Responsabilidad Penal de Directivos y Administradores

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1 Responsabilidad Penal de Directivos y Administradores Mariana Algorta Borda En la actualidad, el Derecho Penal debe enfrentarse a nuevos y complejos problemas. Uno de ellos es el de la comisión de delitos a través o en el seno de estructuras empresariales, organizadas y complejas, basadas en los principios de división funcional del trabajo y de jerarquía. La responsabilidad criminal de los que intervienen en la comisión de un delito en el seno de estas estructuras empresariales presenta sus propios problemas en el ámbito de la autoría y la participación. La responsabilidad del ejecutor material del delito no admite discusión. Sin embargo, en base a qué criterios de imputación deben responder penalmente los directivos y administradores de las sociedades? La respuesta nos lleva a analizar varias cuestiones. I. LA RESPONSABILIDAD DE LOS EJECUTORES MATERIALES DE LOS HECHOS DELICTIVOS, MANDOS INTERMEDIOS Y DIRECTIVOS. Supongamos que el Consejo de Administración de una empresa adopta el acuerdo de arrojar vertidos contaminantes en un río cercano, para evitarse así el gasto de adquirir contenedores especiales como establece la legislación vigente. Parece claro que cuando los subordinados cumplen una orden emitida por un superior jerárquico, si conocen la ilicitud de su conducta deben responder, bien como autores o bien como coautores, junto a sus superiores jerárquicos. Pero qué ocurre con los mandos intermedios y los directivos, que no realizan actos de ejecución, pues sus conductas consisten en planificar el hecho delictivo y emitir una orden a un subordinado? Los dirigentes de las estructuras empresariales no realizan meras actuaciones accesorias y deberán responder en concepto de autores del delito, ya que dominan de modo esencial la actuación ilícita, controlan toda la información del hecho delictivo, tienen el control de la organización jerárquica; en definitiva, tienen el dominio del hecho. II. LA TEORÍA DEL DOMINIO DEL HECHO. La teoría del dominio del hecho parte del principio de que sólo puede ser autor quien realiza (por acción u omisión) el hecho injusto (doloso o culposo) tipificado en la Ley y castigado con una pena. En general, puede decirse que el dominio del hecho consiste en el poder de configurar y determinar el sí y el cómo de la realización del tipo penal (elemento objetivo), con conocimiento de las circunstancias objetivas que fundamentan dicho dominio (elemento subjetivo). Cuando un hecho delictivo se comete dentro de una estructura empresarial jerárquicamente organizada, con división de funciones, donde unos tienen el papel de diseñar el hecho delictivo, otros de transmitirlo y otros de ejecutarlo, cada uno cumpliendo su rol y con conocimiento de que con su conducta se producirá la lesión del bien jurídico, es difícil negar, en cada una de las fases, el dominio del hecho. De esta manera, el dirigente que planifica y emite la orden domina el hecho porque configura su ejecución, igual que el que la transmite, siempre que tenga mando de decisión o funciones directivas, porque ambos determinan el desarrollo del hecho desde la acción de ejecución hasta su consumación. Y finalmente, el que ejecuta el hecho, cumpliendo la orden emitida por el directivo y con conocimiento de su ilicitud, también tiene dominio del hecho. Y si concurren las características señaladas, todos deberán responder como coautores. Y esto, tanto en relación a ejemplos de comportamientos dolosos, como de comportamientos imprudentes, activos u omisivos. Téngase en cuenta que también se responde por lo que no se hace. Y que también se responde por la negligencia cometida. La teoría del dominio del hecho sirve para explicar la autoría en los delitos que son comunes, o sea, que cualquiera puede cometer (como el medioambiental). Si se comete en el seno de la empresa, basta con 1

2 concretar quién, dentro de la organización, tiene el dominio del hecho. Sin embargo, resulta insuficiente para explicar la autoría en delitos especiales propios, que son aquéllos que requieren una especial cualidad de su autor. III. LA RESPONSABILIDAD DEL ADMINISTRADOR DE HECHO O DE DERECHO COMO REPRESENTANTE DE LA PERSONA JURÍDICA EN LOS DELITOS ESPECIALES PROPIOS. Dice el artículo 31 del CP que el que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente, aunque no concurran en su persona las condiciones que el correspondiente delito requiera para ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre. La responsabilidad del artículo 31 no deriva del hecho formal de ser apoderado sino del más relevante dato de ACTUAR COMO TAL. Cuando habla del representante o administrador se está refiriendo a los órganos de la dirección o personas físicas que posean expresamente y directamente facultades de gestión en el ámbito concreto en que se haya desenvuelto la actividad delictiva (posición de dominio) o que hayan impulsado ese comportamiento, como autores, inductores o cooperadores del delito concreto cometido. Los términos representante o administrador son conceptos valorativos, que expresan CONTROL Y DIRECCION de las actividades de una empresa, sin que se limiten a su significación literal. Respecto al administrador de hecho, es una condición que debe atribuirse con suma cautela y sólo a quien, por actos concluyentes, haya adoptado una posición equiparable a la de los administradores de Derecho. La regulación de la responsabilidad del administrador de hecho o de derecho que hace el artículo 31 del CP supone un mecanismo para colmar las lagunas de punibilidad en delitos especiales propios, que son aquéllos que sólo pueden ser cometidos por las personas que reúnan una determinada cualidad (como ser técnico director, ser obligado al pago de las cuotas de la seguridad social, ser concursado, ser deudor tributario, ser distribuidor o comerciante, etc.). Veamos un ejemplo referido al delito de alzamiento de bienes: el representante legal de la sociedad A oculta (alza) los bienes de la sociedad en perjuicio de la sociedad acreedora B. El representante no ha ocultado sus bienes en perjuicio de sus acreedores, ya que tanto las deudas como los bienes ocultados son de la sociedad. Pues bien, con la finalidad de que la acción de la persona física no quede impune, el artículo 31 del CP permite atribuirle las circunstancias personales que concurren exclusivamente en la persona jurídica a la que representa. Otro tanto ocurre con el delito fiscal, en el que se establece la responsabilidad del administrador de una empresa que elude el pago de tributos, retenciones, ingresos a cuenta, obtiene devoluciones o beneficios fiscales indebidos, siempre que la cuantía de la cuota defraudada a la Hacienda Pública exceda de euros, aunque el deudor tributario y, por tanto, obligado al pago, no sea él sino la sociedad a la que representa. Lo que por supuesto no será correcto es condenar en concepto de autor (por la vía del art. 31 o por la tesis del dominio del hecho) al Presidente del Consejo de Administración, sin más, por el mero hecho de serlo, cuando está acreditado que ni tomó parte ni conoció el delito cometido. En este sentido, el Tribunal Constitucional es tajante cuando afirma que no se trata de introducir una responsabilidad objetiva que actúa automáticamente cuando no resulte posible averiguar quiénes, de entre los miembros de una persona jurídica, han sido los auténticos responsables de la conducta delictiva. Ello sería contrario al principio de presunción de inocencia. Lo que se persigue es evitar la impunidad en la que quedarían las acciones delictivas realizadas bajo el manto de una persona jurídica por miembros de la misma perfectamente individualizados, que en todo caso deben responder en concepto de autores, aunque no concurran en ellos las características especiales exigidas. No cabe condenar por el mero hecho de ostentar un determinado cargo en la sociedad, pues ha de existir una actuación concreta de una 2

3 persona física que pueda considerarse suficiente para que encaje en alguna de las categorías de responsables. Y es que en Derecho Penal se parte de la responsabilidad personal y deben acreditarse tanto la real y efectiva participación en los hechos, como la culpabilidad en relación a los mismos. IV. LA RESPONSABILIDAD POR OMISIÓN Y LA POSICIÓN DE GARANTE. En la actualidad asistimos cada vez más a imputaciones a directivos por hechos delictivos que ellos no han cometido, que no logran entender cómo se han podido ver inmersos en un proceso penal. En base a qué criterios debe responder penalmente un directivo por delitos cometidos por sus empleados, de los que ni siquiera tenía conocimiento? Cómo es posible que un gerente o un presidente de un consejo de administración se vean imputados, por ejemplo, en un homicidio o unas lesiones imprudentes, derivadas de un accidente laboral o ambiental, cuando tenían delegadas sus funciones de control y supervisión en un concreto ámbito de gestión? Porque el delito se puede cometer por acción o por omisión, como antes se decía. Dentro de la omisión, cabe distinguir entre omisión pura y comisión por omisión. Los delitos de omisión pura consisten en no realizar la acción exigida por la Ley, infringiendo así un precepto que obliga a una persona a actuar de una determinada manera, sin que se precise la producción de un resultado posterior. Por el contrario, los delitos de comisión por omisión son aquéllos que precisan de un resultado típico, de manera que podría haberse evitado de haberse actuado como se debía. No se causa un resultado, pero tampoco se evita; o, de otro modo, se causa al no evitarse. En estos delitos se podrá imputar a quien no actúa cuando está obligado a hacerlo por su particular posición de garante del interés que se quiere proteger. Por ello, habrá que demostrar que la ausencia de la conducta debida ha sido un factor de riesgo que ha contribuido a la aparición del resultado y que se tenía la obligación de llevarla a cabo. En este sentido, el artículo 11 del Código Penal señala que Los delitos o faltas que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la Ley, a su causación. A tal efecto se equiparará la omisión a la acción: a) Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar. b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente. Los delitos que consisten en la producción de un resultado sólo se podrán considerar cometidos por omisión cuando se infrinja un especial deber jurídico. Esto es, quien no actúa sólo podrá ser considerado autor del delito de resultado cuando está obligado a hacerlo. Y ello sólo podrá ocurrir cuando se encuentre en lo que se denomina posición de garante. El garante es la persona que está obligada a evitar el resultado lesivo, bien por tener una específica obligación contractual o legal de actuar, bien porque ha creado una ocasión de riesgo para el bien protegido, mediante una actuación u omisión precedentes. Si el garante no ejecuta la acción que evita el siniestro, incurrirá en responsabilidad legal. Y así ocurre a menudo en el ámbito empresarial, en el que se considera que la propia actividad de las empresas es fuente de numerosos riesgos que pueden provocar menoscabos a bienes jurídicos protegidos por el Derecho Penal (delitos medioambientales, seguridad en el trabajo, delitos de riesgo catastrófico, daños provocados por el producto, etc.). En estos supuestos será el empresario quien deba asumir la posición de garante, ya que al tener una dotación de medios, materiales y personales, bajo su mando, está obligado a la evitación de resultados lesivos mediante la supervisión de la actuación de sus dependientes. Pero, qué ocurre si el garante-empresario-directivo delega sus funciones en otra persona?, le exime de responsabilidad penal la delegación? 3

4 La exoneración de responsabilidad penal del delegante no es automática por el mero hecho de existir delegación de funciones. Una delegación mal hecha (por no ser suficientemente individualizada, por no estar bien documentada o por no ser clara en cuanto a los poderes de control y supervisión) no evita la responsabilidad penal del directivo. Será necesario probar (mejor documentalmente) la propia existencia de la delegación, su concreción y su individualización. Debe hacerse sobre persona cualificada y capaz. Ser aceptada por el delegado, quien tendrá que ser dotado de los medios materiales que precise para desarrollar las funciones encomendadas. Además, será necesario dar publicidad a la delegación de manera que el personal dependiente del delegado, así como los agentes externos con los que se relaciones la empresa (clientes, proveedores, funcionarios, etc.) conozcan la delegación efectuada. V. LA RESPONSABILIDAD EN LOS ÓRGANOS COLEGIADOS. La actuación ilícita de los administradores y directivos de una sociedad se incluye muchas veces en una estructura de poder que dificulta la asignación de responsabilidades individuales. En este campo, hay que diferenciar lo que es una actuación enmarcada en la toma de decisiones de órganos colegiados de lo que es simplemente una participación conjunta en unos hechos delictivos. En este último caso, lo que debe conseguirse es, como hemos visto, deslindar los diferentes comportamientos penalmente relevantes, determinar quién tiene el dominio del hecho injusto y, a partir de ahí, individualizar la responsabilidad atendiendo a las obligaciones y responsabilidades de cada partícipe y a la concreta actuación llevada a cabo. Respecto a la responsabilidad de los miembros de un Consejo de Administración o de Órganos colectivos de dirección que adoptan acuerdos que pudieran ser constitutivos de delito, parece que no habrá problema en imputar a todos sus miembros, cuando el acuerdo delictivo haya sido aprobado por unanimidad. Pero en caso de acuerdos aprobados por una mayoría, habrá que estarse a la responsabilidad penal de las personas que con su voto hayan contribuido a la producción del ilícito penal. Debe tenerse en cuenta, por otra parte, que por el mero hecho de adoptarse el acuerdo no queda consumado el delito, sino que la responsabilidad por el voto está subordinada al comienzo de los actos ejecutivos que deben ser realizados por los subordinados. En caso contrario, la conducta sería, en principio, atípica. Para determinar la responsabilidad penal del miembro que votó en contra del acuerdo o que se abstuvo habrá que averiguar, en todo caso, si el mismo asume una posición de garante dentro de la empresa. Debe entenderse que el cargo asumido supone la adquisición de un compromiso individual, desde el momento que se acepta y ejerce, de evitar los resultados lesivos producidos por la actividad de su empresa. De ahí surge la posición de garante de evitar que en su esfera de competencia, en su dominio de organización, no se produzcan riesgos ni lesiones de aquellos bienes jurídicos protegidos por el Derecho Penal. En definitiva, quien no apoyó con su voto el acuerdo delictivo podrá ser también responsable si dentro de su ámbito competencial de organización o gestión no ha impedido la producción del resultado lesivo. Para quedar exento de responsabilidad criminal es necesario probar, en primer lugar, que con el voto negativo o la abstención no se apoyó el acuerdo delictivo y, en segundo lugar, que hubo oposición real a la ejecución del acuerdo; en su caso, pero no sólo, mediante su impugnación. En el caso de quienes no participan en los acuerdos, la falta de asistencia a la sesión donde se votan los que pueden dar lugar a la comisión de delitos no será suficiente para exonerarles de su responsabilidad, siendo preciso para ello que se desconozca la existencia del acuerdo, tanto en el momento anterior a la reunión como con posterioridad a ésta, algo difícil de probar. VI. CONCLUSIÓN. En la actualidad, la organización empresarial no ha de atender únicamente a criterios económicos de optimización de los recursos materiales, económicos y humanos de que dispone, sino que ha de tener 4

5 muy en cuenta las posibles implicaciones jurídicas y, más aún, penales en que puede incurrir en el ejercicio de su actividad. La tendencia expansiva del Derecho Penal alcanza a todos, incluso a los que actúan creyéndose amparados por la cobertura de una estructura empresarial, más o menos compleja, en la que responsabilidad penal puede quedar difusa por la delegación de funciones, la actuación como administrador de la sociedad, el desconocimiento de ciertos hechos, etc. Los empresarios, directivos o administradores de las sociedades habrán de acreditar que han adoptado todas las cautelas a su alcance, cada uno dentro de su concreto ámbito de responsabilidad, para que no se menoscaben determinados intereses especialmente protegidos por el Derecho Penal, como lo son la seguridad y salud en el trabajo, el medioambiente, el buen funcionamiento del tráfico mercantil, la seguridad del producto o servicio ofrecido, el orden socioeconómico, etc. La adopción de manuales de procedimiento o protocolos de corporate defense evitará en muchos casos imputaciones innecesarias, con los perjuicios económicos y de otro orden que ello conlleva (buen nombre de la empresa, la llamada pena de banquillo, etc.), y en muchos otros casos dará lugar a la exoneración de responsabilidad de administradores y directivos, al quedar acreditado que, en el ejercicio de sus competencias, han actuado correctamente. Mariana Algorta Borda Área de Derecho Penal 5

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