CUESTIONES FUNDAMENTALES DE AUTORIA Y PARTICIPACION EN LOS DELITOS DE ORGANIZACIÓN

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1 CUESTIONES FUNDAMENTALES DE AUTORIA Y PARTICIPACION EN LOS DELITOS DE ORGANIZACIÓN I. INTRODUCCIÓN..4 II. ESTADO ACTUAL DE LA DISCUSIÓN SOBRE AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN...6 A) AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN VERSUS LA CATEGORIA GENERAL DE INTERVINIENTE.6 a) SISTEMA UNITARIO O CONCEPTO UNIFICADO DE AUTOR..6 a.1) Concepto unitario formal...7 a.2) Concepto unitario material o funcional 7 b) SISTEMA DIFERENCIADOR.8 b.1) concepto extensivo de autor.8 b.2) concepto restrictivo de autor..9 b.3) La teoría del dominio del hecho.10 B) FUNDAMENTO DE LA PUNICIÓN DE LA PARTICIPACIÓN..11 a) Teoría de la participación en la culpabilidad..11 b) Teoría pura de la causación..11 c) Teoría de la participación en lo injusto o en lo ilícito.11 C) ELEMENTOS DOGMÁTICOS DE LA PARTICIPACIÓN..12 a) Accesoriedad de la Participación.12 a.1) Accesoriedad mínima..12 a.2) Accesoriedad limitada.13 a.3) Accesoriedad extrema.13 a.4) Hiper accesoridad 13 b) Incomunicabilidad de circunstancias..13 c) Convergencia..14 D) POSTURA DEL GRUPO...16 E) EXISTE UN COLECTIVO NORMATIVO (COMUNIDAD NORMATIVA) CON IDENTIDAD PROPIA?...18 a) La idea de la normativización de la dogmática jurídico-penal...18 a.1) La distinción entre delitos de dominio o de organización y los delitos de infracción de deber. Incidencia en la autoría y participación...23 b) Configuración del colectivo normativo..24 1

2 b.1) Crítica a la interpretación psicologizante del objetivo común.25 b.2) Comunidad tan solo normativa..26 c) La Identidad del colectivo normativo y el contexto social. (A todos se les imputa todo-los intervinientes -rol).27 d) Colectivo normativo en delitos Especiales.28 d.1 El Colectivo normativo en el delito doloso..28 d.1.1 Coautoría en el caso de la acción de ejecución en varios actos.28 d.2 Participación de un hecho principal no doloso en los delitos de infracción de deber (Silvina Bacigalupo)..29 d.3 El extraneus y el intranets...29 F) GRADOS DE INTERVENCIÓN DELICTIVA...31 a) La intervención delictiva e imputación objetiva..33 b) La calificación de la intervención.33 G) INCIDENCIA DE LA PROHIBICIÓN DE REGRESO EN LA TEORÍA DE LA INTERVENCIÓN DELICTIVA 37 a) La moderna teoría de la prohibición de regreso.37 a.1) Responsabilidad en un comportamiento socialmente adecuado...39 a.2) Intervención de la relación causal en un hecho doloso y culpable...40 a.3) El Principio de la Autoresponsabilidad 41 b) El contexto define el sentido delictivo de la intervención?...42 c) Límites normativos de la participación criminal (incidencia).. 42 c.1) El favorecimiento del delito anterior a la resolución delictiva del autor.43 c.2) El favorecimiento del delito posterior al comienzo de la tentativa o del inicio de la ejecución del hecho delictivo.44 c.3) Casos límite.44 d) La conducta Neutral. 45 III.- DELITO DE ORGANIZACIÓN: PARTE CONCEPTUAL. 47 A) LA CONDUCTA NEUTRAL Y DELITOS DE ORGANIZACIÓN..47 B) LA PROBLEMÁTICA DE LA AUTORÍA Y PARTICICPACIÓN TRASLADADA A LOS DELITOS DE ORGANIZACIÓN.. 51 a) Un vuelco hacia el sistema de injusto

3 b) Tipología de los delitos de organización c) El injusto de los delitos de organización.. 54 C) NATURALEZA DOGMÁTICA DE LOS DELITOS DE ORGANIZACIÓN a) Abuso del derecho de asociación b) Anticipación...55 c) Bien jurídico colectivo IV. CONCLUSIONES. 60 V. BIBLIOGRAFÍA

4 CUESTIONES FUNDAMENTALES DE AUTORIA Y PARTICIPACION EN LOS DELITOS DE ORGANIZACIÓN I. INTRODUCCIÓN: El tema de la autoría y la participación es quizás uno de los más polémicos dentro de los estudios de la dogmática penal. Innumerables autores, principios y teorías han intentado dar respuesta a la problemática de la concurrencia de personas en la realización del delito. Dos son los temas controvertidos que han sido abordados por la doctrina, la búsqueda de elementos objetivos que permitan medir la importancia del aporte de cada uno de los sujetos intervinientes en la configuración del delito y en segundo lugar precisar si el juicio de reproche a cada uno de los partícipes debe ser el mismo o en todo caso, cúal es el fundamento jurídico que permite hacer una distinción en la determinación de la responsabilidad penal. Si esta problemática se traslada al terreno de los tipos penales que sancionan la sola pertenencia a una asociación criminal en forma distinta e independiente de la sanción de los llamados delitos fin, es decir la existencia de preceptos penales que se apartan de los criterios dogmáticos de imputación individual pues no imputan un hecho específico como es tradicional en la doctrina y en la legislación penal, sino a la condición de miembro como tal, el asunto a tratar se torna más polémico aún. Como se advierte, éste no es un tema teórico sin ninguna importancia práctica, por el contrario, y muy a pesar que nuestra legislación penal sanciona con el mismo marco punitivo del autor a los instigadores y a los partícipes necesarios, es de primerísima importancia pues es práctica común dentro de nuestra comunidad jurídica la falta de motivación y de base conceptual para utilizar cualquier título de imputación e imponerlo arbitrariamente a los intervinientes en un hecho, sin mayor sustento. Siendo así, el presente trabajo pretende dar respuesta a estas interrogantes para lo cual en primer lugar se abordará resumidamente las principales teorías respecto a la intervención en el delito, los cuestionamientos que han recibido y las que han tenido 4

5 mayor aceptación en la doctrina tradicional para concluir tras las reflexiones, debates y polémicas que se han dado al interior del grupo en una toma de postura grupal, pues es necesario decirlo, el presente trabajo tendrá como marco general el sistema funcional del derecho penal. En segundo lugar se abordará la crucial interrogante de si existe un colectivo normativo con identidad propia, y si es así, como se configura éste, cuales son las críticas que desde este enfoque se hacen a la doctrina tradicional y a la interpretación psicologizante o naturalística del objetivo común; como se comporta este colectivo normativo en delitos especiales y que características tiene en el escenario de delitos dolosos. Como siguiente punto se buscará dotar de contenido a lo que la doctrina llama grados de intervención delictiva, como opera la imputación objetiva en su calificación y cual es la incidencia de la prohibición de regreso en la teoría de la intervención delictiva, para lo cual se cuestionará el principio de la autoresponsabilidad y los límites de la participación criminal. Finalmente se abordará la problemática de la autoría y la participación trasladada a los delitos de organización, los intervinientes pasivos y activos, la tipología de los delitos de organización y el injusto de los delitos de organización, cual es su naturaleza dogmática y las posturas doctrinales al respecto, para finalmente precisar las conclusiones a las que ha arribado el grupo. Como se advertirá el tema no está agotado, la aparición de nuevas formas delictivas, los avances tecnológicos y la cada vez mas acentuada anomia de las sociedades occidentales, universo al cual, con nuestras propias particularidades pertenecemos, hacen que las definiciones dogmáticas tengan que renovarse constantemente bajo el riesgo de quedar anquilosadas, sin embargo creemos que esta investigación es un buen punto de partida, por lo cual la presentamos ante la comunidad académica, agradeciendo el decidido y valioso aporte de nuestro asesor el Doctor Julio Mazuelos, sin cuyos siempre acertados comentarios, este trabajo no hubiera sido posible. 5

6 II. ESTADO ACTUAL DE LA DISCUSIÓN SOBRE AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN. A) AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN VERSUS LA CATEGORÍA GENERAL DE INTERVINIENTE Como es sabido, el núcleo problemático más importante de la concurrencia de personas en la realización de un delito es medir la importancia del aporte y el juicio de reproche a cada uno de los sujetos intervinientes. Frente a esta problemática la doctrina penal ha propuesto dos sistemas a los que ha denominado unitario y diferenciador. a) SISTEMA UNITARIO O CONCEPTO UNIFICADO DE AUTOR Para los defensores de la llamada teoría unitaria de autor, toda contribución causal al hecho convierte al sujeto en autor, con independencia de la importancia de dicha contribución no existiendo ninguna relación de accesoriedad entre los diversos aportes al hecho delictivo. Se rechaza así la distinción entre autor y partícipe y se niega en absoluto la trascendencia de la accesoriedad. Todo aquel que toma parte ha de considerarse autor de un hecho antijurídico y culpable, sin tener en cuenta las cualidades delictivas de la contribución de los demás; sin más que un vínculo causal con el estado de desarrollo de las aportaciones de los otros (preparación, tentativa, consumación). Los planteamientos de la teoría unitaria del autor se adecuan más a la estructura de los delitos culposos; en efecto, la doctrina y la jurisprudencia acuden a un concepto unitario a la hora de determinar quien es el autor de un hecho imprudente. Fueron partidarios de este concepto Von Liszt y Von Buri y en general todos los partidarios de una teoría causalista del delito propia de la doctrina penal del positivismo naturalista que estuvo en boga en Alemania a fines del siglo XIX. Kienapfel es partidario actualmente de esta teoría, con una moderna concepción que exige que, 6

7 además de la relación causal, el resultado pueda ser imputado objetivamente al autor 1. Tuvieron simpatía por esta teoría, en un primer momento, en el caso español Jiménez de Asua, Quintana Ripollés y Conde Pumpido, siendo legislativamente recogida en ordenamientos y legislaciones como la noruega, danesa e italiana 2. Esta teoría responde a una política criminal que cree necesario castigar por igual a todos los intervinientes; sin embargo, se critica que en alguno delitos el tipo exige que se realicen de propia mano para su configuración; por otro lado, siendo la contribución causal lo trascendente, se extenderían a terceros los delitos especiales, pues la responsabilidad penal se sustentaría únicamente en la pura cooperación causal 3. Asimismo, se cuestionó el hecho de que para muchos autores, nuestra legislación asume una visión diferenciadora de la intervención punible, pero sobre todo porque no se cuenta con referentes legales que establezcan cuales son los criterios para determinar la autoría, lo que no concuerda con la función de garantía de la ley penal consagrada en el principio de legalidad, y, asimismo, se amplía en forma desmedida la función represiva del Derecho Penal 4. Los dos grandes modelos de concepto unitario de autor son los siguientes: a.1) Concepto unitario formal: Denominado concepto unitario clásico por Kienapfel, no admite ninguna forma distinta en que se pueda desarrollar la autoría; todos los participantes en un hecho son autores del mismo. a.2) Concepto unitario material o funcional: Partiendo de la igualdad como autores de todos los intervinientes, admite distintas formas de autoría 5. El fundamento del concepto unitario de autor es la equivalencia causal de las aportaciones de los intervinientes en la producción del resultado. 1 KIENAPFEL citado por DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Miguel, La Autoría en Derecho Penal, PPU Editorial, Barcelona, 1991, Pág DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Miguel, La Autoría en Derecho Penal, PPU Editorial, Barcelona, 1991, Pág GARCÍA CAVERO Percy, Lecciones de Derecho Penal, Parte General, Editorial Grijley, Lima, 2008, Pág. 561 y HURTADO POZO José, Manual de Derecho Penal, Parte General I, Tercera Edición, Editorial Grijley, Lima, 2005, Pág HERNANDEZ PLASENCIA citado por VILLAVICENCIO TERREROS Felipe en Derecho Penal, Parte General, Editora Jurídica Grijley, Lima, Pág

8 b) SISTEMA DIFERENCIADOR La teoría de la autoría y la participación presupone la necesidad dogmática de la distinción entre autor y partícipe 6 y a partir de esta dicotomía se ha esbozado diferentes conceptos de autor. Este sistema constituye la orientación tradicional y preponderante tanto en la doctrina como en la legislación. Teniendo dos vertientes principales: b.1) Para el concepto extensivo de autor, todo interviniente en un hecho es en principio autor; constituyen la inducción y la complicidad solamente supuestos de restricción de la pena o de la punibilidad. Al respecto, Díaz y García Conlledo refiere que al existir cláusulas en la legislación que distinguen entre autor y partícipe en el Derecho Positivo, la doctrina se ve obligada a buscar criterios en los que se base tal distinción 7. Por su parte, Quintero Olivares refiere que al no poder designar al partícipe mediante criterios objetivos se acude a lo subjetivo de manera que lo importante es el sentimiento de ser autor del hecho, de tenerlo como propio y no como colaboración en el hecho de otro. 8 Los preceptos sobre participación de acuerdo a una visión extensiva de autor tienen un doble fin; en primer lugar, permitir la punibilidad de un injusto que de otro modo sería impune a través de su tipificación y, en segundo lugar, tener en cuenta también el diferente merecimiento de la pena de tales acciones, a través de un marco penal diferenciado. 9 En otros términos, es autor todo aquel que interviene en el proceso causal que acaba en la producción de un hecho típico y dada la existencia de preceptos que describen determinadas formas de intervención, determinadas acciones salen del ámbito de la autoría para entrar en el de la participación BACIGALUPO Enrique, Derecho Penal, Parte General, Ara Editores, Lima, Pág DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Miguel, La Autoría en Derecho Penal, PPU Editorial, Barcelona, 1991, Pág QUINTERO OLIVARES Gonzalo. Curso de Derecho Penal Parte General, CEDECS Editorial, Barcelona, 1996, Pág DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Op. cit. Pág

9 El concepto extensivo de autor está asociado a las teorías subjetivas que señalan que si autoría y participación no pueden distinguirse objetivamente, pues son causalmente equivalentes, el criterio de distinción solamente podrá ser subjetivo, es decir, en buena cuenta dependen de la posición interna del sujeto respecto de su contribución al hecho. Lo fundamental para diferenciar autoría y participación sería, entonces, según las teorías subjetivas, el animus del sujeto: animus auctoris y animus socii, querer el hecho como propio o como ajeno; es decir, la diferencia sería la motivación interna de los intervinientes. Son representantes de tener un concepto extensivo de autor: Zimmer, Mezger y Von Buri. b.2) Para el concepto restrictivo de autor, en cambio, existen diferencias objetivas entre la conducta del autor y del partícipe pues sólo el que desarrolla la acción típica descrita en el tipo penal es autor; sin embargo, hay una extensión de la punibilidad a quienes realizan aportes. El elemento central dogmático y piedra angular de un concepto restrictivo de autor es la accesoriedad. Tienen una visión restrictiva de autor tanto la Teoría Objetivo Formal y la Teoría Objetivo Material Para la Teoría Objetivo Formal autor es el sujeto que ejecuta, total o parcialmente la acción descrita en los tipos de la parte especial; el aporte del partícipe es causal pero no está dentro del tipo; se critica a esta postura que no da respuesta a casos de autoría mediata y de coautoría, donde el coautor no realiza el hecho típico 10. Para la Teoría Objetivo Material el fundamento de la diferencia entre la acción del autor y del partícipe es la mayor peligrosidad de la contribución del autor, es decir será autor quien realiza el aporte más importante al injusto, dejando de lado la equivalencia DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO. Op. cit. Pág GARCÍA CAVERO. Op cit. Pág. 561 y

10 b.3) La teoría del dominio del hecho, esbozada por Welzel y desarrollada por Claus Roxin en 1963, es una teoría objetiva subjetiva; pues parte de un concepto restrictivo de autor al señalar que no toda contribución causal puede fundamentar autoría, sino sólo la realización de una acción típica. Sin embargo, dicha realización de la acción típica no es sólo la ejecución material y objetiva del hecho. El hecho es la obra de una voluntad que conduce el suceso, pero solamente podrá ser autor la figura clave o central del suceso, quien domina el curso del hecho; es decir, quien tiene la capacidad de poder decidir sobre la realización del hecho delictivo a través del dominio de la acción con relación al autor individual, el dominio de la voluntad con relación al autor mediato y el dominio de la acción funcional con relación a los coautores 12. Para aplicar el concepto del dominio del hecho se debe tener en cuenta diversos criterios entre los cuales tenemos, el transcurso y resultado del hecho dependen decisivamente de la voluntad del autor; la capacidad de hacer continuar, dar el giro decisivo y de impedir el hecho también, y la subordinación de la voluntad del partícipe 13. Sin embargo, no en todos los delitos la autoría se puede determinar basándose en el criterio del dominio del hecho; en los delitos de infracción del deber el autor será el especialmente obligado por el tipo penal; si el obligado especial tuvo el poder de configurar el hecho, no es algo que interese a efectos de determinar la autoría del delito, sino la infracción del deber. Son seguidores de esta postura en el caso de Alemania Claus Roxin, Welzel y en el caso de España Gimbernat, Cerezo, Mir Puig 14, Muñoz Conde y Luzón Peña; y en el caso peruano Bramont Arias 15, Hurtado Pozo. 12 VILLAVICENCIO TERREROS Felipe, Derecho Penal, Parte General, Editora Jurídica Grijley, Lima, Pág MAURACH Reinhart, Tratado de Derecho Penal, Ediciones Ariel, Barcelona, 1962, Pág MIR PUIG Santiago, Derecho Penal, Parte General, 5ta Edición, Tecfoto, Barcelona, 1998, Pág BRAMONT ARIAS, Luis Miguel, Manual de Derecho Penal, Parte General, Eddili Editorial, Lima, 2002, Pág

11 Cabe agregar que a diferencia de lo que ocurre en la teoría, la jurisprudencia tiene de una manera cada vez más clara a dar fundamento a sus decisiones con apoyo en la teoría del dominio del hecho, pues si bien la teoría objetiva formal ha sido abandonada en Alemania, sin embargo es la dominante en España 16. B) FUNDAMENTO DE LA PUNICIÓN DE LA PARTICIPACIÓN Partiendo de la diferencia dogmática entre autor y partícipe propia de un sistema diferenciador; el fundamento para que se legitime el castigo al partícipe ha sido explicado por las siguientes teorías: a) Teoría de la participación en la culpabilidad.- Esbozada por H. Mayer, también llamada Teoría de la corrupción; lo esencial de esta teoría es la influencia que el partícipe ejerce sobre el autor, pues ha obrado corrompiéndolo, conduciendo al autor a la culpabilidad y la pena se impone por haber hecho de él un delincuente 17. En nuestro ordenamiento jurídico donde la participación es accesoria, esta teoría no ha sido aceptada, pues sólo permite fundamentar la pena en el caso de la instigación sobre un autor culpable, pero es difícil que justifique la sanción en supuestos de instigación sobre un autor no culpable o incluso en supuestos de complicidad. b) Teoría pura de la causación.- La participación se fundamenta en el aporte causal del partícipe para la producción del resultado; el hecho que el aporte causal del partícipe se efectiviza a través del autor, no fundamenta la sanción del partícipe, sino que sólo representa un motivo para atenuarle la pena, pues muestra que el partícipe se encuentra a mayor distancia respecto del hecho 18. Los partidarios de esta teoría no consideran necesario derivar de lo injusto del hecho principal al injusto del partícipe; siendo así el partícipe no es responsable por favorecer un hecho ajeno sino por realizar su propio injusto. c) Teoría de la participación en lo injusto o en lo ilícito.- Esta es la teoría dominante; considera que la razón del castigo de la participación está en que el partícipe induce o 16 BACIGALUPO. Op. cit. Pág. 463 y VILLAVICENCIO. Op cit. Pág VILLAVICENCIO, Ibídem. 11

12 favorece una conducta típica y antijurídica a través de la provocación del dolo en el autor; por ende el contenido del injusto en la participación se determina según el contenido de lo injusto del hecho en el cual se participa; conforme a esta teoría, la participación afecta el mismo bien jurídico que la conducta principal 19. C) ELEMENTOS DOGMÁTICOS DE LA PARTICIPACIÓN a) Accesoriedad de la Participación La accesoriedad de la participación presupone tomar parte en un hecho ajeno; siendo así, la accesoriedad implica la dependencia del hecho de los partícipes respecto del hecho principal del autor o autores. La accesoriedad requiere para su existencia de parámetros cuantitativos y cualitativos para que se justifique el castigo de los partícipes. Serán parámetros cuantitativos, los referidos al grado de realización que debe alcanzar el hecho principal para que los partícipes sean susceptibles de sanción 20. Siendo así, el hecho principal debe haber sido cuando menos ejecutado para que el partícipe pueda ser sancionado, no siendo necesario que sea consumado; la participación punible presupone que el hecho principal haya alcanzado por lo menos el nivel de la tentativa. Serán parámetros cualitativos los elementos del hecho punible que deben darse en el hecho principal para que el hecho del partícipe sea castigado. Existen diferentes posturas acerca de los parámetros cualitativos recogidos por la dogmática penal que justifican el castigo al partícipe: a.1) Accesoriedad mínima: Para que se configure la accesoriedad sólo es necesario que el hecho principal sea una conducta típica. Se critica a la accesoriedad mínima, sin embargo, que siendo la tipicidad sólo un indicio de antijuricidad, el plantear que para la accesoriedad es suficiente que el hecho principal VILLAVICENCIO, Op. cit. Pág GARCÍA CAVERO, Op. cit. Pág

13 sea típico implica que se originen absurdos como, por ejemplo, sancionar a una persona que colaboró a que otra ejercite una legítima defensa, es decir, se castigaría al partícipe de un hecho que en realidad no es antijurídico. a.2) Accesoriedad limitada: Requiere que el hecho principal sea típico y además antijurídico. a.3) Accesoriedad extrema: Que establece que el hecho principal tiene que ser además de típico y antijurídico, culpable. Se critica la accesoriedad máxima o extrema, pues el partícipe en un hecho principal realizado por una persona que no es culpable, no podría se sancionado originándose la impunidad tanto del no culpable, como del partícipe; para superar este inconveniente, los seguidores de la accesoriedad extrema recurrieron a la figura de la autoría mediata; pero esta solución fracasa en los casos de mera complicidad. a.4) Hiper accesoridad: Que exige que además deben presentarse todos los presupuestos materiales de la punibilidad 21. Esta postura también ha recibido críticas pues si la seguimos se llegaría al extremo de dejar impune al partícipe en un hecho principal que a pesar de ser típico, antijurídico y el autor culpable, hubiere concurrido una causa personal de exclusión de la punibilidad sólo respecto de éste 22. Para la doctrina nacional (Villavicencio, Bustos Ramírez, García Cavero) el sistema más adecuado es el de la accesoriedad limitada, pues es suficiente que el hecho principal sea típico y antijurídico, no siendo necesario que sea culpable, pues la culpabilidad, el reproche de lo injusto es de naturaleza individual, añadiendo además que esta postura es la que mejor se adecua a nuestro ordenamiento penal. b) Incomunicabilidad de circunstancias: Las circunstancias y cualidades personales que al darse en alguno o algunos de los participantes en el hecho delictivo no se comunican a los demás. 21 VILLAVICENCIO. Op. cit. Pág GARCÍA CAVERO. Op cit. Pág

14 Para algunas posiciones doctrinales, las circunstancias y cualidades personales se refieren únicamente al ámbito de la culpabilidad o a la penalidad a imponerse; mientras que para otros, también se circunscriben a las que están referidas al injusto. Una problemática especial está en determinar si la incomunicabilidad de las circunstancias se refiere sólo a la culpabilidad o, además, debe extenderse a las circunstancias que cancelan o excluyen la punibilidad y si es admisible considerar que también se hace referencia a las que están al nivel del injusto. De conformidad con el principio de accesoriedad limitada, tanto la culpabilidad como aquellos casos que están más allá de ella, a nivel de la punibilidad, sólo afectan al sujeto en forma individual; esto es, no se comunican, por lo que en la aplicación de este principio podemos afirmar que las circunstancias que están a nivel de la punibilidad no se comunican. Existen también partidarios de una incomunicabilidad extrema, según la cual cada concurrente debe ser castigado según la naturaleza del injusto en que ha incurrido, el cual no puede ciertamente materializar circunstancias personales que no se presentan en el sujeto; por ello el tercero que colabora con el hijo para que éste, de muerte al padre, es cómplice de homicidio, aunque el autor lo sea de parricidio. Del mismo modo, el hijo que instiga a un tercero para que de muerte a su padre, es inductor de parricidio, aunque el autor sólo lo sea de homicidio; tesis que ha sido criticada pues se considera que divide el hecho principal y se crean interpretativamente dos tipos de injusto, rompiendo el principio de accesoriedad. c) Convergencia Supone que la voluntad de los diferentes sujetos que intervienen en la ejecución de un injusto culpable se oriente a la realización conjunta del hecho punible. Si no se logra un acuerdo de voluntades no habrá participación, sino una conjunción temporal de actos diferenciados. El dolo del partícipe comprende conocer y querer la colaboración otorgada a un hecho ilícito doloso, siendo suficiente el dolo eventual; es así que el conocimiento y la voluntad del partícipe y del autor son necesariamente convergentes, por lo que se afirma que los diversos participantes en un delito actúan con un dolo común; bastando un 14

15 acuerdo tácito, incluso en el caso de los cómplices, el autor no requiere conocer la colaboración que se le presta; es importante además señalar que para esta postura, el acuerdo de voluntades puede ser previo o en el momento de la ejecución del delito 23. Siendo este el resumen de lo planteado por la doctrina sobre la autoría y la participación, se observa que la formulación de la teoría del dominio del hecho, es la que ha sido mayoritariamente aceptada por la doctrina. Sin embargo, en atención a que el concepto restrictivo de autor estima la existencia de la autoría ahí cuando el sujeto activo del delito ha cometido la realización propia del tipo penal, en ese caso se estaría admitiendo de modo implícito que la participación -a la inversa - consistiría en la no ejecución propia del hecho típico. En efecto, la teoría del dominio del hecho, tratándose particularmente de la coautoría, exige que cada coautor, por separado deba cumplir con la realización típica del hecho, para tener esa calidad. Siendo así, criticamos que el coautor se defina como tal en virtud del aporte alcanzado dentro de la fase ejecutora del delito; ello es así porque en la coautoría no hay un hecho propio de cada interviniente, sino que más bien persiste un hecho conjunto de los intervinientes. Entonces cabe reflexionar si en los casos de participación (en que no se tiene propiamente el dominio del hecho) el instigador, cooperador necesario, o bien el cómplice deben responder por el abuso que el autor haga respeto del aporte de los partícipes; o qué ocurre en casos donde el partícipe tiene cierto dominio potencial del hecho. Una corriente distinta a la del dominio del hecho y que intenta dar una renovada explicación de los conceptos de autoría y de participación, es la esbozada por el funcionalismo sistémico-normativo de Günther Jakobs; en efecto este autor abre nuevas posibilidades de solución en la imputación penal cuando, a partir del concepto de 23 MAURACH citado por VILLAVICENCIO. Op.cit. Pág

16 "competencia del hecho", sostiene que es autor quien tiene una competencia decisiva sobre determinado ámbito de organización. Pareciera que en el caso peruano, Peña Cabrera se adscribía tempranamente a un concepto unificado de autor cuando señala que la noción de participación supone la intervención concurrente de varios sujetos con el objeto de realizar un mismo hecho delictivo; describiéndola como una tarea plural o empresa conjunta, sin embargo, luego añade que se extiende el alcance de la ley penal no solamente a los que ejecutan el hecho típico, sino también a los que cooperan o auxilian, demostrando con ello reconocer como criterio diferenciador la accesoriedad 24. Por su parte Mir Puig refiere que para ser autor es preciso algo más: la pertenencia exclusiva o compartida del hecho. Y el hecho no pertenece a todo aquél, de quien depende la posibilidad de su ejecución, sino sólo a quien lo realiza, por sí solo o a través de otro que actúa como instrumento, o lo comparte con otros; la autoría supone en efecto que el hecho es imputable al sujeto como suyo 25. Cabe advertir que la competencia del hecho no se trata de una vuelta a una teoría unitaria de autor basada en la teoría de la equivalencia de las condiciones, sino por el contrario en concebir el hecho como un injusto único, el cual deberá ser atribuido a todos aquellos competentes de acuerdo a su rol de persona, el cual es distinto a las subjetividades del individuo. D) POSTURA DEL GRUPO Como se puede advertir, según la teoría del dominio del hecho, Roxin sustenta la responsabilidad del partícipe en un injusto propio, determinado por el injusto del hecho principal de acuerdo con una relación de accesoriedad; el injusto del partícipe favorece a la comisión del hecho principal; su desvalor no depende de que el hecho principal suceda o no. Siendo así, basta que el hecho principal sea antijurídico, pues la culpabilidad es una cuestión personal. Para Günther Jakobs, en cambio, el partícipe no configura un injusto propio sino que toma parte en el hecho del autor, aunque con dominio cuantitativamente menor. La 24 PEÑA CABRERA, Raúl, Tratado de Derecho Penal, Volumen I, Parte General, Editorial Sesitor, Lima, Pág MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal, Parte General, Fundamentos y Teoría del delito, PPU, Barcelona, Pág

17 ejecución del hecho principal no lo es sólo para el autor sino también para el partícipe, y se le imputa como obra también suya, a lo que se denomina el injusto único de intervención. Se trata, como diría García Cavero 26, de un solo injusto penal; no obstante, no basta una simple intervención en la etapa previa o en la ejecución del delito para responder penalmente, sino que es necesario que normativamente se considere a los intervinientes competentes por la realización del injusto común. Esta determinación normativa se lleva a cabo mediante criterios cualitativos que se sistematizan en la teoría de la imputación objetiva, sin que sea necesaria ninguna vinculación subjetiva entre los intervinientes; como se desarrolla en los capítulos pertinentes del presente trabajo. Una vez que se ha determinado que varias personas resultan competentes por la realización de un delito, debe precisarse, sobre la base de criterios cuantitativos, si deben responder como autores o como partícipes, pues ambos infringen el rol de ciudadanos. Caro Jhon sostiene al respecto que en el ámbito de la intervención de varios agentes en un hecho, la solución a la problemática empieza por establecer qué aporte, por ser imputable objetivamente, alcanza el nivel de lo típico y qué contribución por no reunir las características de una conducta imputable objetivamente queda fuera del tipo como un comportamiento socialmente adecuado 27. Si por dominio del hecho, se entiende la capacidad de poder decidir sobre el si y el cómo del delito, un análisis detenido de los aportes de los distintos intervinientes en el delito permite comprobar que todos tienen, de alguna manera, cierto dominio del hecho. Los que toman parte responden del mismo modo, si bien posiblemente por distintas cuotas. Ello conduce a una dependencia recíproca (accesoriedad) de las fases del hecho ya realizadas y de las aún por realizar, tanto desde el punto de vista cuantitativo (el hecho único se prepara, intenta, y consuma) como cualitativo (todos los que toman parte 26 GARCÍA CAVERO. Op. cit. Págs. 561 y CARO JOHN, José Antonio, La Imputación Objetiva en la participación delictiva, Editorial Grijley, Lima, 2008, Pág

18 son responsables por el injusto total 28. Siguiendo a Jakobs, entonces, la diferencia entre los aportes es un aspecto cuantitativo; para la determinación de la intervención delictiva deja de lado conceptos orientados fácticamente para asumir un criterio normativo: la competencia sobre el hecho. La competencia está definida por los roles atribuidos al sujeto responsable que son infringidos y que pueden clasificarse en el rol general de ciudadano, que le autoriza a organizarse libremente; la infracción a este rol da lugar a los delitos de dominio, advirtiéndose que para distinguir entre autor y partícipe en los delitos de dominio no se recurre a un criterio cualitativo y frente al rol general de ciudadano se encuentran los llamados roles especiales que se manifiestan en relaciones de deber, cuya infracción da lugar a los delitos de infracción de un deber. Todos los que actúan en un contexto delictivo son competentes por el delito, siendo el autor simplemente un competente preferente por la mayor cantidad de dominio en la configuración del delito, la misma que debe entenderse desde el punto de vista normativo, pues si el aporte esencial se encuentra en una etapa anterior y no se participa en la ejecución, igual será competente siendo el ejemplo más claro para esa hipótesis el del jefe de la banda 29. No hay diferencia cualitativa entre autoría y participación, si la participación en un hecho ajeno aumenta suficientemente, el hecho se convierte en propio sólo sobre la base de ese aumento. E. Existe un colectivo normativo (comunidad normativa) con identidad propia? a) La idea de la normativización de la dogmática jurídico-penal Resulta sustancial en el desarrollo de la metodología jurídico-penal adoptada en el presente trabajo, referirnos a la idea de normativización en el marco de la dogmática actual, la misma que ha originado discusiones encendidas al constituirse en el argumento fundante de un nuevo sistema, en el que se pretende dar respuesta a materias 28 JAKOBS, Günther, Derecho Penal, Parte General, Marcial Pons Ediciones Jurídicas, Madrid 1997, Pág GARCÍA CAVERO. Op. cit. Pág

19 no pacificas como es la problemática de la autoría y participación. Se ha afirmado, con claridad, que la dogmatica jurídico-penal normativista, opuesta a la de corte naturalístico, adjudica a las relaciones sociales una esencia íntegramente distinta. Aunque dicho planteamiento no sería reciente, sin embargo, en el desarrollo de las instituciones de la parte general del Derecho penal tiene un rol protagónico y diferenciado, además de introducir un lenguaje propio, de amplia aplicación. Sin ánimo exhaustivo, veamos a continuación las ideas centrales del sistema penal funcional normativo. Derecho y sociedad Este nuevo sistema se caracteriza por una serie de conceptos que sin duda son completamente originales y dotan de una especial incidencia práctica al sistema funcionalista. Estos conceptos nacen de la noción elemental de que el Derecho penal no es más que un reflejo de la sociedad, por lo que ambos no pueden ser concebidos de forma aislada, sino que por el contrario son inseparables, de modo tal que cualquier problema que se someta al Derecho penal debe pasar siempre por analizar la identidad normativa de la sociedad en su respectivo contexto histórico. Así lo resume Jakobs: la solución de un problema social a través del Derecho penal tiene lugar en todo caso por medio del sistema jurídico en cuanto sistema social parcial, y esto significa que tiene lugar dentro de la sociedad. Por lo tanto, es imposible desgajar al Derecho penal de la sociedad 30. La teoría del rol social Esta consideración elemental desemboca en otro de los conceptos normativos de más trascendencia al interior del sistema: el rol social. El rol social no es sino la posición que ocupa la persona dentro de un complejo social del cual forma parte; pero no es sólo eso. En el sistema normativista, el rol juega un papel mucho más gravitante. Jakobs lo define como un sistema de posiciones definidas de modo normativo, ocupado por individuos 30 JAKOBS, Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho penal funcional (trad. Cancio Meliá y Feijóo Sánchez), Civitas, Madrid, 1996, Pág. 21 s. 19

20 intercambiables 31. Esta posición jurídica es la que determina los contornos de otro concepto fundamental: la expectativa normativa. El rol social es entendido así como una máscara 32 o una etiqueta en la solapa 33, en la medida en que su principal función es identificar a las personas y concretamente el papel que han de cumplir en la sociedad; o lo que es lo mismo, lo que se espera que hagan en su interrelación con los demás. Sin lugar a dudas, el rol social puede ser concebido como un facilitador social para la identificación de los deberes inherentes al rol y que le son exigibles a su titular en un contexto social determinado. Las expectativas normativas Lo acabado de exponer conforma el núcleo de la expectativa social, que cuando se encuentra garantizada por una norma, se torna en una expectativa normativa. Vale decir, todo aquello que se espera del rol de determinada persona en sociedad, identifica a cada persona en Derecho, por lo que si éste quiere preservar la convivencia social debe garantizar dichas expectativas sociales, pues cuando se produce el quebrantamiento de las mismas, se produce a la vez una ruptura del orden jurídico-social. Por ello se dice que el delito no es sino una defraudación de las expectativas normativas jurídicamente garantizadas 34. El delito como arrogación de esferas de organización ajenas El rol define el ámbito de organización de cada persona, esto es, una esfera individual de competencia, que la persona es libre de administrar sin más limitación que aquella que le impone el respeto a los demás. Sin embargo, cuando la persona excede con su comportamiento los límites de dicho ámbito y usurpa otras esferas ajenas, supera ya el riesgo permitido y quebranta la expectativa social de conducta que se deriva de su 31 JAKOBS, La imputación objetiva en Derecho penal (traducción de Manuel Cancio Meliá), Grijley, Lima, 1998, Pág JAKOBS, Sociedad, norma y persona, cit., Pág. 50 ss. 33 POLAINO-ORTS, Miguel, «Imputación objetiva: esencia y significado», en KINDHÄUSER/POLAINO ORTS/CORCINO BARRUETA, Imputación objetiva e imputación subjetiva en Derecho penal, Grijley, Lima, 2009, Pág. 20 ss. 34 Y como señala JAKOBS, Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación (trad. de Cuello Contreras y Serrano González de Murillo), 2ª. ed., Marcial Pons, Madrid, 1997, 7/41, quien no defrauda expectativas, ya no realiza un tipo. 20

21 posición jurídico-social. El injusto jurídico penal es entendido, de acuerdo a Lesch, según su contenido como comunicación referida al Derecho, y no como ataque externo a bienes jurídicos, agrega, se trata de una defraudación de expectativas normativas, un comportamiento mediante el cual el autor demuestra que pone en tela de juicio la validez de la norma en una situación concreta 35. Jakobs puntualiza que el delito no es sino una defraudación de las expectativas normativas jurídicamente garantizadas 36. La pena como negación del delito En base a los postulados hegelianos, de evidente influencia en el pensamiento funcionalista de corte normativista, el delito no es sino una alteración del orden social que la pena está llamada a negar, restableciendo dicho orden y confirmando la vigencia de la norma como modelo de orientación social. Por lo que un enfoque utilitario de la pena, afirma que ésta sirve de reestabilización de expectativas que se pueden abrigar en la vida en Sociedad; estas, en caso de defraudación, no deben decaer sino que pueden mantenerse contrafácticamente. Al referirse al delito, el hecho del autor, puntualiza Lesch que es un esbozo del mundo que se contrapone, contradiciéndolo, al esbozo del mundo que por su parte realizó la víctima. Puesto que el esbozo del mundo de la víctima se corresponde, empero, con una expectativa normativa, generalizada y garantizada por el Estado, el conflicto es público, el esbozo del mundo de la víctima se reafirma pues ante todos, ante la Sociedad en su conjunto: todos deben persistir en sus expectativas; pueden confiar en la vigencia de la norma.<<el contenido de una pena así entendida no es>>, dice Jakobs, <<que el autor en el futuro no delinca, sino únicamente que es correcto confiar en la vigencia de la normas>> 37. Se habla de expectativas cognitivas y expectativas normativas, las primeras hacen 35 LESCH Heiko, Intervención Delictiva e Imputación Objetiva, 36 JAKOBS Günther, Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación (trad. de Cuello Contreras y Serrano González de Murillo), 2ª. ed., Marcial Pons, Madrid, 1997, 7/41, quien no defrauda expectativas, ya no realiza un tipo. 37 LESCH Heiko, Intervención Delictiva e Imputación Objetiva, 21

22 referencia al hombre y los hechos de la naturaleza, y las segundas a las relaciones del hombre con los demás miembros de la interacción social. La sanción busca la estabilización de las normas sociales, constituye la negación de la negación. Podemos agregar que el normativismo busca establecer expectativas que permitan realizar un plan de vida, no resulta idóneo para ello establecer solo sanciones. Sobre la base de que la estructura social y la función de la pena son los instrumentos a partir de los cuales se le va a dar contenido a las categorías centrales de la teoría del delito, JAKOBS construye un nuevo sistema del Derecho penal. La influencia de la estructura social se refleja principalmente en tres aspectos: 1. En los fundamentos de la responsabilidad a través de la competencia por organización y la competencia institucional; 2. En su teoría de la imputación objetiva, en especial en el entendimiento de la acción como un acto comunicativamente relevante; y 3. En una nueva concepción del bien jurídico. 38 Con relación a la concepción normativa del bien jurídico, como era de esperar, se hacen críticas, así podemos citar a Manuel Cancio 39 quién al referirse al bien jurídico colectivo señala: Las normas jurídicas-y su concreta reconstrucción jurídicodogmática-no reaccionan frente a los humores del público; la norma jurídico-penal no depende, como es evidente, del ambiente social en un determinado momento. Si se recurre a la sensación social de inseguridad para definir la paz, el orden o la seguridad púbicos, el problema de la determinación conceptual del objeto de protección tan sólo queda desplazado hacia lo empírico, y, con ello, en este caso librado a la arbitrariedad. No creemos que sea correcto señalar que la norma jurídico-penal sea estática, sabemos que el derecho está en un constante cambio y es dinámico, menos que responda a lo empírico y sea una ventana a la arbitrariedad; es preciso señalar que la protección del Derecho penal no se limita a establecer penas o medidas de seguridad, no creemos que el Derecho penal no contemple conductas que fueron estados previos de criminalización basados exactamente en criterios de seguridad o protección, así podríamos señalar el Libro Homenaje Al Profesor Gunther Jakobs, El Funcionalismo en Derecho Penal, Estudio Introductorio a la obra e Günther Jakobs, Eduardo Montealegre Lynet Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2003, Pág. 23 CANCIO MELIÁ, Manuel, SILVA SÁNCHEZ Jesús María, Delitos de Organización, Euros Editores S.R.L IB de F Editorial, Buenos Aires-Montevideo, 2008, Pág

23 caso de la conducción en estado de ebriedad, la posesión de insumos para la elaboración de drogas, o el caso de la posesión de sellos para la falsificación de documentos. Luego, no podemos observar el desarrollo de la criminalidad en un estado catatónico, por el contrario debemos adelantarnos a los efectos de la criminalidad organizada en la que si compartimos la opinión de que su modus operandi va cambiando, no sólo se organizan para delitos graves sino también de menor gravedad. Por otro lado, en el actual sistema no hay arbitrariedad? De quién depende la producción de actos arbitrarios, los jueces, los fiscales, la policía, lo arbitrario no depende sino de los funcionarios que cumplen un deber y que su servicio responde a expectativas sociales. a.1) La distinción entre delitos de dominio o de organización y los delitos de infracción de deber. Incidencia en la autoría y participación. La distinción entre delitos de dominio y delitos de infracción de deber tiene importantes efectos en el tratamiento de diversos fenómenos jurídicos, pero de manera especial en los fenómenos de concurrencia en la realización de la conducta punible, pues tanto los conceptos de autoría, en sus distintas manifestaciones, como los de instigación y complicidad, implican consideraciones adicionales que los alejan de las soluciones que se dan a los delitos de dominio y, por tanto, no es aplicable la teoría del dominio del hecho; tal como claramente lo ha planteado Silvina Bacigalupo en reciente trabajo: Los delitos de infracción de deber, por tanto, son delitos en los que la delimitación de la autoría y la participación adquiere una especial configuración en comparación de los delitos de dominio del hecho. Dicho brevemente: mientras en los delitos de dominio es el autor el que domina el hecho, es decir, el que conduce la causalidad al resultado, en los delitos de infracción de deber el autor es el que infringe un deber que le incumbe, aunque no sea el que dirige la causalidad al resultado 23. Sobre los delitos de organización y los de infracción de deber Lesch señala que la imputación objetiva se basa en el quebrantamiento de los límites de un rol social. Según esto, se puede realizar una diferenciación entre delitos por competencia en un ámbito de organización y delitos por competencia institucional (134). En este sentido, la definición del riesgo típico depende de qué clase de competencia se fundamente. Así, en principio, todos los delitos pueden ser llevados a cabo con base en una competencia organizativa o institucional. 23

24 La libertad de organizar engloba la facultad de actuar en forma de división de trabajo. Varias personas pueden, por tanto, armonizar entre sí sus organizaciones de comportamientos, de tal forma que comportándose como una unidad organizativa colectiva, asuman una administración común, y también conjuntamente, como colectivo, respondan. El ámbito de la organización conjunta de comportamientos es pues el Ámbito de la intervención accesoria 40. a) Configuración del colectivo normativo. Entendemos por colectivo normativo, de cara con la dogmática normativista, como el colectivo de autores que responde, por un único hecho en calidad de intervinientes, no obstante que actuaron por separado, ello a causa de una situación especial de deber. Nos refiere Lesch que: Kostlin y WeIzel interpretaron, en su punto de partida, la coautoría correctamente: la unidad colectiva de coautores, esto es, la unidad de organización de las personas vinculadas en la comunidad personal es, como tal, el sujeto de la acción al que se le imputa el conflicto. Todos los intervinientes son, por tanto, competentes conjuntamente en su compenetración de la acción y de la responsabilidad, esto es, es competencia del colectivo como comunidad personal. 41 El concepto restrictivo de autor debe sustituirse por una teoría de la imputación de carácter restrictivo que abarque el campo completo de la intervención en casos de división de trabajo. En el ámbito de una dogmática de la imputación que, según lo hasta ahora señalado, sólo puede tratarse de una dogmática normativista de la imputación (así, una dogmatica de la imputación objetiva), debe fundamentarse por qué alguien se convierte en parte integrante junto con otros de un colectivo y por qué le incumbe a él la acción del colectivo. 42 Refriéndose al acuerdo de voluntades, como requisito en la coautoría dice Jakobs citado por Lesch: Sin embargo, esta tesis se basa, como seguidamente va a ser 40 LESCH Heiko, Intervención Delictiva e Imputación Objetiva, 41 Ídem. 42 Ídem 24

25 demostrado, en un falso enfoque naturalista-psicologizante de la coautoría, que ya fue trazado especialmente en los sistemas de imputación de los hegelianos, y cuyas bases no han sido cuestionadas en serio desde entonces. 43 En la ejecución delictiva en forma de división de trabajo no existen, por principio, varios hechos de cada uno de los (co)autores, sino un único hecho que se imputa a todos los intervinientes en conjunto. Sujeto de la realización típica es pues sólo el colectivo de los coautores en forma de división de trabajo, pero no cada uno por separado. La simple identificación de la autoría con la ejecuci6n del tipo es, por tanto, equivocada; el concepto restrictivo de autor, un error. 44 La coautoría como realización colectiva del tipo en los casos de división del trabajo con ejecución del hecho fraccionada, cualidad y entidad completa del daño para la validez de una determinada norma garantizada penalmente, (esto es, una realización del tipo completa), se infiere, ante todo, a través de los aportes individuales, integrados los unos con los otros, que son comunicados como suceso completo; es decir, son entendidos como información conjunta de los intervinientes sobre la obligatoriedad de esta norma. Objeto de referencia de la responsabilidad jurídico penal es, por tanto, no la propia intervención de cada uno (la propia cuota individual en el hecho), sino la realización del tipo en conjunto, llevada a cabo en forma de división del trabajo. Como el interviniente por sí mismo en la coautoría, «per definitionem», debe realizar menos que un autor único, a ningún de los intervinientes por sí solo les incumbe el todo; no hay, por tanto, un hecho propio de cada uno, sino sólo un hecho conjunto, es decir, un hecho a imputar a un colectivo 45. La imputación de aportes ajenos sólo puede legitimarse, si tiene éxito definir la ejecución conjunta, también como injusto propio del que simplemente intervino en acciones preparatorias o en parte de la ejecución 46 b.1) Crítica a la interpretación psicologizante del objetivo común 43 Ídem 44 LESCH Heiko, Intervención Delictiva e Imputación Objetiva, 45 Ídem 46 Ídem 25

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