Criterios jurisprudenciales. Sección especializada nº 20ª Audiencia Provincial Barcelona

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1 Criterios jurisprudenciales. Sección especializada nº 20ª Audiencia Provincial Barcelona Carme Domínguez Naranjo. Magistrada adscripción permanente Secc. 20 VIDO AP Barcelona Profesora Asociada UAB - UOC Pretendo que sea el presente artículo de índole puramente pragmático, para ello, vamos a compartir cuestiones jurídicas que nos encontramos a diario en los Juzgados o Audiencias, y por mi parte intentar marcar de manera sucinta los criterios básicos que tenemos para resolverlos en la Sección 20 Audiencia Provincial de Barcelona (VIDO), especializada, y por tanto jurisprudencia menor en toda la capital y provincia de Barcelona. No es tarea fácil para la Sección desde su creación establecer unas bases en cada una de las infracciones, puesto que pese a su apariencia, es un derecho muy técnico en el que se dan situaciones y resoluciones muy dispares, existe una gran casuística, y tenemos una legislación que puede o no gustar, pero que a veces, seamos claros, choca con la realidad social que vemos a diario. Este aluvión de regulación lo tratamos y afrontamos en la Sección día a día, deliberación a deliberación, con reuniones semanales y estudios previos de cada punto. Examinamos minuciosamente jurisprudencia menor de otras secciones especializadas a nivel estatal, circulares de fiscalía, estudios de la administración y así vamos viendo la evolución existente y por supuesto nuestros criterios siempre tienen su origen en la Jurisprudencia y Acuerdos que emanan del Tribunal Supremo, pese a que hay muchas materias que a día de hoy no han llegado a plantearse ante el alto tribunal, de ahí nuestra tarea creativa e integradora, pero también ardua y estresante, ya que el número de asuntos que nos llegan a la sección rebasa con creces incluso triplica- el número de recursos del resto de secciones penales. Es por ello, que a veces tenemos que realizar verdadera ingeniería jurídica para poder aplicar la Ley sin dejar de lado la justicia o las 1

2 situaciones personales más sangrantes, y ser expeditivos, sin descuidar la calidad de las resoluciones. Es evidente que el foro de abogados especialistas en la materia, a los que me dirijo hoy, con los que muchas veces coincido en Sala, no requiere de grandes discursos teóricos porque ya conocen el derecho material, ahora bien sí parece interesante y sin duda será enriquecedor para ustedes y para mí, comentar los criterios principales que tenemos establecidos en la nuestra Sección, a la que todos ustedes dirigen sus recursos. Puesto que los puntos que propongo tratar son numerosos, haremos una sucinta referencia a cada uno de ellos. 1. Apelación Sentencias Absolutorias: Doctrina TC Pese a ser un tema de derecho penal general, lo cierto es que al venir asistida la víctima de violencia por defensa letrada desde el inicio, cuando recae sentencia absolutoria, la acusación particular (designada de oficio, mayoritariamente) suele plantear en alzada recurso de apelación. qué ocurre? es infructuoso? me atrevería a decirles que, depende del motivo legal pero la mayoría de ellos sí que viene desestimado, puesto que en realidad, lo que se combate es la valoración de la prueba. En cualquier caso, desde el año 2010 (TC y TEDH) se viene extendiendo la confirmación de la absolución incluso para el caso de postularse como motivo legal de impugnación : infracción de precepto legal o lo que es lo mismo error de derecho, si bien sí que podemos entrar a resolver estimando o desestimando la petición, es decir revocando para condenar, previa vista, y siempre que, claro está se corresponda el contenido de recurso con el verdadero motivo de infracción anunciado. No son pocas las ocasiones en las que el nomen iuris es Infracción de Ley y después se combate el relato de hechos probados, es decir lo que en realidad significa un enmascaramiento del Error en la valoración de la prueba que como ya conocen vendrá siempre desestimado. 2

3 A modo de ejemplo, nuestro rollo de apelación nº en el que recordamos a la acusación particular que, dictada sentencia absolutoria en la instancia, el recurso debe desestimarse cuando el motivo de recurso versa sobre un posible error de hecho y ello sobre la base de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en sentencias del Pleno (nº 167/2002, de 18 de septiembre, B.O.E. de 9 de octubre ), SSTC. 170/2002, de 30 de septiembre, publicada en el B.O.E. de 24 de octubre ), referentes a la valoración de la prueba en segunda instancia: "la revocación en segunda instancia de una Sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esta nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción" (SSTC 197/2002, de 28 de octubre STC. 27/2005, de 14 de febrero (Sala 1ª), STC. 65/2005, de 14 de marzo, o las SSTC. 192/2004, de 2 de noviembre, ó 200/2004, de 15 de noviembre). La archiconocida doctrina constitucional impone que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa, personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. 2. Dispensa del art. 416 Lecrim. Inicialmente el artículo únicamente la otorgaba a los esposos, no obstante el TS la extendió a las parejas de hecho, que lo sea, en EL MOMENTO de plenario, y dicho criterio se ha positivizado en la actual regulación del mencionado artículo que ya recoge ambos supuestos. 3.- Penas accesorias de prohibición de acercamiento y de comunicación y la sugerencia de indulto. Para imponer como pena accesoria en sentencia, la prohibición de acercamiento no se requiere motivación, o una valoración de su necesidad, ni de la peligrosidad del autor del delito, ni hay que atender a la petición de la víctima, puesto que conforme a lo dispuesto en el art. 57,2 del C.P. (redacción dada por L.O.15/03) que utiliza la expresión se acordará, en todo caso con remisión al art. 48,2 del C.P., su 3

4 imposición es imperativa para el Tribunal cuando se trata de delitos cometidos en el ámbito familiar. Sin embargo la problemática que se postula en los recursos es la situación en la que, pese a ser condenado uno de los miembros de la pareja por delito de violencia doméstica, la relación entre ambos sigue viva y desean estar juntos. La solución legal más adecuada pasaría por una modificación legislativa, que no se ha producido y puesto que tampoco puede consistir en la omisión de la pena accesoria en la sentencia, teniendo en cuenta el carácter preceptivo del art. 57,2 del C.P., y la indisponibilidad de la pena por la voluntad de la víctima, parece que el único cauce legal para paliar el conflicto familiar que pudiera conllevar la pena de prohibición de acercamiento impuesta a uno de los miembros de la pareja respecto del otro, está en la solicitud de indulto, con la consiguiente solicitud simultánea al Tribunal que tramita la ejecutoria de la suspensión de la ejecución de la referida pena accesoria al amparo del art. 4.4 del C.P. en tanto el Gobierno no se pronunciara al respecto; todo ello, con la finalidad de evitar una separación forzosa de la pareja que fuera contraria a la voluntad de ambos (en el mismo sentido Circular Fiscalía 2/2004). Ahora bien, lo anterior no es óbice para revocar sino se ha motivado la prohibición de comunicación, más a la vista de las circunstancias antes expuestas. 3. Confirmamos degradación a falta (del art. 153 CP a 617 CP). En tres Supuestos: 1º Ausencia del elemento subjetivo del injusto, siempre que se trate de una pelea entre iguales en la que el hombre no despliega su machismo o dominación sobre la mujer (Roj:SAP B 8305/2007 Nº de Recurso:61/2007 Nº de Resolución:474/2007, de 09/05/2007). No será factible hablar de violencia como manifestación del ejercicio de la fuerza del más fuerte sobre el más débil. Se trataría, en definitiva, de determinar únicamente si la conducta de la pareja de la sentencia que les pongo, merece o no la pluspunición otorgada por el legislador para los supuestos de violencia doméstica. Confirma dicho criterio el TS en sus STS 25/01/08; 8/06/09 y 25/11/09 4

5 2º También se degrada a falta cuando nos encontramos ante una relación esporádica o meramente sexual, ya que entre sujeto activo y pasivo no se da el requisito legalmente establecido en el art. 153 CP, relación matrimonial o análoga. 3º El último supuesto de degradación sería para los familiares incluidos en el art CP. pero sin convivencia. En cuanto al resto de puntos, que se tratarán ampliamente en sucesivas publicaciones, vamos a explicarlos aunque sea de manera rapidísima: Los Trabajos en Beneficio de la Comunidad requieren que medie el consentimiento previo y expreso del acusado. La expulsión del territorio nacional, pese al tenor literal del art. 89 CP no puede ser automática, sino que hay que estar también a la doctrina del TC y TS emanada del TEDH, y preferiblemente en fase de ejecutoria. El delito de quebrantamiento de condena o de medida es punible aun mediando el consentimiento de la mujer (Acuerdo TS 25/11/08). ******* 5

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