Es la posición de dominio del varón y la subordinación de la mujer un nuevo elemento del tipo en los delitos de violencia de género?

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1 Es la posición de dominio del varón y la subordinación de la mujer un nuevo elemento del tipo en los delitos de violencia de género? Anna M.ª SOLÉ RAMÓN Fiscal en régimen de sustitución Diario La Ley, Nº 7347, Sección Tribuna, 22 Feb. 2010, Año XXXI, Editorial LA LEY LA LEY 413/2010 La autora reflexiona sobre la naturaleza de los delitos de violencia de género, destacando la importancia de considerar de una manera u otra los elementos que conforman el tipo por las consecuencias penales que conlleva. Disposiciones comentadas TÍTULO PRELIMINAR o Artículo 1. Objeto de la Ley. LIBRO II. Delitos y sus penas o TÍTULO III. De las lesiones Artículo 153. Jurisprudencia comentada En su art. 1 la LO 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género (LIVG) define el «Objeto de la Ley» y establece que «La presente Ley tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia». Es preciso que en la conducta del sujeto concurra este especial elemento intencional como componente del injusto? O por el contrario, el propósito del autor se engloba en la propia tipicidad de la conducta?

2 Según las conclusiones del Curso de formación de Jueces Magistrados «Violencia de Género» del CGPJ celebrado en Granada el 20 y 21 de octubre de 2005, el art. 1 de la Ley debe servir como impulso constitucionalmente adecuado a los principios de los arts. 9 y 14 Constitución Española (CE), pero los tipos penales que se modifican en el Título IV de la Ley, entre ellos el art Código Penal (CP) no contienen un especial elemento subjetivo del injusto. Otra de las conclusiones a las que se llega y a tener en cuenta es la consideración de que la frase del art. 1.1 no tiene el efecto de restringir el alcance de los tipos penales; ya que el principio de legalidad y tipicidad penal sólo exigen la concurrencia de los elementos subjetivos y objetivos descritos en cada tipo penal y las reformas penales introducidas por la LIVG no incorporan la frase que nos ocupa, quizá porque el legislador no ha considerado conveniente introducir este factor sociológico o cultural en la descripción de los tipos penales. No obstante a raíz de la STC de 14 de mayo de 2008 por la que se desestima la Cuestión de Inconstitucionalidad núm. 5939/2005 formulada por la Magistrada- Juez del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Murcia respecto del art CP, en su redacción introducida por la LO 1/20004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, se plantea la cuestión de si el elemento finalista contemplado en el art. 1 de la mencionada Ley debe contemplarse como un elemento más del tipo del art CP y, por consiguiente del art del mismo Cuerpo Legal. En el voto particular del Magistrado D. Jorge Rodríguez Zapata se cuestiona la interpretación acogida por la mencionada sentencia en el sentido siguiente: «La mencionada sentencia introduce un elemento del tipo (v. gr: la idea del mayor desvalor de la conducta del varón), que no consta ni explícita ni implícitamente en el art CP, lo cual resulta contrario al principio penal constitucional de legalidad contemplado en el art. 25 CE. Se añade que el objetivo de la LO 1/2004 es actuar contra la violencia que "como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aún sin convivencia". Ocurre, no obstante que este elemento finalista no se ha incorporado al texto del art CP por el legislador por lo que el precepto, aplicado en sus propios términos, sólo atiende "al hecho objetivo de que se cause un menoscabo psíquico o una lesión de caracter leve, o se golpee o

3 maltrate de obra sin causar lesión, cualquiera que sea la causa y el contexto de dicha acción". Esta falta de identidad entre la redacción dada al precepto cuestionado y el propósito declarado por la ley que lo introduce en el Código Penal, genera la duda de qué es en realidad lo que se prohibe y el alcance de la conducta realizada. La Sentencia añade a la descripción legal que para que una conducta sea subsumible en el art CP no basta que se ajuste a la descripción que contiene, sino que es preciso además que el desarrollo de los hechos constituya "manifestación de la discriminación, situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres".» Para RODRÍGUEZ ZAPATA resulta incompatible con el derecho a la presunción de inocencia (art CE) la presunción adversa que se deriva de la sentencia de que todo maltrato ocasional cometido por un varón contra su pareja o expareja sea siempre una manifestación de la violencia machista que deba poner en actuación la tutela penal del art CP, ya que para la sentencia «no es el juez quien en cada caso debe apreciar el desvalor o constatar la lesividad de la conducta, sino que es el legislador quien lo ha hecho ya» al entender que los actos de violencia que ejerce el hombre sobre la mujer con ocasión de una relación afectiva de pareja constituyen siempre actos de poder y superioridad frente a ella, con independencia de cuál fuera la motivación o la intencionalidad del agresor porque «lo que implica un especial desvalor de la acción que justifica la punición agravada es que el autor inserte su conducta en una pauta cultural». Cuando la agresión obedece a motivos distintos o cuando la relación de pareja concreta no se ajusta al patrón sexista que se trata de erradicar y se aplica el art CP sin además probar que se ha actuado abusando de esa situación de dominación es cuando se vulnera, según el magistrado, el principio de culpabilidad penal. La jurisprudencia, en tanto que el Tribunal Constitucional o el Tribunal Supremo no se pronuncien, ha venido matizando hasta ahora la aplicación de los preceptos cuestionados y su relación con el pricipio de igualdad. Así podemos destacar la SAP Barcelona de 7 de noviembre de 2006 (Ponente Sr. Fernando Pérez Márquez) que señala que «los hechos no son incardinables en el art. 153 del CP, por cuanto dicho tipo penal para su integración exige además del delito de agresión de un cónyuge sobre el otro que la misma sea manifestación de la discriminación, situación de desigualdad e instrumento de subyugación de uno sobre el otro, de manera que no son incardinables en el mismo los supuestos de

4 mutuas agresiones desarrollándose una pelea en una situación de igualdad apareciendo recíprocamente como agresor y agredido, pues en la jurisprudencia anterior a la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género manifestada entre otras en las Sentencias del Tribunal supremo de 24 de junio de 2000 se explicita "el bien jurídico protegido en dicho art. 153 del CP es la paz familiar sancionando aquellos actos que exterioricen una actitud tendente a convertir aquel ámbito en un microcosmos regido por el miedo y la dominación, porque en efecto nada define mejor el maltrato familiar como la situación de dominio y poder de una persona sobre su pareja", añadiendo "que para que las conductas integradas en el art. 153 del CP puedan integrar el delito allí establecido y no las faltas que se describen, la acción deberá lesionar más allá de la integridad física y deberá ser instrumento de discriminación, dominación o subyugación de alguno de los sujetos que comprende y que en otro caso la sanción penal deberá limitarse a la falta de lesiones del art o a la falta de maltrato del art , ambos del Código Penal" según se haya producido o no una lesión no constitutiva de delito». En el mismo sentido la SAP Barcelona de 2 de junio de 2008 en la que se condena a una pareja sentimental como autores de sendas faltas de lesiones con la agravante de parentesco del art. 23 CP y se les absuelve de los delitos de maltrato ocasional en el ámbito familiar por los que eran acusados. La sentencia recurrida expone: «... se trata de una pelea entre los dos miembros de la pareja en igualdad de condiciones, con agresiones mutuas, adoptando ambos un posicionamiento activo en la pelea (no meramente defensivo, como lo demuestran la localización de las lesiones sufridas por cada uno de ellos) que nada tiene que ver con actos realizados por uno sólo de los componentes de la pareja en el marco de una situación de dominio discriminatorio para el otro, por lo que castigar conductas como las declaradas probadas por la vía del art CP con la pluspunición que este precepto contiene, resultaría contrario a la voluntad del legislador, puesto que las referidas conductas no lesionaron el complejo de intereses que dicho artículo trata de proteger; máxime cuando ambos acusados sufrieron lesiones leves, sin precisar tratamiento médico, por lo que no indican una desproporción de la fuerza física empleada uno contra el otro, sino un resultado previsible y acorde con la pelea en la que ambos se enzarzaron voluntariamente con independencia de quién la inició

5 (que no ha quedado acreditado).es por todo ello por lo que entendemos que los hechos no culminaron ni un delito del art y 3CP en relación al varón y ni un delito del art y 3 en relación a la mujer, debiendo acudir a la normativa general del CP y considerarlos constitutivos de dos faltas de lesiones del art CP.» Según esta postura jurisprudencial no cabe de forma automática entender que cuando hay una agresión de un hombre contra una mujer de la que es o ha sido pareja haya que considerarla como fruto de una discriminación o relación de poder del hombre frente a ésta. A esta doctrina que de modo reiterado viene estableciéndose en distintas sentencias puede objetarse el ser contraria al principio de legalidad penal, por cuanto el CP no prevé una Falta paralela al delito del art. 153 CP que pudiera aplicarse cuando no existiera la relación de dominación o prevalencia machista del hombre sobre la mujer. Por otra parte el bien jurídico protegido es la paz familiar, esto es, el respeto que cada miembro de la pareja merece en su conjunto y de forma individualizada como parte de la misma, de forma que toda agresión merece un plus de punición que únicamente se colmaría con la pena que conlleva la calificación del hecho como delito y no la escasa penalidad de los hechos si merecieran la consideración de Falta. A mayor abundamiento, en el resto de supuestos de los arts y CP en los que el sujeto pasivo no es la esposa o equivalente no se exige esa manifestación de superioridad o dominación del agresor frente a la víctima, para su aplicación. El Tribunal Supremo en sentencia de fecha 25 de enero de 2008 ha tenido ocasión de pronunciarse y ha dado relevancia al motivo de la discusión que desemboca en agresión como determinante en cada caso concreto para elevar simples faltas a un delito del art. 153 CP dado que dicho motivo puede revelar la posición dominante y opresora del hombre sobre la mujer, señala esta sentencia: «Ha de concurrir, pues, una intencionalidad en el actuar del sujeto activo del delito, que se puede condensar en la expresión actuar en posición de dominio del hombre frente a la mujer para que el hecho merezca la consideración de violencia de género, y en consecuencia, la atribución competencial de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer.»

6 El Tribunal Supremo y en un caso en el que se desconocían los motivos de la discusión entre ambos ha seguido la misma postura en sentencia de 8 de junio de 2009 «Si llegamos a la conclusión de que, en el presente caso, no consta que la conducta del acusado causante de las lesiones leves sufridas por su compañera... se produjeran en el contexto propio de las denominadas conductas "machistas", de tal modo que por ello no procediera, respecto de él, configurar su conducta como constitutiva de un delito del art CP, resultaría un auténtico contrasentido calificar la agresión de la mujer causante de las lesiones de su compañero como constitutiva de un delito del art CP.» En definitiva, considerar como elemento del tipo en los delitos de violencia de género «que la acción del varón sea manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y la relaciones de poder sobre la mujer» tiene importantes consecuencias en el ámbito penal y en el ámbito del proceso penal. La principal consecuencia será excluir del ámbito del art CP todas aquellas situaciones de pareja en las que esa relación de dominación y subordinación no estén presentes so pena de quebrantar con el principio de culpabilidad penal al no poderse presumir que todo maltrato ocasional obedece a dichos motivos. Averiguar y probar la causa, el origen y la intencionalidad del autor será pues elemento determinante de la aplicación del precepto penal cuestionado, lo que puede comportar una disminución de los delitos penados con base en este precepto. Otra de las conclusiones a las que podemos llegar es que de no probarse el elemento subjetivo no estaríamos ante un supuesto de violencia de género y. por tanto, no sería competencia del Juzgado de Violencia sobre la mujer. Así el art. 87 ter apartado cuarto Ley Orgánica del Poder Judicial, dispone que «cuando el Juez apreciara que los actos puestos en su conocimiento, de forma notoria, no constituyen expresión de violencia de género, podrá inadmitir la pretensión, remitiéndola al órgano judicial competente».

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