LOS CONTROLES PREVENTIVOS DE DROGAS: ESTADO DE LA CUESTIÓN. Helena María Prieto González Fiscal Adjunta al Fiscal de Sala de Seguridad Vial

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1 LOS CONTROLES PREVENTIVOS DE DROGAS: ESTADO DE LA CUESTIÓN Helena María Prieto González Fiscal Adjunta al Fiscal de Sala de Seguridad Vial SUMARIO: 1. Drogas y Conducción; 1.1 Introducción; 1.2. Los controles de drogas on-site; 2. Marco jurídico aplicable a la conducción bajo los efectos de las drogas; 2.1 Normativa penal y administrativa; 2.2 El problema de las intervenciones corporales; 3. La conducción bajo los efectos de las drogas en derecho comparado; 3.1 Normativa comunitaria; 3.2 Normativa interna. 4. Conclusiones. 1.- DROGAS Y CONDUCCIÓN 1.1 INTRODUCCIÓN En las últimas décadas el problema del consumo de drogas tanto en Europa como en España ha ido adquiriendo tintes preocupantes, convirtiéndose en un problema capital de orden sanitario, económico y social. Los índices de prevalencia del consumo de cada sustancia y los patrones de consumo han experimentado cambios significativos. En líneas generales, el consumo de las diferentes sustancias se ha incrementado mientras que la edad de inicio de consumo ha descendido paulatinamente 1. Según datos del Observatorio Nacional sobre Drogas (OED), el cannabis es la sustancia ilegal más consumida, en considerable aumento en la última década, tanto en la población general como en la escolar. Por su parte, el consumo de heroína se mantiene estabilizado en niveles relativamente bajos desde la mitad de la década de los 90. Así mismo, se han observado una serie de cambios en los patrones de consumo, como son el consumo abusivo en fin de semana y el fenómeno del policonsumo. 2 Si bien desde hace varias décadas desde diferentes sectores e instituciones se ha venido insistiendo en los efectos perjudiciales que el consumo de alcohol ejerce sobre la conducción y la seguridad vial, en los últimos años el énfasis ha recaído también sobre 1 Según la Encuesta Domiciliaria sobre Abuso de Drogas en España realizada en el marco del Plan Nacional sobre Drogas y dirigida a la población entre 15 y 64 años, dentro de las drogas de comercio ilegal las sustancias de consumo más extendido son los derivados cannábicos, la cocaína y el éxtasis, situándose la prevalencia de dicho consumo en tasas del 11,2% para el cannabis, del 3% para la cocaína en polvo y del 1,2% para el éxtasis, siendo mayor el consumo en los menores de 35 años. El grupo de 15 a 34 años presentó una tasa de prevalencia del 19,8%, 5,2% y 2,4% para cannabis, cocaína y éxtasis, respectivamente. 2 Observatorio Europeo de las Drogodependencias. Informe Anual Según la Encuesta Domiciliaria sobre Abuso de Drogas en España , las personas que han consumido cannabis en los últimos 12 meses, además de tabaco y bebidas alcohólicas, han consumido en el mismo período cocaína (21,7%), éxtasis (9,1%), anfetaminas (7,8%), o alucinógenos (5,8%). Las que han consumido cocaína, además de tabaco y bebidas alcohólicas, han consumido igualmente: cannabis (81,6%), éxtasis (27,5%), anfetaminas (29,6%), alucinógenos (20,8%) o tranquilizantes (10,6%). Una situación similar se da entre los consumidores de heroína, anfetaminas y alucinógenos. 1

2 el consumo de drogas, cada vez más extendido entre la población juvenil. Aunque el consumo de alcohol está involucrado en un porcentaje muy significativo de accidentes, existen otras sustancias que alteran las condiciones físicas y psíquicas de los conductores y que elevan las posibilidades de provocar un siniestro. La heroína, la cocaína, el cannabis, las anfetaminas, el éxtasis o los ansiolíticos, incluso en dosis moderadas, pueden provocar alteraciones en la percepción, la cognición, la atención, el equilibrio, la coordinación y otras facultades requeridas para conducir de forma segura. Según los datos del Instituto Nacional de Toxicología correspondientes al año 2004, la tasa de conductores fallecidos en accidente de tráfico a 24 horas 3 en los cuales se detectó consumo de drogas, ya fueran solas o en concurrencia con otras sustancias como el alcohol y/o psicofármacos y medicamentos fue del 11%. 4 No cabe duda, por tanto, de que el consumo de drogas se ha convertido en un factor de riesgo importante y responsable de un número creciente de siniestros CONTROLES DE DROGAS ON-SITE Desde los años 70 se ha venido trabajando en EEUU para elaborar programas y estrategias que permitan el reconocimiento de conductores que se hallan bajo los efectos de las drogas 6. Así y fruto de la preocupación creciente de las autoridades responsables de la seguridad vial ante el creciente número de casos de accidentes en los que estaban implicadas las drogas de abuso y la imposibilidad de actuar contra los responsables al no contar con pruebas adecuadas, se inició el programa DRE (Drug Recognition Expert) que fue desarrollado por la policía de Los Ángeles. La utilización de este programa se generalizó en los años 80 y la NHTSA (National Highway Traffic Safety Administration) se encontró con la necesidad de validar los métodos que estaban siendo empleados. La NHTSA en cooperación con el NIDA (National Institut on Drug Abuse) inició en 1984 un estudio en laboratorio realizado con 80 voluntarios en la John Hopkins University. En este estudio clínico el DRE demostró una precisión del 90% para detectar la discapacidad e identificar el tipo de droga. El Drug Recognition Expert evaluation es un procedimiento estandarizado para la detección de drogas o de una combinación de drogas y alcohol en conductores, especialmente diseñado para ser utilizado en controles preventivos en carretera. A través de este procedimiento puede detectarse la presencia de 7 clases de drogas: depresores (incluido el alcohol), inhalantes, PCP (fenciclidina), cannabis, estimulantes, alucinógenos y narcóticos (opiáceos como heroína y morfina). Además de los agentes de policía también deben desplazarse al punto de control los expertos en detección de drogas. El procedimiento combina la observación de signos visuales y vitales de influencia con entrevistas con el presunto infractor y con la obtención de muestras de 3 Se incluyen por tanto sólo los que fallecen dentro de las 24 horas siguientes a la producción del siniestro. El dato a 30 días que sería más ilustrativo para la comparación con otros países comunitarios no está disponible casos sobre un total de 1349 conductores que lo hacían bajo las condiciones referidas y a los que se les practicó la autopsia. 5 Según la Fundación RACE alrededor en un 10% de los accidentes más graves están relacionados con el consumo de drogas de abuso. 6 En un estudio llevado a cabo por la policía de Memphis realizado sobre una muestra de conductores temerarios, se pudo comprobar que el 60% de ellos presentaban resultados positivos en diferentes test de consumo de drogas (mayoritariamente cocaína y cannabis), sin embargo, la mitad de ellos eran capaces de superar el Test Estandarizado de Sobriedad (SFST), puesto que no representaban niveles apreciables de alcoholemia. Este estudio puso de manifiesto la importancia de desarrollar pruebas específicas que posibiliten una rápida detección del conumo de drogas en controles policiales (New England Journal of Medicine, 1995). 2

3 fluido corporal para su posterior análisis en laboratorio. Consta de 12 pasos: un test en aire espirado para descartar la presencia de alcohol; una entrevista que el experto en detección de drogas mantiene con el agente que ha practicado la detención en carretera del sujeto con la finalidad de que el experto pueda conocer detalles relevantes del primer contacto que el agente tuvo con el conductor; un screening visual que detecta movimientos involuntarios del ojo así como afectaciones de la agudeza visual; series de tests de atención dividida; análisis de signos vitales (pulso, presión sanguínea y temperatura); examen de la dilatación pupilar; búsqueda de signos de venopunción; determinación del tono muscular; emisión de la opinión del experto; entrevista con el sujeto; y muestra de fluido para análisis posterior en laboratorio. No se presentan cargos de ningún tipo contra el conductor sin el resultado del análisis y el Tribunal Supremo de los EEUU ha aceptado la validez de este procedimiento para probar la influencia de las drogas. Para obtener el certificado de experto en detección de drogas (DRE) es necesario superar 8 pruebas teóricas y 2 prácticas. Además, el candidato debe realizar al menos 12 evaluaciones detectando un mínimo de 4 sustancias diferentes, evaluaciones todas ellas que deben obtener la confirmación por el análisis realizado en laboratorio. En EEUU el programa de formación de expertos está acreditado y ejecutado por la IACP (Internacional Association of Chiefs of Police) y otros países, como Canadá, Australia, Suecia o Alemania han importado esta idea y utilizan distintas variedades de los test psicofísicos y, desarrollan, del mismo modo, programas homologados de formación de sus agentes de policía para poder acreditar ante un tribunal de justicia la validez de las evaluaciones que realizan. Según las investigaciones promovidas por el NHTSA, no todos los test utilizados en la batería tienen el mismo grado de validez y esto ha determinado el desarrollo del denominado SFST (The Standardized Field Sobriety Test) o Test Estandarizado de Sobriedad que consiste en una batería de 3 pruebas realizadas y evaluadas de modo estandarizado para obtener indicadores válidos de discapacidad/ deterioro. Las tres pruebas del SFST son: Nistagmus Horizontal (HGN); paso y giro (WAT); y equilibrio sobre una pierna (OLS). Los tres test se realizan de modo sistemático y se evalúan de acuerdo a respuestas cuantificadas del sospechoso. Estos tres test fueron seleccionados de entre una batería mucho más amplia de tests de sobriedad (prueba dedo-nariz, test de Romberg, recitar el alfabeto, contar números ) Aunque algunos de estos test siguen utilizándose en muchos estados, sólo los incluidos en el SFST son admitidos como prueba por los tribunales. El desarrollo del SFST fue un paso clave para los expertos en detección de drogas (DRE). La batería del SFST incluye la evaluación de la habilidad del individuo para prestar atención, para seguir instrucciones simples y para dividir su atención. Existen, no obstante, muchos detractores del test SFST que consideran que no ha sido validado por estudios científicos rigurosos aunque los tribunales vienen admitiéndolo y valorándolo junto con el resto de las pruebas (declaraciones testificales, confesión, resultado de los análisis de laboratorio) para fundamentar las condenas. La UE viene mostrando en los últimos años una creciente preocupación por el tema que aquí nos ocupa. Así en la Resolución del Consejo de 27 de Noviembre de 2003, publicada en el DUE de 22 de abril de 2004 y bajo el título de Lucha contra el consumo de sustancias psicoactivas asociadas a los accidentes de tráfico el Consejo subraya la importancia de iniciar trabajos en relación con al conducción bajo los efectos de drogas ilícitas y medicamentos y, en particular, de elaborar estudios científicos relativos a determinar la correlación existente entre el consumo de drogas y los accidentes de tráfico como parte de la estrategia europea en materia de lucha contra la 3

4 droga ( ), en virtud de cuyo plan de acción, la Comisión y los Estados miembros emprenderán un programa de investigación. También subraya la importancia de las investigaciones dirigidas a mejorar las pruebas en carretera, prestando especial atención a la posibilidad de realizarlas y a su fiabilidad, a fin de extender y generalizar su utilización, basándose en los resultados del estudio ROSITA II, realizado por la UE en colaboración con algunos estados americanos y al que luego nos referiremos. Así mismo, en la Comunicación de la Comisión relativa a la Recomendación de la Comisión de 21 de octubre de 2003 sobre la aplicación de las normas de seguridad vial, publicada en el DUE de 17 de abril de 2004, aunque centrada fundamentalmente en la importancia del seguimiento y actuación sobre las principales causas de accidentes mortales derivadas del comportamiento humano (exceso de velocidad, conducción bajo los efectos del alcohol y falta de uso del cinturón de seguridad), no se ha perdido la oportunidad de realizar una referencia a la conducción bajo los efectos de las drogas o medicamentos. No obstante, reconoce la Comisión que en este punto la Recomendación no puede ser tan precisa en sus propuestas como en los restantes ámbitos, dadas las numerosas incertidumbres que existen sobre las drogas y la conducción, sus problemas de definición, la falta de valores límite y la falta de dispositivos eficaces de detección susceptibles de ser utilizados en carretera. En el ámbito europeo han sido numerosos los intentos para desarrollar un dispositivo capaz de detectar la presencia de drogas en el organismo de los conductores, justificados a partir de la relevancia del tema y de las graves consecuencias que de él se derivan. Sin embargo, la tarea no ha sido fácil en absoluto. Buena parte de los hallazgos hasta nuestros días llevan a la conclusión de que resulta complicado encontrar instrumentos específicos a la hora de establecer que la droga había sido consumida con la suficiente inmediatez, provocando en la conducción efectos nocivos inequívocos. En este contexto, la UE puso en marcha a finales de la década de los 90 el denominado Proyecto ROSITA (Roadside Testing Assessment) coordinado por la Universidad de Gante y en el que participa el Instituto Universitario de Medicina Legal de la Universidad de Santiago de Compostela 7, así como algunos estados de los EEUU. El objetivo del Proyecto ROSITA 8 era identificar los requisitos que debe cumplir un test de detección de drogas aplicado en las carreteras y compara su eficacia con los resultados obtenidos en laboratorio. Este Proyecto ha tenido 2 fases diferenciadas: y A cada uno de los países se le asignaron uno o dos dispositivos para evaluar y, a finales de 2005, los resultados se plasmaron en una publicación que constituye el punto de partida de la aplicación de los test en el tráfico rodado. En cada uno de estos países se llevaron a cabo los test de detección de drogas en carretera con un dispositivo que mide los niveles de concentración de diferentes sustancia a través de la saliva, prueba que se completaba con un análisis de sangre y un test de signos de influencia que los agentes policiales debían cumplimentar a tenor del deterioro conductual observado en el conductor en el momento de la parada. 9 En la segunda fase del Proyecto Rosita fueron sometidos al test salival 2046 sujetos y se emplearon 2605 tests 10. Se probaron un total de 9 marcas comerciales 11 que 7 Los países participantes seleccionados para este proyecto fueron Bélgica, Noruega, Alemania, Francia, Finlandia, Estados Unidos y España. 8 Vid. 9 Vid. LÓPEZ-RIVADULLA (Dir.), Evaluación de signos clínicos en la conducción: su relación con el uso de drogas, Ed. DGT-USC, Santiago de Compostela, Hay que tener en cuenta que en muchas ocasiones el test funcionaba incorrectamente y debía someterse al individuo a un nuevo test. 4

5 detectaban anfetaminas, metanfetaminas, cannabis, cocaína, opiáceos y benzodiacepinas. A los sujetos sobre los que recaía una sospecha previa de que pudieran hallarse bajo la influencia de las drogas se les proponía participar en el estudio de forma voluntaria, solicitándoles una muestra de sangre y una muestra de saliva para análisis en laboratorio, además de una muestra de saliva para el análisis en carretera mediante el test salival. En algunos tests se observó un porcentaje muy elevado de fallos que obligaban a repetir el test. Para 6 12 de las 9 marcas comerciales el porcentaje de fallos y disfunciones que obligaban a repetir el test fue superior al 25%. Para el resto el porcentaje fue inferior al 10% 13, siendo para 2 de ellos inferior al 5% 14. El porcentaje de positivos más alto correspondió al cannabis (36%) seguido de las anfetaminas (20%). La evaluación de los diferentes tests salivales atendió a dos criterios: sensibilidad y especificidad. La primera indica el porcentaje de muestras que arrojaron resultado positivo en laboratorio y que habían arrojado positivo en el test salival practicado en carretera y tiene por objeto determinar el número de falsos negativos. La especificidad indica el porcentaje de muestras que arrojaron resultado negativo en laboratorio y que habían arrojado resultado negativo en el test salival practicado en carretera y tiene por objeto determinar el número de falsos positivos. La sensibilidad y especificidad de los tests varían en función del tipo de sustancia. En el caso de las anfetaminas y metanfetaminas la sensibilidad varía entre el 40% y el 83% y la especificidad entre el 80% y el 100%, según las marcas. En el caso de las benzodiacepinas la sensibilidad se encuentra entre el 33% y el 69% y la especificidad entre el 85% y el 94%. Para el cannabis la sensibilidad se encontraba entre el 0% y el 74% y la especificidad entre el 70% y el 100%. 15 En cuanto a la cocaína la sensibilidad se sitúa entre el 0% y el 97% y la especificidad entre el 91% y el 100%. Por último, en lo que se refiere a los opiáceos la sensibilidad varía entre el 51% y el 100% y la especificidad entre el 86% y el 100%. Ninguna de las marcas comerciales superó los criterios propuestos por el Proyecto Rosita para recomendar el uso de alguna de ellas (sensibilidad y especificidad superiores al 90% y precisión superior al 95% para anfetaminas, benzodiacepinas y cannabis). 16 En cualquier caso, desde el punto de vista jurídico, la preocupación radica fundamentalmente en los casos de falsos positivos (especificidad), en que, como se ha comprobado, la mayor parte de las marcas ofrecen resultados muy buenos que en muchos casos se acercan al 100%. No obstante, no hay que olvidar que el test salival se utilizará siempre como una prueba indiciaria, necesitada en todo caso de una comprobación mediante analítica realizada en laboratorio. Los resultados del Proyecto ROSITA también pusieron de manifiesto ciertas deficiencias de los distintos test salivales existentes en el mercado: dificultad de lectura de algunos de ellos; disfunciones en temperaturas inferiores a 10ºC; instrucciones de uso demasiado complejas en algunos casos; necesidad de una muestra de saliva demasiado grande en ciertos aparatos y excesiva duración del test. 11 American Biomedica Oralstat, Branan Medical Oratect, Cozart Bioscience RapiScan, Dräger/Orasure DrugTest/Uplink, Lifepoint Impact, Securetec Drugwipe, Sun Biomedical Oraline y Ultimed Salivascreen and Varian OraLab. 12 Varian OraLab, Lifepoint Impact, Branan Medical Oratect 1ª generación, Sun Biomedical Oraline, Ultimed Salivascreen and Branan Medical Oratect 2ª generación. 13 American Biomedica Oralstat y Dräger/Orasure DrugTest/Uplink. 14 Cozart Bioscience RapiScan y Securetec Drugwipe. 15 En el caso del Drugwipe se observaron disfunciones importantes con el cannabis. 16 El dispositivo de Varian Oralab cumplía los criterios para cocaína y opiáceos pero ofreció un porcentaje de fallos del 26%, por lo que no pudo ser recomendado. 5

6 También en el ámbito europeo y dentro del 6º Programa Marco 17 se desarrolla el Proyecto DRUID (DRiving Under the Influence of Drugs, alcohol and medicines) con la colaboración de 36 instituciones pertenecientes a 19 países europeos 18. El proyecto se inició en octubre de 2006 y tendrá una duración de 48 meses. Su objetivo es proporcionar un apoyo científico a la política europea de transportes y seguridad vial, estableciendo medidas y pautas de actuación adecuadas para combatir la conducción bajo los efectos de drogas, alcohol o medicamentos. Los 8 objetivos de este proyecto son: dirigir estudios de referencia europeos sobre el impacto del alcohol, las drogas de abuso y las medicinas en la capacidad para conducir, proporcionando nuevas pautas científicas sobre el efecto que el consumo de las mismas tiene en la seguridad vial; elaborar recomendaciones sobre la fijación de los umbrales de riesgo, determinando qué sustancias y en qué concentración pueden ser toleradas en el tráfico; analizar la prevalencia del alcohol, drogas de abuso y medicamentos en los accidentes de tráfico y, en general, en la conducción, a través de la elaboración de una base de datos epidemiológica; evaluar y desarrollar una guía de buenas prácticas para la detección de estas sustancias en controles realizados en carretera por los cuerpos policiales encargados de la seguridad vial, así como para la formación de los agentes de dichos cuerpos policiales; establecer un sistema adecuado de clasificación de los medicamentos que afectan a la capacidad para conducir, elaborando recomendaciones para su implementación y creando sistema de etiquetado de medicamentos adecuado; evaluar la eficacia de las estrategias de sanción, prevención y rehabilitación, realizando, así mismo, recomendaciones de buenas prácticas ; definir las estrategias sancionadoras en el ámbito de la seguridad vial, buscando un equilibrio entre la consecución de los objetivos de seguridad vial y la necesidad de movilidad; definir la responsabilidad de los profesionales sanitarios en relación con los pacientes que consumen sustancias psicoactivas, definiendo las líneas generales de actuación y proporcionando información disponible y aplicable en todos los Estados Miembros. Con todo lo expuesto hasta ahora vemos que el problema de la conducción bajo los efectos de las drogas presenta numerosas incógnitas desde el punto de vista técnico y científico. No obstante, ello no debe sumirnos en una indolente pasividad sino que ha de servir como estímulo para que, utilizando todos los conocimientos que el actual estado del arte nos ofrece y haciendo uso de los instrumentos legales que tenemos a nuestra disposición, podamos avanzar en la búsqueda de un sistema eficaz que proteja la seguridad vial y sea al mismo tiempo garantista con los derechos de los ciudadanos. 2.-MARCO JURÍDICO APLICABLE A LA CONDUCCIÓN BAJO LOS EFECTOS DE LAS DROGAS 2.1 NORMATIVA PENAL Y ADMINISTRATIVA El estudio del marco jurídico aplicable a la conducción bajo los efectos de las drogas debe partir de un análisis pormenorizado de la normativa penal, administrativa y procesal existente sobre la materia, normativa que plantea ciertas dudas e 17 El FP6 (6th Framework Programme) es un programa marco de la CE que tiene por objetivo fomentar la investigación y el desarrollo tecnológico en el ámbito de la UE. Los dos objetivos fundamentales de este programa marco son: fortalecer las bases científicas y tecnológicas de la industria europea e incentivar su competitividad y promover actividades de investigación que sirvan de apoyo a las políticas de la UE Estados Miembros y Noruega. Por parte de España participan en este proyecto la DGT y la Universidad de Valladolid. 6

7 incertidumbres que son fiel reflejo de las incógnitas técnicas y científicas a las que nos hemos referido con anterioridad. El Código Penal tras la reforma operada por LO 15/2007, de 30 de diciembre, castiga en el art al que condujere un vehículo de motor o ciclomotor bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de bebidas alcohólicas, no habiéndose alterado, por tanto, en lo que se refiere a la conducción bajo los efectos de las drogas, la redacción del tipo penal 19. La gran novedad de la reforma en lo que a este tipo penal se refiere estriba en la fijación de una tasa de alcohol a partir de la cual el juicio de peligrosidad de la conducta es realizado ya por el legislador, de modo que el papel del juzgador se circunscribe a valorar si la conducción se ha llevado a cabo con una tasa de alcohol superior a la legal. 20 Mientras que en el caso del alcohol ha sido posible la fijación de una tasa al existir un acuerdo en la comunidad científica sobre este extremo que ha sido acogido, así mismo, por diversos pronunciamientos jurisprudenciales 21, no ocurre lo mismo con las drogas, ya que no existe un acuerdo sobre los niveles de concentración a partir de los cuales podemos hablar de afección y, por tanto, de un riesgo para la seguridad vial 22. La falta de acuerdo en la comunidad científica sobre los niveles de concentración de drogas a partir de los cuales la capacidad psicofísica de una persona puede considerarse afectada tiene reflejo también en el tipo del art. 383 CP que castiga al conductor que, requerido por un agente de la autoridad, se negare a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de las tasas de alcoholemia y la presencia de las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas a que se refieren los artículos anteriores. Puede comprobarse, por tanto, que mientras que en el caso del alcohol se hace referencia a las tasas, en el caso de las drogas se hace referencia directamente a la presencia de las mismas en el organismo, con independencia del nivel de concentración La Ley del Automóvil de 9 de mayo de 1950 ya castigaba en su art. 1º al que condujere un vehículo de motor bajo la influencia de bebidas alcohólicas, de drogas tóxicas o de estupefacientes que le coloquen en un estado de incapacidad para realizarlo con seguridad, previendo una pena de arresto mayor o de multa de a pesetas. La Ley de 24 de diciembre de 1962 sobre uso y circulación de vehículos a motor castigaba en su art. 5º al que condujere bajo la influencia manifiesta de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas o estupefacientes previendo una pena de privación del permiso de conducir por tiempo de uno a tres años y una pena de multa de a pesetas. El CP de 1973 introdujo este tipo en el propio código y así el art. 340 bis a) preveía penas de arresto mayor o multa de a de pesetas y privación, en todo caso, del permiso o licencia de conducción para el que condujere un vehículo de motor o ciclomotor bajo la influencia de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. 20 La reforma ha venido a consagrar lo que ya era una cuestión científicamente acreditada. A partir de una tasa de existe una afección de la capacidad para conducir y ello con independencia de que existan signos externos que denoten esta afección. 21 Vid. SSTS , y Como vimos anteriormente la determinación de estos niveles es uno de los objetivos del Proyecto DRUID, al que nos referimos en el punto anterior. Quizás la dificultad de las drogas se debe al hecho de que, a diferencia de lo que ocurre con el alcohol, en el caso de las drogas no es fácil encontrar individuos que sean consumidores ocasionales de una u otra droga. El que consume drogas es un adicto a las diferentes sustancias, por lo que su tolerancia a las drogas y por tanto la afección de sus facultades psicofísicas dependerá en gran medida de su grado de adicción. Así, la afirmación que se realiza en el caso del alcohol conforme a la cual a partir de una determinada concentración de alcohol le corresponde al individuo acreditar que por sus circunstancias personales (alcoholismo crónico) su capacidad para conducir no esta afectada (STS ), no puede sostenerse tan fácilmente en el caso de las drogas, donde lo que es una excepción para el alcohol (alcoholismo crónico), pasa a ser la regla general (adicción). 23 Todos los legisladores europeos han tenido que enfrentarse a los problemas derivados de las incertidumbres técnicas y científicas en la materia. El Código Penal Finlandés, por ejemplo, como luego 7

8 La escasa jurisprudencia 24 existente en nuestro país sobre la conducción bajo los efectos de las drogas no contempla ningún supuesto de control preventivo y ello porque la primera vez que se hicieron estos controles en España fue a finales del año Hasta entonces, sólo algunos cuerpos policiales, como los Mossos de Esquadra en Cataluña, habían realizado controles preventivos de drogas, aunque exclusivamente dirigidos a la vía administrativa, habiéndose tramitado únicamente algunos de ellos y en supuestos verdaderamente excepcionales por la vía penal y dando lugar en todos los casos a sentencias de conformidad. La mencionada jurisprudencia exige, al igual que ocurría en el antiguo tipo de conducción bajo los efectos del alcohol, que se pruebe la influencia del consumo de drogas, no siendo suficiente la simple presencia en el organismo 25. En la mayor parte de los supuestos que se contemplan en la jurisprudencia existente, la prueba de la influencia se centra fundamentalmente en la conducción irregular observada por los agentes, quedando en un segundo término la sintomatología apreciada y ello porque como dijimos, al no haberse realizado con carácter general controles preventivos en nuestro país, la practica totalidad de los supuestos que acceden a los Tribunales son como consecuencia de una conducción irregular o en casos de accidente. La regulación administrativa de la conducción bajo los efectos de las drogas plantea mayores dudas que la penal. El tipo penal es claramente un tipo de influencia, sin embargo, en el ámbito administrativo, el legislador, quizás reflejando las dudas científicas y técnicas existentes en la materia, se refiere unas veces a la prohibición de circular con una determinada tasa que deberá ser determinada reglamentariamente (art Texto articulado de la ley sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial, en adelante LSV); otras veces a la conducción bajo los efectos de sustancias estupefacientes (art LSV 27 ); e incluso otras veces cataloga como veremos, castiga a cualquier conductor con restos de sustancias narcóticas activas o sus derivados metabólicos en sangre, a menos que la sustancia cuente con la correspondiente prescripción médica, pero incluso en este caso será castigado el conductor si su capacidad de conducción se ve alterada con independencia de que la sustancia haya sido prescrita o no por el médico. 24 Vid. SAP Vizcaya, Sec. 1ª, ; SAP Madrid, Sec. 16ª, ; SAP Asturias, Sec. 8ª, ; SAP Madrid, Sec. 23ª, ; SAP Bacelona, Sec. 8ª, ; SAP Barcelona, Sec. 8ª, ; SAP Gerona, Sec. 3ª, ; SAP Guipúzcoa, Sec. 1ª, , entre las más recientes. Como puede comprobarse no hay ningún supuesto de control preventivo, habiendo actuado en todos los supuestos los agentes de la autoridad tras un accidente o después de haber observado una conducción irregular. 25 Una de las principales dificultades con que nos encontramos al tratar de acreditar la influencia de las drogas en la conducción es que al problema de que la sintomatología de las drogas no es tan específica como la del alcohol debemos añadir el hecho de que las drogas pueden permanecer en el organismo durante un periodo relativamente largo de tiempo, por lo que no puede acreditarse que el consumo haya sido reciente, lo que dificulta aún si cabe más la prueba. Vid. SAP Barcelona, Sec. 8ª, : En efecto, negamos como probada esa nociva influencia porque, si bien resulta probado que el sujeto presentaba en la orina muestras del previo consumo de cocaína y de hachís, cual se desprende de los resultados del análisis obrante a los folios 50 y 51 de las actuaciones y de lo manifestado en el acto del juicio por la Perito Médico Forense Dª Pilar, ha de tenerse presente sin embargo que, según refirió esa propia perito, la presencia en orina de esas sustancias dura 3 o 4 días en lo que se refiere a la cocaína y de 20 a 30 días en lo que se refiere al cannabis,, por lo que no es establecer con seguridad el concreto día de la ingesta de esa sustancia, ni, por tanto, que el día de autos condujera el sujeto bajo la directa y nociva influencia de las mismas. 26 Art LSV: No podrá circular por las vías objeto de esta Ley, el conductor de vehículos o bicicletas con tasas superiores a las que reglamentariamente se establezcan de bebidas alcohólicas, estupefacientes, psicotrópicos, estimulantes y otras sustancias análogas. 27 Art LSV: Son infracciones muy graves, cuando no sean constitutivas de delito, las siguientes conductas: a) La conducción por las vías objeto de esta Ley habiendo ingerido bebidas alcohólicas con 8

9 infracción administrativa la conducción después de haber ingerido o incorporado al organismo sustancias estupefacientes (art Reglamento General de Circulación, en adelante RGCir 28 ). No está, por tanto, ni mucho menos claro, si el tipo administrativo es un tipo de influencia o basta la mera presencia de drogas en el organismo para entender que se ha incurrido en la infracción administrativa y ello sin que exista ningún tipo de tasa reglamentariamente fijada. La regulación de los controles preventivos de drogas encuentra su base en el art y 3 LSV 29 y en el art. 28 del RGCir 30. Como puede comprobarse, la regulación de tasas superiores a las que reglamentariamente se establezcan, y, en todo caso, la conducción bajo los efectos de estupefacientes, psicotrópicos, estimulantes y cualquier otra sustancia de efectos análogos. 28 Art RGCir: No podrán circular por las vías objeto de la legislación sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial los conductores de vehículos o bicicletas que hayan ingerido o incorporado a su organismo psicotrópicos, estimulantes u otras sustancias análogas, entre las que se incluirán, en cualquier caso, los medicamentos u otras sustancias bajo cuyo efecto se altere el estado físico o mental apropiado para circular sin peligro. 29 Art. 12 LSV: 2. Todos los conductores de vehículos y bicicletas quedan obligados a someterse a las pruebas que se establezcan para la detección de las posibles intoxicaciones por alcohol. Igualmente quedan obligados los demás usuarios de la vía cuando se hallen implicados en algún accidente de circulación. Dichas pruebas que se establecerán reglamentariamente y consistirán normalmente en la verificación del aire espirado mediante alcoholímetros autorizados, se practicarán por los agentes encargados de la vigilancia del tráfico. A petición del interesado o por orden de la autoridad judicial se podrán repetir las pruebas a efectos de contraste, pudiendo consistir en análisis de sangre, orina u otros análogos. El personal sanitario vendrá obligado, en todo caso, a dar cuenta del resultado de las pruebas que realicen a la autoridad judicial, a los órganos periféricos de la Jefatura Central de Tráfico y, cuando proceda, a las autoridades municipales competentes. 3. Reglamentariamente podrán establecerse pruebas para la detección de las demás sustancias a que se refiere el apartado primero del presente artículo, siendo obligatorio el sometimiento a las mismas de las personas a que se refiere el apartado anterior. 30 Art. 28 RGCir.: Pruebas para la detección de sustancias estupefacientes, psicotrópicos, estimulantes u otras sustancias análogas. 1. Las pruebas para la detección de estupefacientes, psicotrópicos, estimulantes u otras sustancias análogas, así como las personas obligadas a su realización, se ajustarán a lo dispuesto en los párrafos siguientes: a. Las pruebas consistirán normalmente en el reconocimiento médico de la persona obligada y en los análisis clínicos que el médico forense u otro titular experimentado, o personal facultativo del centro sanitario o instituto médico al que sea trasladada aquélla, estimen más adecuados. A petición del interesado o por orden de la autoridad judicial, se podrán repetir las pruebas a efectos de contraste, que podrán consistir en análisis de sangre, orina u otros análogos. a. Toda persona que se encuentre en una situación análoga a cualquiera de las enumeradas en el artículo 21, respecto a la investigación de la alcoholemia, queda obligada a someterse a las pruebas señaladas en el párrafo anterior. En los casos de negativa a efectuar dichas pruebas, el agente podrá proceder a la inmediata inmovilización del vehículo en la forma prevista en el artículo 25. b. El agente de la autoridad encargado de la vigilancia del tráfico que advierta síntomas evidentes o manifestaciones que razonablemente denoten la presencia de cualquiera de las sustancias aludidas en el organismo de las personas a que se refiere el artículo anterior se ajustará a lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y a cuanto ordene, en su caso, la autoridad judicial, y deberá ajustar su actuación, en cuanto sea posible, a lo dispuesto en este Reglamento para las pruebas para la detección alcohólica. c. La autoridad competente determinará los programas para llevar a efecto los controles preventivos para la comprobación de estupefacientes, psicotrópicos, estimulantes u otras sustancias análogas en el organismo de cualquier conductor. 2. Las infracciones a este precepto relativas a la conducción bajo los efectos de estupefacientes, psicotrópicos, estimulantes u otras sustancias análogas, así como la infracción de la obligación de someterse a las pruebas para su detección, tendrán la consideración de infracciones muy graves, conforme se prevé en el artículo 65.5.a y b del texto articulado. 9

10 los controles preventivos de drogas no es tan pormenorizada como la de los controles preventivos de alcohol y además plantea muchas incertidumbres. El principal obstáculo con el que se encontró el legislador a la hora de regular los controles preventivos de drogas fue que, a diferencia de lo que ocurría en el caso del alcohol, en el caso de las drogas, como hemos visto en el apartado anterior, no está resuelto técnicamente de forma satisfactoria, el problema de los controles en carretera. Así pues, la LSV se remite a una disposición reglamentaria que debe regular la forma en que deben realizarse los controles preventivos de drogas, produciéndose de este modo una cierta deslegalización de la materia 31. El RGCir. se limita a señalar que las pruebas consistirán normalmente en el reconocimiento médico de la persona obligada y en los análisis clínicos que el médico forense u otro titular experimentado, o personal facultativo estime más adecuados, estableciendo, así mismo, la obligatoriedad de sometimiento a dichas pruebas y remitiendo a la aplicación, en lo que sea posible, de lo dispuesto para las pruebas de alcoholemia. 2.2 EL PROBLEMA DE LAS INTERVENCIONES CORPORALES El principal escollo con el que nos encontramos al acometer el estudio del marco jurídico de los controles preventivos de drogas es el problema de la falta de previsión legislativa con respecto a las intervenciones corporales 32. Como hemos visto, los test salivales existentes en el mercado son meramente indiciarios y requieren la realización de una prueba en laboratorio que puede ser en sangre, saliva u orina, prueba que puede suponer una intervención corporal. Según la paradigmática STC 207/ , de 16 de diciembre, dentro de las intervenciones corporales podemos distinguir entre las inspecciones o registros corporales y las intervenciones corporales en sentido estricto. Entre las primeras se encuentran aquellas diligencias que tienen por finalidad la determinación del imputado 31 Deslegalización, no obstante, que como luego veremos no impide que la jurisprudencia constitucional considere que el art. 12 LSV es habilitación legal suficiente para justificar una intervención corporal. Vid. STC 25/2005, de 14 de febrero, aunque contiene un voto particular de su presidenta Mª Emilia Casas Baamonde y del Magistrado Manuel Aragón en sentido contrario. 32 La única regulación existente sobre esta materia es la que realizan los arts. 326 y 363 de la Lecrim. relativos a las pruebas de ADN, habiéndose planteado dudas incluso en este supuesto con respecto a si es posible al obtención coactiva de la muestra, si el sospechoso se niega y en el caso de que no sea posible, si es posible en caso de negativa la imputación al mismo de un delito de desobediencia o incluso considerar que la negativa es una prueba indiciaria que puede ser valorada en su contra. A favor de que la previsión legal permitiría la obtención coactiva de muestras vid. GIMENO SENDRA, Derecho Procesal Penal, 7ª ed., Ed. Colex, Madrid, 2007, pp.377ss. En contra ASENCIO MELLADO, Prueba prohibida y preconstituida, Ed. Trivium, Madrid, 1989, pp. 151ss. Este autor distingue entre aquellos supuestos en los que lo que se pide al imputado es un acto de colaboración positivo consistente en un hacer (como es el caso de la elaboración de un cuerpo de escritura) y aquellos en los que el acto consiste en un no actuar (sometimiento a una prueba radiológica, por ejemplo). En el primer caso, entiende este autor que el imputado se encuentra amparado por su derecho a no declarar contra sí mismo y en el segundo caso entiende que su negativa puede ser valorada como un indicio probatorio en su contra. También en contra de la obtención coactiva de la muestra y a favor de la imputación de un delito de desobediencia tras la correspondiente autorización judicial con apercibimiento vid. STC 37/1989, de 15 de febrero. Admiten la valoración de la negativa como prueba en contra del imputado SSTS , y En este sentido también vid. CHOCLÁN MONTALVO, Las técnicas de ADN como método de identificación del autor de los delitos contra la libertad sexual, La Ley, Vol. III, 1994, pp. 814 a La doctrina contenida en la mencionada sentencia y que se analiza en el presente apartado ha sido mantenida sin fisuras en todas las sentencias que sobre la misma materia la han seguido. A estos efectos vid. SSTC 204/2000, de 24 de julio; 218/2002, de 25 de noviembre; 196/2006, de 3 de julio; 206/2007, de 24 de septiembre; 25/2005, de 14 de febrero; 10

11 o de su identidad (diligencias de reconocimiento en rueda, exámenes dactiloscópicos o antropomórficos...); aquellas que tienen por objeto la averiguación de circunstancias relativas al hecho punible (electrocardiogramas, exámenes ginecológicos...) y las que tienen por objeto el descubrimiento del objeto del delito (inspecciones anales o vaginales...) 34. Entre las intervenciones corporales en sentido estricto se encuentras aquellas diligencias consistentes en la extracción del cuerpo de determinados elementos externos o internos para ser sometidos a informe pericial (análisis de sangre, orina, pelos, uñas, biopsias, etc.) o en su exposición a radiaciones (rayos X, T.A.C., resonancias magnéticas, etc.), con objeto también de averiguar determinadas circunstancias relativas a la comisión del hecho punible o a la participación en él del imputado 35. En las inspecciones o registros corporales en principio no resulta afectado el derecho a la integridad física, al no producirse, por lo general, lesión o menoscabo del cuerpo, pero si puede verse afectado el derecho fundamental a la intimidad corporal (art. 18,1 CE) si recaen sobre partes íntimas del cuerpo 36 o inciden en la privacidad. Por el contrario en las intervenciones corporales en sentido estricto el derecho que se verá por regla general afectado es el derecho a la integridad física, en tanto implican una lesión o menoscabo del cuerpo, siquiera sea de su apariencia externa, teniendo en cuenta que mediante el derecho a la integridad física y moral que reconoce el art. 15 CE según doctrina reiterada del TC 37, se protege la inviolabilidad de la persona, no sólo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espíritu, sino también contra toda clase de intervención en esos bienes que carezca del consentimiento de su titular. Señala así el TC que aunque el derecho a la integridad física se encuentra evidentemente conectado con el derecho a la salud, su ámbito constitucionalmente protegido no se reduce exclusivamente a aquellos casos en que exista un riesgo o daño para la salud. Resulta de ello, por tanto, que mediante el derecho a la integridad física lo que se protege es el derecho de la persona a la incolumidad corporal, esto es, su derecho a no sufrir lesión o menoscabo en su cuerpo o en su apariencia externa sin su consentimiento. El hecho de que la intervención coactiva en el cuerpo pueda suponer un malestar (esto es, producir sensaciones de dolor o sufrimiento) o un riesgo o daño para la salud supone un plus de afectación, mas no es una condición "sine qua non" para entender que existe una intromisión en el derecho fundamental a la integridad física. No obstante esta diferenciación establecida por el TC entre registros e inspecciones corporales por un lado e intervenciones corporales en sentido estricto por otro, en cuanto que aquellas afectan al derecho a la intimidad y estas al derecho a la integridad corporal, existen determinadas intervenciones corporales que pueden afectar a ambos derechos. Piénsese, por ejemplo, en un análisis de orina que tiene por objeto determinar el consumo de drogas de abuso por parte del imputado. En este supuesto nos encontraríamos ante una intervención corporal que afecta además de a la integridad corporal, a la intimidad del sometido a la misma, dada la finalidad que con la diligencia se persigue. En este sentido el TC precisa que el derecho fundamental a la intimidad posee una doble vertiente: el derecho a la intimidad corporal y, desde una perspectiva más amplia, el derecho a la intimidad personal. Si bien la intimidad corporal forma parte 34 Vid. DE LA OLIVA SANTOS/ARAGONESES MARTÍNEZ/HINOJOSA SEGOVIA/MUERZA ESPARZA/TOMÉ GARCÍA, Derecho Procesal Penal, 7ª ed., Ed. Centro de Estudios Ramon Areces (CERA), Madrid, 2004, pp. 384 ss. 35 Vid. STC 207/1996, de 16 de diciembre FJ 2º. 36 Vid. STC 37/1989 de 15 de febrero, supuesto este en el que se trataba de un análisis ginecológico. 37 Vid. SSTC 120/1990, de 27 de junio; 137/1990, de 19 de julio; 215/1994, de 14 de julio; 35/1996, de 11 de marzo. 11

12 del derecho a la intimidad personal garantizado por el art CE, el ámbito de intimidad corporal constitucionalmente protegido no es coextenso con el de la realidad física del cuerpo humano porque no es una entidad física, sino cultural, y determinada, en consecuencia, por el criterio dominante en nuestra cultura sobre el recato corporal, de tal modo que no pueden entenderse como intromisiones forzadas en la intimidad aquellas actuaciones que, por las partes del cuerpo sobre las que se operan o por los instrumentos mediante los que se realizan, no constituyen, según un sano criterio, violación del pudor o del recato de la persona. 38 El ámbito de la intimidad personal es más amplio que el de la intimidad corporal. Así, según doctrina reiterada del TC, el derecho a la intimidad personal, en cuanto derivación de la dignidad de la persona implica la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana 39 y referido preferentemente a la esfera, estrictamente personal, de la vida privada o de lo íntimo 40. Así entendido el derecho a la intimidad, un análisis de orina practicado para la determinación del consumo de drogas de abuso podría afectar a la integridad corporal y también al derecho a la intimidad personal 41. Además de la diferenciación entre inspecciones y registros corporales e intervenciones corporales hasta ahora aludida, dentro de las intervenciones corporales en sentido estricto, el TC distingue entre intervenciones corporales leves o graves: leves, cuando, a la vista de todas las circunstancias concurrentes, no sean, objetivamente consideradas, susceptibles de poner en peligro el derecho a la salud ni de ocasionar sufrimientos a la persona afectada, como por lo general ocurrirá en el caso de la extracción de elementos externos del cuerpo (como el pelo o uñas) o incluso de algunos internos (como los análisis de sangre), y graves, en caso contrario (por ejemplo, las punciones lumbares, extracción de líquido cefalorraquídeo, etc.) 42. Una vez constatado que las intervenciones corporales afectan a la integridad física y la intimidad, la mencionada STC 207/1996 enumera los requisitos que deben cumplirse para que el sacrificio de los mencionados derechos fundamentales pueda ser considerado constitucionalmente legítimo 43 : 38 Vid. SSTC 37/1989, de 15 de febrero; 120/1990, de 27 de junio; 137/1990, de 19 de julio; 57/1994 de 28 de febrero. 39 Vid. SSTC 231/1988, de 2 de diciembre; 197/1991, de 17 de octubre; 20/1992, de 14 de febrero; 142/1993, de 22 de abril; 117/1994 de 25 de abril; 143/1994, de 31 de mayo. 40 Vid. SSTC 142/1993, de 22 de abril; 143/1994 de 31 de mayo. 41 Bien entendido que la obtención de la muestra de orina deberá hacerse respetando las normas de pudor y recato comúnmente aceptadas, dado que en otro caso también podría verse afectada la intimidad corporal. 42 Vid. STC 207/1996, de 16 de diciembre FJ 2º. 43 Vid. STC 207/1996, de 16 de diciembre FJ 4º: A tal efecto, conviene recordar los requisitos que conforman nuestra doctrina sobre la proporcionalidad, los cuales pueden resumirse en los siguientes: que la medida limitativa del derecho fundamental esté prevista por la Ley, que sea adoptada mediante resolución judicial especialmente motivada, y que sea idónea, necesaria y proporcionada en relación con un fin constitucionalmente legítimo, prevista por la Ley, que sea adoptada mediante resolución judicial especialmente motivada, y que sea idónea, necesaria y proporcionada en relación con un fin constitucionalmente legítimo. A todos ellos hay que sumar otros derivados de la afectación a la integridad física, como son que la práctica de la intervención sea encomendada a personal médico o sanitario, la exigencia de que en ningún caso suponga un riesgo para la salud y de que a través de ella no se ocasione un trato inhumano o degradante (STC 7/1994, f. j. 3º). 12

13 a) Fin constitucionalmente legítimo: Aunque la Constitución, en sus arts. 15 y 18,1, no prevé expresamente la posibilidad de un sacrificio legítimo de los derechos a la integridad física y a la intimidad (a diferencia, por ejemplo, de lo que ocurre con los derechos a la inviolabilidad del domicilio o al secreto de las comunicaciones (art y 3 CE), ello no significa que sean derechos absolutos, pues pueden ceder ante razones justificadas de interés general convenientemente previstas por la ley, entre las que, sin duda, se encuentra la actuación del "ius puniendi" 44. Así pues, entiende el TC que el interés público propio de la investigación de un delito, y, más en concreto, la determinación de hechos relevantes para el proceso penal son, desde luego, causa legítima que puede justificar la realización de una intervención corporal, siempre y cuando dicha medida esté prevista por la Ley. b) Principio de legalidad: La necesidad de previsión legal específica para las medidas que supongan una injerencia en los derechos a la intimidad y a la integridad física está establecida expresamente en el art. 8 CEDH, en la medida en que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos incluye tales derechos dentro del más genérico derecho cal respeto de la vida privada y familias (Sentencias del T.E.D.H. ú"x. e Y./Holanda" de 26 marzo 1985, y "Costello-Roberts/Reino Unido" de 25 marzo 1993, entre otras; y, también, Decisiones de la C.E.D.H. núms. 8239/1978 y 8278/1978). Pues bien, el ap. 2 del mencionado art. 8 expresamente señala que: "no podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley...". Exige por tanto el TC que la injerencia esté autorizada por ley, no siendo suficiente una mera previsión reglamentaria. 45 c) Jurisdiccionalidad: A diferencia de lo que ocurre con otras medidas restrictivas de derechos fundamentales que pueden ser adoptadas en el curso del proceso penal (entradas y registros en domicilio art CE e intervención de las comunicaciones art CE), no existe en la Constitución en relación con las inspecciones e intervenciones corporales, en cuanto afectantes a los derechos a la intimidad (art CE) y a la integridad física (art CE), reserva absoluta alguna de resolución judicial, con lo que se plantea el problema relativo a si sólo pueden ser autorizadas, al igual que aquellas otras, por los Jueces y Tribunales, esto es, mediante resolución judicial. En relación con la práctica de diligencias limitativas del ámbito constitucionalmente protegido del derecho a la intimidad, entiende el TC 46 que sólo es posible por decisión judicial aunque sin descartar la posibilidad de que en determinados 44 Vid. STC 37/1989, de 15 de febrero, FFJJ 7º y 8º. 45 Vid. SSTC 37/1989, de 15 de febrero, en la que se entendió existente la previsión legislativa en un supuesto de exploración ginecológica; 7/1994, de 17 de enero, en la que se entendió existente la habilitación legislativa en un supuesto de investigación de la paternidad; También ha entendido el TC existente la habilitación legislativa en el ámbito penitenciario: STC 120/1990, de 27 de junio, en relación con la asistencia médica obligatoria a internos en huelga de hambre que encuentra su fundamento legal en el deber impuesto a la Administración penitenciaria de velar por la vida y la salud de los internos sometidos a su custodia (art. 3,4 LOGP) y STC 35/1996, de 11 de marzo, según la cual la práctica de observaciones radiológicas sobre internos como medida de vigilancia y seguridad tenía su fundamento legal en el art. 23 LOGP; Por último, en cuanto a los análisis de sangre en delitos contra la seguridad del tráfico con la finalidad de determinar la presencia de alcohol, la STC 25/2005, de 14 de febrero, entiende existente la habilitación legislativa que concreta en el art. 12 y 65 de la los arts. 12 y 65 de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, aprobado por Real Decreto-legislativo 339/ Vid. STC 37/1989, de 15 de febrero. 13

14 casos, y con la conveniente habilitación legislativa, tales actuaciones puedan ser dispuestas por la policía judicial. Esta misma exigencia de monopolio jurisdiccional en la limitación de los derechos fundamentales resulta, pues, aplicable a aquellas diligencias que supongan una intervención corporal, sin excluir, ello no obstante (debido precisamente a esa falta de reserva constitucional en favor del Juez), que la Ley pueda autorizar a la policía judicial para disponer, por acreditadas razones de urgencia y necesidad, la práctica de actos que comporten una simple inspección o reconocimiento o, incluso, una intervención corporal leve, siempre y cuando se observen en su práctica los requisitos dimanantes de los principios de proporcionalidad y razonabilidad. d) Motivación de la resolución judicial: La exigencia de motivación aquí es ante todo un requisito formal de la regla de proporcionalidad según el cual en las resoluciones limitativas de los derechos fundamentales debe el órgano jurisdiccional plasmar el juicio de ponderación entre el derecho fundamental afectado y el interés constitucionalmente protegido y perseguido, del cual se evidencie la necesidad de la adopción de la medida. Por esta razón y a fin también de posibilitar un eficaz ejercicio de los recursos, es doctrina reiterada de este Tribunal que la ausencia de motivación ocasiona por si sola, en estos casos, la vulneración del propio derecho fundamental sustantivo 47, todo ello sin perjuicio de qué se produzca o no, además, la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva 48. e) Principio de proporcionalidad: Según doctrina reiterada del TC 49, una exigencia común y constante para la constitucionalidad de cualquier medida restrictiva de derechos fundamentales, entre ellas las que supongan una injerencia en los derechos a la integridad física y a la intimidad y más en particular de las medidas restrictivas de derechos fundamentales adoptadas en el curso de un proceso penal, viene determinada por la estricta observancia del principio de proporcionalidad. Así pues, para que una intervención corporal en la persona del imputado en contra de su voluntad satisfaga las exigencias del principio de proporcionalidad será preciso: -que sea idónea (apta, adecuada) para alcanzar el fin constitucionalmente legítimo perseguido con ella (art. 18 CEDH), esto es, que sirva objetivamente para determinar los hechos que constituyen el objeto del proceso penal. -que sea necesaria o imprescindible para ello, esto es, que no existan otras medidas menos gravosas que, sin imponer sacrificio alguno de los derechos fundamentales a la integridad física y a la intimidad, o con un menor grado de sacrificio, sean igualmente aptas para conseguir dicho fin. -que el sacrificio que imponga de tales derechos no resulte desmedido en comparación con la gravedad de los hechos y de las sospechas existentes. f) Otras exigencias específicas: Del art. 15 CE cabe derivar por último, una serie de exigencias específicas relativos a la práctica de las intervenciones corporales, de alguna 47 Vid. SSTC 128/1995, de 26 de julio de 1995; 158/1996, de 15 de octubre; 181/1995 de 11 de diciembre; 54/1996, de 26 de marzo de Vid. STC 158/1996, de 15 de octubre. 49 Vid. SSTC 56/1996, de 15 de abril; 120/190, de 27 de junio; 7/1994, de 17 de enero; 143/1994, de 9 de mayo de 1994; 37/1989, de 15 de febrero; 85/1994, de 14 de marzo; 54/1996, de 26 de marzo. 14

15 manera referibles también al principio de proporcionalidad, las cuales cabe sustantivizar en los siguientes términos: -En ningún caso podrá acordarse la práctica de una intervención corporal cuando pueda suponer bien objetiva, bien subjetivamente, para quien tenga la obligación de soportarla un riesgo o quebranto para su salud. -En cualquier caso, la ejecución de tales intervenciones corporales se habrá de efectuar por personal sanitario, que deberá ser personal médico especializado en el supuesto de intervenciones graves que lo requieran por sus características. -La práctica de la intervención se ha de llevar a cabo en todo caso con respeto a la dignidad de la persona, sin que pueda en ningún caso constituir en si misma o por la forma de realizarla, un trato inhumano o degradante, aspectos éstos sobre los que pesa una prohibición absoluta (arts y 15 CE). La aplicación de la doctrina expuesta a las intervenciones corporales necesarias para la persecución del tipo penal del art CP genera ciertas incertidumbres que trataremos de resolver a continuación. Conforme a la doctrina expuesta parece claro que, en caso de que un conductor se niegue a someterse a la extracción de sangre o a proporcionar una muestra de saliva u orina, será necesario recabar autorización judicial para proceder a la misma. Aunque el actual art. 383 CP tipifica el delito de negativa a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de la presencia de drogas, al ser la extracción de sangre o la obtención de saliva u orina una intervención corporal, aunque sea leve, no sería respetuoso con la doctrina constitucional 50 imputar directamente al conductor que se niega a ella un delito de desobediencia 51. Sería necesario recabar previamente autorización judicial, de manera que, obtenido el auto en el que se requiera al conductor para someterse a la extracción o a la obtención de la muestra bajo apercibimiento de delito de desobediencia, si el mismo se niega, podrá procederse entonces a la imputación del tipo del art. 383 CP 52. Cuestión distinta es que la negativa del conductor lo sea al examen médico al que se refiere el art. 28 RGCir. En ese caso y puesto que ya no existe el óbice de la intervención corporal, en caso de negativa al sometimiento a examen médico hecho con el correspondiente apercibimiento, podrá procederse directamente a la imputación del delito de desobediencia. Por otra parte, la nueva redacción del art. 383 CP elimina la antigua vinculación material existente entre los antiguos arts. 379 y 380 CP que llevaba a considerar 50 Vid. STC 37/1989, de 15 de febrero. EL TC considera que aun existiendo autorización judicial, si el sujeto se niega, no puede compelérsele coactivamente a la extracción, pues el uso de la fuerza física constituiría un trato degradante incompatible con el art. 15 CE. La cuestión está en si esta afirmación puede seguir manteniéndose para el caso del ADN, tras la introducción en la Lecrim. de la previsión contenida en sus arts. 326 y En este sentido vid. DOMÍNGUEZ IZQUIERDO, La conducción bajo la influencia de drogas tóxicas o de bebidas alcohólicas y la negativa a someterse a las pruebas dirigidas a la comprobación de tales hechos: la vinculación material de los arts. 379 y 380 del Código Penal, en Delincuencia en materia de tráfico y seguridad vial. Aspectos penales, civiles y procesales (Coord. MORILLAS CUEVAS), Ed. Dykinson, Madrid, 2007, p Parece que la obtención coactiva de la muestra no encuentra base legal en nuestro derecho. A estos efectos vid. nota

16 constitutivos de delito de negativa del art. 380 CP sólo aquellos supuestos en que las pruebas a las que el conductor se negaba se realizasen para investigar el tipo del art. 379 CP, por lo que la negativa a un control preventivo si no se percibía por los agentes signos de influencia en el conductor era conforme a la regulación anterior constitutiva de mera infracción administrativa 53. Se producía así una vinculación entre el delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas o drogas tóxicas y el delito de negativa. En la actualidad dicha vinculación se mantiene en el caso del alcohol, puesto que el art. 383 se refiere a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de las tasas de alcoholemia, tasas a las que también se refiere el art Sin embargo, esta vinculación no se mantiene con respecto a las drogas puesto que refiriéndose el art. 383 a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de la presencia de drogas el art. 379 sigue configurando respecto de las drogas un tipo de influencia, no siendo suficiente la conducción llevada a cabo con presencia de drogas en el organismo para entender cometido el tipo del art. 379 y siendo necesario, por tanto, la acreditación de la influencia. Resulta así que la negativa a someterse a un control preventivo de drogas es constitutiva de delito aunque la conducta investigada (conducir con presencia de drogas en el organismo pero sin influencia) no lo sea. Esto generará problemas en los casos en que dada la negativa del conductor a la extracción de sangre o a proporcionar muestras de saliva u orina deba recabarse autorización judicial, ya que el requisito de la proporcionalidad, como luego veremos, quedará comprometido, al estar investigándose una mera infracción administrativa. Vamos a analizar a continuación la concurrencia en los controles preventivos de drogas de los requisitos que la doctrina constitucional exige para que una intervención corporal pueda ser considerada constitucionalmente legítima. El primer requisito que exige el TC para que el sacrificio de los derechos fundamentales afectados por la intervención corporal sea admisible desde la óptica constitucional es que el fin perseguido con la intervención sea constitucionalmente legítimo, considerando el Tribunal que la persecución de un delito lo es. Según la doctrina constitucional no cabe duda, por tanto, de que la intervención corporal consistente en extracción de sangre y su posterior análisis para determinar la presencia de alcohol o drogas de abuso, cumple este primer requisito en el caso de que el delito perseguido sea la conducción bajo los efectos del las drogas del art CP, especialmente en aquellos supuestos en que se ha producido un resultado lesivo. Así, se cumplirá dicho requisito en el caso de que se trate de un control preventivo siempre que haya signos de influencia. Sin embargo, es bastante dudoso que la persecución de una mera infracción administrativa 54 sea 53 Vid. STS 3/1999, de 9 de diciembre, conforme a la que la negativa a someterse a las pruebas de detección sólo será constitutiva de delito si su práctica se hubiera solicitado cuando el conductor del vehículo este implicado en un accidente de circulación o conduzca con síntomas evidentes de que lo hace bajo la influencia de bebidas alcohólicas, esto es, en los supuestos previstos en los números 1 y 2 del art. 21 del RGCir. También si el conductor ha sido denunciado por la infracción de alguna norma contenida en el citado Reglamento o si ha sido requerido por la autoridad o sus agentes en un control preventivo de alcoholemia (números 3 y 4 del mismo precepto), siempre que en estos casos los agentes adviertan en el requerido síntomas de estar conduciendo bajo los efectos de bebidas alcohólicas y así se lo hagan saber. 54 Siempre que pueda entenderse que la simple presencia en el organismo de drogas de abuso es constitutiva de infracción administrativa porque recordemos que la legislación administrativa dista mucho de estar clara en este punto, refiriéndose en ocasiones a tasas (art LSV); otras veces a conducción bajo los efectos de las drogas (art LSV); y en otros casos a la conducción después de haber ingerido o incorporado al organismo sustancias estupefacientes (art RGCir). Si bien es perfectamente defendible que cuando el art LSV se refiere a la conducción bajo los efectos de las drogas debe 16

17 suficiente para dar por cumplido este primer requisito en aquellos controles preventivos en los que, detectada la presencia de drogas en el organismo, no haya signos de influencia en la conducción y por tanto la conducta no pueda subsumirse en el tipo del art CP. La discusión en todo caso es estéril porque aunque diéramos por cumplido este primer requisito exigido por la doctrina constitucional, difícilmente podríamos dar por superado el juicio de proporcionalidad al que luego nos referiremos. El segundo de los requisitos exigidos por la doctrina constitucional es que la intervención corporal tenga su fundamento en una norma con rango de ley. El propio TC ha dado por cumplido este requisito en la STC 25/2005, de 14 de febrero, en la que expresamente se señala por el Tribunal que aunque no se considera habilitación legislativa suficiente el art Lecrim, sin embargo, sí lo son los arts. 12 y 65 de la LSV, salvando así la deslegalización que de la materia hace la LSV con su remisión al RGCir. Esta tesis sin embargo no cuenta con el apoyo de la Presidenta del TC que en la mencionada sentencia formula un voto particular suscrito, así mismo, por el Magistrado D. Manuel Aragón Reyes que no consideran que los preceptos citados constituyan habilitación legislativa suficiente. 55 En cuanto al requisito de la jurisdiccionalidad como se expone en la sentencia analizada no existe una reserva absoluta de resolución judicial, por lo que sería plenamente constitucional una ley que bajo determinadas circunstancias permitiese a la Policía Judicial requerir al conductor para que se sometiera a la extracción sanguínea o proporcionara la muestra de saliva u orina necesarias de manera que, de producirse la negativa, el mismo incurriría en un delito de desobediencia sin necesidad de entenderse que esa expresión no es equivalente a la expresión conducción bajo la influencia de las drogas utilizada por el art CP y, en todo caso, debe interpretarse a la luz del art RGCir, entendiendo que hallarse bajo los efectos de una sustancia es equivalente a haber incorporado al organismo tal sustancia, puesto que si médicamente se determina que una sustancia en determinada cantidad produce determinados efectos en el organismo, no podrá negarse que el que la ha consumido se encuentra bajo los efectos de la misma que no es lo mismo que hallarse bajo su influencia. Esta interpretación contribuiría a deslindar la infracción administrativa de la penal, siguiendo la doctrina del propio TC que siempre se ha manifestado a favor de aquellas interpretaciones de las normas que permiten deslindar los tipos penales de las infracciones administrativas. Vid. STC 24/2004, de 24 de febrero. En el mismo sentido se ha pronunciado el TS. A estos efectos vid. STS 3/1999, de 9 de diciembre. 55 Vid. STC 25/2005, de 14 de febrero. En el voto particular se razona que el precepto de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en que se fundamenta la resolución impugnada de la Audiencia Provincial, el art. 339, no presta a la incorporación al proceso de la analítica practicada la cobertura legal exigida por nuestra doctrina para todo acto limitativo de los derechos fundamentales. Con independencia de que tal precepto parezca referirse a un tipo de supuestos (medios de desaparición del cuerpo del delito o pruebas recogidas en su defecto ) en el que no es subsumible el analizado, es lo cierto que ni esta norma legal ni la más pertinente contenida en el art. 336 LECrim (relativa a la prueba pericial de las armas, instrumentos o efectos de cualquier clase que puedan tener relación con el delito y se hallen en el lugar en que éste se cometió, o en sus inmediaciones, o en poder del reo, o en otra parte conocida ) suponen, por su carácter genérico, la previsión legal específica necesaria para las medidas que supongan una injerencia en los derechos a la intimidad y a la integridad física (STC 207/1996, de 16 de diciembre, FJ 4 B). No es una mera habilitación legal genérica la que demanda constitucionalmente la restricción judicial de derechos fundamentales, sino la expresa y concreta previsión de tal restricción. Por lo demás, y en cualquier caso, debe descartarse que de la obligación de los conductores de vehículos de someterse a las pruebas que se establezcan para la detección de las posibles intoxicaciones por alcohol (art. 12.2) se infiera una autorización legal suficiente para que los órganos judiciales puedan proceder a una extracción no consentida de sangre o al análisis no consentido de una muestra ya extraída. 17

18 autorización judicial alguna. Dada la falta de habilitación legal existente en ese sentido, en la actualidad será necesario recabar el correspondiente auto judicial. La resolución judicial que acuerde la extracción y requiera al conductor para que se someta a la extracción o proporcione una muestra de orina o saliva debe estar motivada, sólo así es posible comprobar si en el caso concreto se cumple el requisito de la proporcionalidad. Por ello, no será suficiente una simple providencia en que se requiera al conductor 56. Con respecto al requisito de la proporcionalidad la realización de extracción de sangre para su posterior análisis o la obtención de muestras de orina o saliva es un medio idóneo para determinar la presencia de drogas en el organismo del conductor que constituirá junto con el reconocimiento médico la prueba de cargo fundamental del tipo del art. 379, a la que podría añadirse la declaración de los agentes y de los testigos de la conducción realizada. Por otra parte, se cumple también el requisito de la necesidad, ya que la extracción y el análisis de la sangre, orina o saliva es el único modo de probar de forma inequívoca la existencia de drogas de abuso en el organismo del conductor, dado que como hemos visto, el test salival es meramente indiciario y en ningún caso puede considerarse probatorio de la presencia de tóxicos en el organismo, dado que hay un porcentaje nada desdeñable de falsos positivos. Por último, dado que nos encontramos ante intervenciones corporales que han sido calificadas por el TC de leves, no podemos decir que el sacrificio de los derechos fundamentales afectados (integridad e intimidad) sea desmedido en relación al bien jurídico que se trata de proteger: la seguridad vial y en última instancia la vida y la integridad. Esto será así especialmente en los supuestos de accidentes en los que se hayan producido víctimas pero también lo será en los controles preventivos cuando lo que se trate de perseguir sea el delito del art , es decir, en aquellos supuestos en los que el conductor presente una sintomatología clara de encontrarse bajo los efectos de las drogas. En el caso de que lo que se esté persiguiendo sea una simple infracción administrativa, es decir, en los supuestos de presencia de droga en el organismo pero sin signos externos de influencia, podría resultar difícil entender superado el juicio de proporcionalidad, ya que en este caso cuando lo que se está persiguiendo es una simple infracción administrativa, el sacrificio del derecho a la integridad y a la intimidad podría resultar desmedido. Finalmente, las condiciones en que se realiza la extracción sanguínea o la obtención de muestras de saliva u orina en un control preventivo de drogas pueden superar sin dificultades los restantes requisitos que el principio de proporcionalidad encierra, dado que en principio no se compromete la salud del conductor; el RGCir prevé que se realice por personal sanitario, ya sea en el punto de control o en un centro hospitalario; y no debe suponer en ningún caso un trato inhumano o degradante. Esto último supone que como hemos visto, si aun mediando autorización judicial el conductor se niega, no podrá procederse a la obtención coactiva de la muestra, si no que se deberá imputársele un delito de negativa a someterse a las pruebas del art Vid. STC 25/2005, de 14 de febrero, en que precisamente se declara nula la prueba porque la realización de los análisis fue acordada por providencia no motivada. 18

19 3.- LA CONDUCCIÓN BAJO LOS EFECTOS DE LAS DROGAS EN DERECHO COMPARADO. 3.1 NORMATIVA COMUNITARIA En este apartado procederemos al estudio de la regulación sobre la conducción bajo los efectos de las drogas existente en la Europa de los quince 57 y en Noruega. En primer lugar, a nivel comunitario tenemos que hacer referencia a la Directiva 91/439/EEC de 29 de Julio de 1991 relativa a los permisos de conducir en cuyo Anexo III, ya se establece que no debe expedirse o renovarse el permiso de conducir a aquellas personas que sean adictas a sustancias psicotrópicas o no siéndolo las consuman habitualmente. Con respecto a los medicamentos también dispone que no debe expedirse o renovarse el permiso de conducir a aquellas personas que regularmente hagan uso de sustancias psicotrópicas en cualquier forma que pueda afectar a su capacidad para conducir de forma segura siempre que la dosis consumida sea suficiente para producir efectos adversos en la conducción. Esta disposición también es aplicable a cualquier medicamento que afecte a la capacidad para conducir. En segundo lugar, el Plan Europeo de Drogas recogía ya dentro de sus líneas de actuación la investigación en el ámbito de la conducción bajo los efectos de las drogas y los medicamentos, aunque durante el mismo periodo la mayor parte de los Estados miembros parece haberse centrado más en penalizar tal comportamiento que en realizar investigaciones técnico-científicas en la materia, lo cual ha generado legislaciones que no siempre han contado con la suficiente base científica 58. La resolución del Consejo de 27 de Noviembre de 2003 sobre la lucha contra el impacto del uso de sustancias psicoactivas en los accidentes de tráfico subraya la importancia de la adopción por parte de los Estados miembros de las medidas necesarias para combatir este problema, medidas entre las que se alude específicamente a las medidas sancionadoras. El Actual Plan Europeo de Drogas insta a los Estados miembros a realizar actuaciones de prevención en el ámbito de la conducción bajo los efectos de las drogas. Así mismo, el Programa Europeo de Seguridad Vial insta a los Estados miembros a continuar en el estudio y en la investigación en esta materia y específicamente se refiere a la necesidad de llevar a cabo una adecuada clasificación y etiquetado de los medicamentos que puedan afectar a la capacidad para conducir. Por último, se han desarrollado y se siguen desarrollando distintos proyectos en el ámbito comunitario sobre esta materia que tienen como objetivo proporcionar una 57 Se excluye España cuya regulación se ha estudiado en el apartado anterior pero que se incluye en las conclusiones. 58 Vid. Legislative Activity in the period , ELDD (European Legal Database on Drugs) Legal Report, 19

20 base científica adecuada sobre la que pueda fundamentarse una legislación que, como veremos, ya está empezando a surgir en muchos Estados NORMATIVA INTERNA Vamos a analizar a continuación cual es la situación legislativa existente a nivel nacional en los Estados miembros: Austria La regulación de la conducción bajo los efectos de las drogas se encuentra en 5.9 y 10 y 99.1b de la Ley de Tráfico (StVG), configurándose como un tipo administrativo de influencia sancionado según el 99.1b StVG con multa de 581 a 3633 y retirada del permiso al menos durante 4 semanas. No obstante, los 81, 88 y 89 del Código Penal (StGB) tipifican como delito la conducción bajo los efectos de las drogas que ponga en peligro la vida o la integridad de las personas con penas de hasta 3 meses de prisión o multa de 180 días. Si se produce un resultado de muerte o lesiones está prevista la imposición de una pena de hasta 3 años de prisión en el primer caso y de 6 meses de prisión o multa de 360 días en el segundo. En cuanto a la determinación del concepto de droga debe acudirse a Ley de Sustancias Narcóticas (SMG) que entiende por tal todas las sustancias incluidas en las listas del Reglamento de Sustancias Narcóticas que vienen a coincidir con aquellas sustancias contenidas en la Convención Única sobre Estupefacientes de 1961 y en las listas 1 y 2 de la Convención de Sustancias Psicotrópicas de Así pues, se incluye dentro del concepto la mayor parte de las drogas controladas a excepción de la mayor parte de los barbitúricos y las benzodiacepinas. No están permitidos los controles preventivos de drogas 60. Un conductor sólo puede ser sometido a un control de drogas en el caso de que el agente tenga algún indicio para pensar que se encuentra bajo los efectos de las mismas. En este caso el agente puede exigir al conductor que se someta a un reconocimiento médico y desde el 1 de enero de 2003 todo conductor que sea sometido a un reconocimiento médico por esa razón tiene obligación de proporcionar una muestra de sangre, siempre que el médico considere que existen razones para pensar que la ingesta de drogas puede estar afectando la capacidad para conducir de esa persona. 59 Así por ejemplo, los proyectos ROSITA y ROSITA 2 dirigidos a probar los dispositivos de detección de drogas en carretera; CERTIFIED que realizó un estudio sobre las sustancias que más afectan a la capacidad para conducir; INMMORTAL que realizó una investigación relativa a los aspectos epidemiológicos, legales y técnicos del problema; DRUID, proyecto al que ya nos hemos referido y que todavía no ha concluido. 60 Aunque no están permitidos ni regulados los controles preventivos de drogas, en la práctica cuando se realiza un control rutinario de documentación, si el agente tiene sospechas de que el conductor puede encontrarse bajo los efectos de las drogas, le requiere para que se someta al reconocimiento médico. Esta forma de proceder hace que de facto existan los controles preventivos de drogas dado que no se exige una sospecha muy fundamentada. 20

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