banco de España y, por lo mismo, exclusiva y excluyente de las entidades de crédito (Real Decreto 692/1996, de 26 de abril, sobre el Régimen Jurídico de los Establecimientos Financieros de Crédito, entre otras normas), en ningún texto de dicho entorno regulatorio se define exactamente el alcance de dicho anglicismo. No es sino hasta fechas muy recientes, en concreto, hasta la publicación de la Ley 1/1999, de 5 de enero, reguladora de las Entidades de Capital-Riesgo y de sus sociedades gestoras, cuando se delimita el alcance del término factoring al que se alude en la Exposición de Motivos de dicha norma. Así, el legislador, haciendo uso, una vez más, de la poco recomendable técnica legislativa que supone la modificación o aclaración de una norma vía disposiciones adicionales de otra norma publicada con una finalidad totalmente ajena a la primera, incorpora a la referida Ley 1/1999 la Disposición Adicional Tercera bajo el título de Régimen de determinadas cesiones de crédito, con el objetivo (presumimos, porque no se dice expresamente salvo en la referida Exposición de Motivos) de regular el régimen de las cesiones de créditos que se efectúen al amparo de un contrato de factoring. El régimen descrito en dicha Disposición Adicional viene referido a lo que se conoce como factoring comercial (relativo a derechos de cobro nacidos de operaciones comerciales), regulación ésta que no agota, a nuestro particular juicio, el alcance de las actividades de factoring, que pueden igualmente venir referidas a lo que se conoce como factoring financiero (sobre títulos valores no comerciales). Una de las principales dudas que la actividad de factoring planteaba en el ámbito del IVA estriba en la posibilidad de calificarla, desde la perspectiva del titular de los derechos de cobro objeto de cesión, como una operación de transmisión de préstamos o créditos a la que alude el artículo 20. Uno 18. e) del texto regulador (exenta de IVA) o, por el contrario, considerarla de otra manera como operación no sujeta a gravamen. Todo ello sin perjuicio del calificativo que merezcan las actividades desarrolladas por el factor o entidad de factoring, destinatario de dichos derechos a los efectos oportunos (gestión de cobro, administración de cuentas, anticipos o financiación, etc.). A raíz de una compleja y controvertida Resolución de la Dirección General de Tributos (DGT), de fecha de 1 de agosto de 2001 (Nº 1581/2001), se procuró por vía interpretativa y a falta de norma reguladora al efecto, una respuesta a las numerosas dudas que, como ya hemos apuntado, planteaba la actividad de factoring. Así, la referida Resolución de 2001 inició su planteamiento advirtiendo que había de analizarse primeramente si el factoring procede una operación financiera o por el contrario, de una operación comercial para, inmediatamente después, privar de trascendencia a efectos del IVA tal clasificación. Concluía la DGT (Dirección General de Tributos que la cesión de créditos derivados de una operación de factoring constituía, desde la perspectiva del cedente, una operación exenta de IVA, pues calificaba ésta como una genuina transmisión de préstamos o créditos de las descritas en el artículo 20. Uno 18. e) del texto regulador. Simultáneamente, la DGT apreciaba otra operación financiera, que es la que nace con motivo de la financiación o anticipo de fondos que la entidad cesionaria o de factoring otorga al cedente, a cuenta de los que recibirá a la fecha del Ha de destacarse la ausencia de precio a abonar por el cesionario al cedente como contraprestación de los créditos recibidos que resultaba del esquema propugnado Nº 210 Octubre 2004 Estrategia Financiera 47

3 Gráfico 1. Doctrina D.G.T. (Rs 01/08/2001) (I) Cedente/ empresario o profesional Op. Financiera habitual Prorrata: Inclusión en denominador del diferencial = 0 (negativo) si factura original no separaba intereses Valor actualizado de intereses si factura original separaba intereses Cesión Créditos (OP. exenta IVA) Precio= Crédito (OP. exenta IVA) Cesionario/ CÍA Factoring Interés = Descuento = EXENTO IVA Comisiones (apertura, riesgo, etc.) EXENTO IVA vencimiento total o parcial del crédito o préstamo que ha adquirido (procedentes del deudor, se presume). La retribución devengada en favor de la entidad de factoring como contraprestación de sus servicios de financiación, ya se obtuviera ésta bajo el concepto de interés o descuento, ya bajo el calificativo de comisiones, disfrutaba, a juicio de la DGT, de una plena exención del IVA, por mor de la letra e) del referido artículo 20.Uno.18. del texto regulador. La consideración de la cesión de los derechos de cobro como una operación de transmisión de préstamos o créditos, exenta de IVA, avocaba al cedente, necesariamente, a reducir el porcentaje de deducción del IVA soportado en el curso de su actividad económica habitual (digamos, por ejemplo, una actividad manufacturera, plenamente sujeta y no exenta del IVA), hasta el punto de poder rebajar su porcentaje de prorrata hasta un 50% (en aquellos casos en los que la cesión ocupara el 100% de las cuentas a cobrar nacidas de dicha actividad económica). Para sostener tal tesis, la DGT aducía que tal actividad de cesión de créditos constituía una actividad habitual, no accesoria, del cedente, tanto por el volumen que podía llegar a representar como por la frecuencia con la que se desarrollaba. Una vez sentado el esquema y flujos de operaciones que se entrecruzan en el factoring, la DGT, consciente de las negativas consecuencias que dicho planteamiento provocaba, principalmente en sede de la entidad cedente, propuso para superar éstas una solución que, en nuestra opinión, podríamos calificar de poco ortodoxa. Así, la DGT sugirió la aplicación generalizada a todas las entidades cedentes de la norma especial contenida en las reglas de la prorrata, norma ésta prevista, exclusivamente, para computar las rentas (ingresos) derivados de los pagarés y valores de las entidades financieras. De esta manera, los ingresos a computar en el denominador por las cesiones de los derechos de crédito se computarían de la siguiente manera: Cero, en el caso de que la factura originaria de que trae origen el derecho de cobro que se cede no consigne por separado los intereses, ya que la diferencia entre el valor nominal y su valor de transmisión del derecho de crédito será nula o negativa. El valor actual del interés pactado, en el caso de que la factura originaria de que trae origen el derecho de cobro que se cede consigne o, en su caso, debiera consignar por separado los intereses. Por su parte y desde la perspectiva de la entidad cesionaria, el anterior planteamiento sostenido por la DGT venía a anular el derecho a deducción del IVA soportado en el desarrollo de la actividad de factoring. Con el fin de paliar los efectos negativos que las operaciones de factoring podían llegar a generar, principalmente para el cedente, a la luz de las consideraciones anteriormente expuestas, la Ley de Acompañamiento para 2003 (Ley 53/2002, de 30 de diciembre) aisló en sede del cedente el tratamiento que, a efectos del IVA, las operaciones de factoring merecían con respecto a la actividad productiva generadora de los derechos de cobro objeto de cesión, mediante la configuración, ex lege, del sector diferenciado de actividad de cesión de créditos y préstamos. De esta manera, el tratamiento de tal actividad no contaminaba el régimen de deducción aplicable a la actividad principal del cedente, reduciendo, en su caso, el derecho a deducir el IVA soportado en la adquisición de bienes y servicios adquiridos para uso común o indistinto de ambos sectores de actividad. Frente a tal planteamiento y como crítica al mismo, ha de decirse que, en nuestra opinión, una operación de factoring como la anteriormente descrita no conlleva nin- 48 Estrategia Financiera Nº 210 Octubre 2004

4 guna cesión de créditos o préstamos propiamente dicha, sino que, por el contrario, nos encontramos, en realidad ante un mero mandato de gestión de cobro en el que el cedente facilita al prestador del servicio (la entidad de factoring) el presupuesto de hecho o material necesario para llevar a efecto la encomienda: los derechos de cobro, materializados a través de cualesquiera instrumentos de cobro generalmente aceptados (facturas, pagarés, letras de cambio, etcétera). Estamos, en definitiva, ante una mera cesión instrumental en la que, independientemente de la forma jurídica bajo la que se instrumente, el derecho objeto de cobro se aporta por el cedente al objeto de que la entidad cesionaria pueda trabajar sobre él, sin que ello suponga una transmisión de créditos propiamente dicha, entre otros motivos, porque el cedente mantiene la responsabilidad de la legitimidad del crédito al tiempo que se reserva, en el grueso de las ocasiones, la preceptiva comunicación o autorización previa ante una ulterior transmisión del derecho por parte del cesionario a un tercero; y ello aun cuando tal transmisión vaya acompañada de circunstancias que en primera instancia puedan inducir equivocadamente a tal juicio (legitimación procesal para las pertinentes reclamaciones, o asunción del riesgo de cobro, en los supuestos de factoring sin recurso, por ejemplo). La operación de factoring ha de analizarse, por tanto, a efectos del IVA, como una operación pasiva o de contratación de servicios, en la que el contratante (cedente) no realiza con tal motivo operación alguna sujeta a IVA, sino que por el contrario, se convierte en receptora de unos servicios que merecerán su tratamiento específico en función de la norma general del IVA, es decir, sometimiento efectivo a gravamen en tanto en cuanto realizada por un empresario (entidad de factoring), y sin que resulten de aplicación a los mismos las exenciones contempladas en la norma para supuestos totalmente ajenos al caso que nos ocupa. Por otra parte, y como una debilidad adicional al planteamiento en su día propuesto por la DGT, ha de destacarse la ausencia de precio a abonar por el cesionario al cedente como contraprestación de los créditos recibidos que resultaba del esquema propugnado, elemento éste indispensable de una operación onerosa como la que nos ocupa, en la que el cedente entrega sus créditos a cambio de un bien o derecho (dinero efectivo, en este caso), sin que concurra causa gratuita o lucrativa alguna. No parece, sin embargo, que tal elemento compensatorio concurra al referido planteamiento de la DGT, pues los fondos que el cesionario entrega al cedente son calificados por aquélla como una mera financiación o préstamo y que, como tales, habrían de ser objeto de devolución ulterior, evidenciándose así, cierta inconsistencia en la tesis administrativa. La solución administrativa consistente en introducir ex lege un sector diferenciado de actividad para evitar los efectos perniciosos que el planteamiento otorgado a estas operaciones producía en sede del cedente no aliviaba, a nuestro modesto juicio, el tratamiento inconsistente de valoración del factoring, globalmente considerado, en que incurría la referida Resolución de la DGT de 1 de agosto de Dicha solución, en todo caso, ha disfrutado, de una vigencia temporal muy limitada, exactamente de un año. Así, lo que se conoce como Ley de Acompañamiento (Ley 62/2003, de 30 de diciembre, en vigor desde el pasado 1 de enero de 2004), suprime dicho sector diferenciado para las operaciones de cesiones de préstamos y créditos producidas en el seno de una operación de factoring (subsistiendo, por el contrario, para otras cesiones derivadas, por ejemplo, de operaciones de titulización), al tiempo que declara expresamente la sujeción y no exención de los servicios de gestión derivados de tales actividades, así como la exención aplicable a los anticipos en su caso concedidos bajo dicho marco contractual (des- Gráfico 2. Doctrina D.G.T. (Rs 1/2004 de 6 de febrero) (II) Cesión créditos (OP. instrumental / no sujeta) Cedente/ empresario o profesional Cesionario/ CÍA Factoring Factoring / Gestión de cobro (OP. exenta IVA) Comisión Factoring IVA (16%) Nº 210 Octubre 2004 Estrategia Financiera 49

5 El Tribunal sienta la base de que las operaciones de factoring, ya sean con recurso o sin recurso constituyen una operación sujeta al IVA, realizada por un empresario o profesional, consistente en la gestión de cobro de derechos de crédito de terceros y, como tal, ha de quedar efectivamente gravada pejando así las dudas que, de otra manera, el principio de accesoriedad de tales financiaciones con respecto a los servicios de gestión de cobro podría haber planteado). No aclara esta nueva normativa si, desde la perspectiva del cedente, existe operación sujeta al IVA, si bien cabe razonablemente sostener, a tenor de las modificaciones producidas, que, como tal cesión instrumental, no cabe plantear dicha posibilidad. Tampoco aclara la Exposición de Motivos de la referida Ley de Acompañamiento por la que se suprime el sector diferenciado en el ámbito del factoring, cuál es el motivo que induce al legislador a dicho cambio, si bien éste puede encontrarse en la Memoria de la Addenda al Anteproyecto de la Ley de Acompañamiento, cuyo artículo 5 dispone el siguiente tenor literal: Se suprime la letra d ) de la letra c) del número 1º del artículo 9, relativo a las operaciones asimiladas a las entregas de bienes, lo que supone que las operaciones de cesión de préstamos o créditos dejan de constituir un sector diferenciado, en ejecución de la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 26 de junio de 2003, que considera que las operaciones de factoring no están exentas en el Impuesto sobre el Valor Añadido. En efecto, la referida Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (en adelante, TJCCEE) ha establecido de manera clara y meridiana el tratamiento que merecen las operaciones de factoring, basándose para ello, como no podía ser de otra manera, en el tenor literal de la Directiva 77/388, CEE del Consejo, de 17 de mayo ( Sexta Directiva ) y más concretamente, en su versión de lengua inglesa y sueca. El análisis que en dicho texto judicial se realiza de las operaciones de factoring, basándose, entre otros argumentos, en la versión inglesa de la Sexta Directiva es, a juicio de quien suscribe las presentes líneas, plenamente acertado, pues no cabe realizar un estudio de las operaciones de factoring sin antes conocer el alcance de tal anglicismo en su propio marco idiomático, máxime si como ocurre en la jurisdicción española, no existe texto normativo alguno que defina qué ha de entenderse por factoring. Así, el Tribunal sienta la base de que las operaciones de factoring, ya sean con recurso o sin recurso ( factoring propio o factoring impropio, respectivamente, en la terminología de dicho órgano) constituyen una operación sujeta al IVA, realizada por un empresario o profesional, consistente en la gestión de cobro de derechos de crédito de terceros y, como tal, ha de quedar efectivamente gravada, sin que resulten a ella aplicables las exenciones previstas en el artículo 13. B. d) 3 de la Sexta Directiva, de aplicación e interpretación restrictiva, siendo la base imponible sobre la que ha de aplicar el tipo correspondiente de IVA la contraprestación, entendida ésta como la comisión o descuento aplicado por la entidad de factoring. Nótese al respecto que el Tribunal no distingue entre factoring con recurso (en el que la entidad cesionaria no asume el riesgo de insolvencia del deudor) o sin recurso (en el que, por el contrario, es la entidad cesionaria la que asume tal riesgo de impago, liberando, por lo tanto, del mismo al cedente, a cambio de la correspondiente comisión adicional o sobre-precio ), pues, en cualquiera de ambos supuestos, el Tribunal parte de la base de que existe una mera cesión de derechos de crédito a los puros efectos de gestión de cobro. Tampoco el Tribunal analiza (pues no era objeto de la cuestión prejudicial planteada) el tratamiento tributario a otorgar a la financiación o anticipo que puede ir conexo a la gestión de cobro de créditos ajenos, si bien cabe pensar que esta operación merece su correspondiente tratamiento individualizado a efectos del IVA, salvo en aquellos casos en los que pudiera sostenerse, si procede, su carácter accesorio con respecto a la operación principal de gestión de créditos. 50 Estrategia Financiera Nº 210 Octubre 2004

6 En esta misma línea de silencio, el Tribunal obvía el análisis o efectos que se derivan de la cesión de los derechos de cobro desde la perspectiva de la entidad cedente, si bien cabe razonablemente extraer de su pronunciamiento judicial que nos encontramos ante una operación no sujeta al IVA, por las razones anteriormente comentadas. La solución que aporta el referido Tribunal internacional, por otra parte, entronca con la solución que ya tímidamente aportó la D.G.T. en su Resolución de fecha 28 de abril de 1998 (Nº 718/1998) al analizar las operaciones de factoring y que fue, sin embargo, contradicha (derogada, cabe entender) por la ulterior Resolución anteriormente analizada de 1 de agosto de 2001, de signo diametralmente opuesto. Bajo este marco normativo, puede concluirse, pues, a nuestro juicio, que la operación financiera exenta que describe el artículo 20.Uno. 18 e) de la LIVA (cesión de créditos o préstamos) se circunscribe tanto a las cesiones de créditos financieros (aquéllos que no nacen de una operación comercial previa o simultánea), es decir, a las operaciones descritas en los artículos 311 y siguientes del Código de Comercio, ya se realicen por entidades financieras propiamente dichas, ya por terceros para los que la actividad de financiación no constituye su objeto social o actividad principal, como a las cesiones de otros créditos en los que pueda apreciarse, efectivamente, una plena transmisión de la propiedad, circunstancia ésta que, por las razones apuntadas, no concurre en las operaciones de factoring y, por tanto, no le resultan a ellas de aplicación las exenciones que se predican de aquellas otras operaciones contenidas en el referido artículo 20.Uno.18.e). Ello clarifica sobremanera la situación a efectos del IVA de los cedentes/clientes de las compañías de factoring, que no verán en modo alguno, afectado (reducido) su derecho a deducirse el IVA soportado con motivo de la contratación de unos servicios que buscan la mejora de sus recursos administrativos y financieros y, en definitiva, de su Tesorería, al tiempo que abre a las entidades de factoring importantes oportunidades de mejorar sus costes mediante el incremento de su porcentaje de prorrata, tanto frente al futuro inmediato, como frente a determinadas situaciones pasadas. Finalmente, sólo resta añadir a las reflexiones anteriores sobre la evolución a efectos del IVA del factoring en nuestro país, que el pasado 23 de febrero se publicó en el B.O.E. la Resolución 1/2004, de 6 de febrero, de la D.G.T. por la que se resuelven las dudas planteadas sobre el tratamiento de este contrato atípico. Así, los nuevos criterios administrativos vienen a entroncar, como no podía ser de otra manera, con la solución judicial que aporta el TSJCCEE sobre esta materia (descrita en los párrafos anteriores), clarificando así las dudas que sobre esta cuestión pudieran plantearse. Como aspectos a resaltar de esta Resolución y sin perjuicio del análisis más detallado en otras instancias sobre la conveniencia u oportunidad de mantener la exención del IVA para todas o muchas de las operaciones financieras, destacamos en la presente nota los siguientes: Reconocimiento expreso de la exención de los servicios de anticipo de fondos (financiación). Esta cuestión, sobre la que nada dice el TSJCCEE, se resuelve por la D.G.T., sin plantearse siquiera la posibilidad (aunque sea para rechazarla), de la sujeción y no exención que pudieran disfrutar tales servicios en tanto que en cuanto que accesorios de otro principal sujeto y no exento del IVA, como es el de gestión de los derechos de cobro anteriormente analizado. Entrada en vigor de los criterios contenidos en la referida Resolución. La D.G.T. señala expresamente la vigencia de los criterios en ella contenidos a partir del 1 de enero de Para operaciones concluidas con anterioridad a dicha fecha, la propia D.G.T. se remite a su doctrina previa, si bien (y ésto es lo reseñable), destacando las Resoluciones de 24 de noviembre de 1986 y 24 y 31 de julio de 1987, e ignorando (silenciando) aquella otra más reciente de 1 de agosto de 2001, dando con ello pie, como ya apuntábamos, a la posibilidad de plantear una regularización de aquellas situaciones declaradas de conformidad con los criterios contenidos en esta última. La polémica, entre tal confusión y profusión de normativa aplicable, interpretada con criterios administrativos y judiciales de lo más contradictorios, está servida una vez más, en contra de la clarificación que, siempre en aras del máximo respeto que, sin duda alguna, merece el contribuyente, sería deseable y legítimo exigir a la Administración Tributaria. 9 Nº 210 Octubre 2004 Estrategia Financiera 51