FILIACIÓN Y GENÉTICA

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1 UNIVERSIDAD EVANGELICA DE EL SALVADOR LA UNIVERSIDAD DE LAS BUENAS NUEVAS FILIACIÓN Y GENÉTICA MAESTRÍA EN DERECHO FAMILIAR CLASIFICACIÓN DE LAS ACCIONES DE FILIACIÓN Docente: Licenciado Jorge Alfonso Quinteros Hernández Presentado por: Cubías Martínez, Fernando Aparicio Estrada Méndez, Edhy Rosa Linda Miranda Ortiz, Karla Mariela San Salvador, a los tres días del mes de octubre de dos mil trece. 1

2 ABREVIATURAS A.D.N. = Ácido desoxirribonucleico Art. = Artículo Arts. = Artículos Cam.Fam. = Cámara de Familia C.C. = Código Civil. C.Fam = Código de Familia Cn. = Constitución de la República de El Salvador. C. Pr. Fam = Código Procesal de Familia H.L.A. = Human Linphocyte Antigen Inc. = Inciso LTREFRPM= ley transitoria del registro del estado familiary de los regímenes patrimoniales del matrimonio Pág = Página P.ej. = Por ejemplo Ref. = Referencia S.S. = San Salvador 1

3 INTRODUCCIÓN Para algunos autores como María Inés Varela de Motta, el derecho de familia está estructurado sobre la base de la unión sexual del hombre y la mujer, cuya consecuencia natural es la procreación y el vocablo filiación se refiere al parentesco consanguíneo en línea recta de primer grado, o sea el que vincula a padres e hijos 1. Para Don Manuel Ossorio, en su Diccionario de Ciencias Jurídicas y Políticas Sociales la filiaciónes el vínculo existente entre padres e hijos.. El artículo 36 de la Constitución de la República de El Salvador reconoce: Los hijos nacidos dentro o fuera de matrimonio y los adoptivos, tiene iguales derechos frente a sus padres. Es obligación de éstos dar a sus hijos protección, asistencia, educación y seguridad. No se consignará en las actas del Registro Civil ninguna calificación sobre la naturaleza de la filiación, ni se expresará en las partidas de nacimiento el estado civil de los padres. Toda persona tiene derecho a tener un nombre que la identifique. La Ley secundaria regulará esta materia. La ley determinará asimismo las formas de investigar y establecer la paternidad. En base a lo anterior podemos afirmar que nuestra Constitución no hace distinción entre hijos concebidos fuera ó dentro del matrimonio, así como tampoco hace distinción entre los hijos biológicos y adoptivos, prohibiendo incluso al Registrador de familia hacer mención sobre la naturaleza de la filiación. En tal sentido, nuestra norma Constitucional también permite investigar y establecer la paternidad proveyendo así de mecanismos legales para hacerlo, los cualesserán estudiados y analizados en el presente trabajo. 1 VARELA DE MOTTA, María Inés, Manual de derecho de Familia, 2 Edición, Fundación de Cultura Universitaria, Página 171, párrafo 1 denominado: Derecho de Familia 2

4 CLASIFICACIÓN DE LAS ACCIONES DE FILIACIÓN Generalidades Para Marcel Planiol, la filiación es la relación que existe entre dos personas, una de las cuales es el padre o la madre de la otra. 2 Rossel Saavedra por su parte, lo define como: El vínculo jurídico que une a un hijo con un padre o con su madre y que consiste en la relación de parentesco establecido por la ley entre un ascendiente, su inmediato descendiente, es decir su descendiente en primer grado 3. Nuestra Legislación, en el artículo 133 del Código de Familia afirma que: La filiación es el vínculo de familia existente entre el hijo y sus padres. Respecto del padre se denomina paternidad y respecto a la madre, maternidad, haciendo referenciaa un vínculo biológico y jurídico, consistiendo el primero en el nexo biológicoque une a los progenitores con el hijo, y el segundo en la regulación de derechos y deberes familiares. Por tanto, la filiación esuna institución que otorga la facultad para que el hijo pueda investigar y establecer la paternidad. Así, el artículo 148 del Código de Familia le da derecho al hijo de exigir la declaratoria judicial de paternidad; y el artículo 149 del mismo cuerpo normativo, en su inciso primero establece que ésta declaración será posible cuando se den las siguientes causales: 1. Manifestación expresa y tácita del pretendido padre. 2. De larelación sexual con la madre en el período de la concepción. 3. De la posesión de estado del hijo, u otros hechos análogos de los que se infiere inequívocamente la paternidad. Concepto General Las acciones de filiación o acciones de estado de filiación, como se conoce en doctrina a aquellas acciones que declaran, constituyen, modifican o extinguen la filiación de una persona, se pueden clasificar de acuerdo a los efectos que producen las sentencias: acciones constitutivas las que crean, modifican o extinguen un estado 2 MARTÍNEZ, J. E. BIBLIOGRAFÍA DE TESIS. 3 ROSSEL SAAVEDRA,ENRIQUE. Manual de Derecho de Familia. Editorial Jurídica de Chile Santiago, Página

5 existente; y las acciones declarativas, que son las que ponen de manifiesto una realidad biológica preexistente. Por regla general, las acciones constitutivas tienen efecto para el futuro, en cambio las acciones declarativas retrotraen sus efectos al momento en que se inscribió el nacimiento; es decir, si por ejemplo se declara la paternidad, el hijo tiene derecho a exigir las cuotas de los alimentos que le correspondían desde su nacimiento, o en su defecto una indemnización, incluso la madre puede solicitar cuotas prenatales aunque hayan transcurrido varios años de la época de su embarazo. Específicamente, constituyen la posibilidad que tienen los interesados en la filiación que sea de promover la averiguación, para que conste legalmente un registro, y de promover el ataque cuando dicho registro no sea verdadero. 4 Para don Eduardo A. Zannoni, las acciones de Estado en materia de filiación pueden tener por objeto emplazar a una persona en el estado de hijo, del cual carece, o bien desplazarlo de tal estado si el emplazamiento no corresponde con los presupuestos de la filiación que ostenta. En tal sentido es ACCIÓN DE EMPLAZAMIENTOla de reclamación de la filiación (fuere ésta matrimonial ó extramatrimonial). En cambio, son ACCIONES DE DESPLAZAMIENTO: la de desconocimiento o impugnación de la paternidad matrimonial ejercida por el marido de la madre para desvirtuar la presunción legal de paternidad, la de impugnación de la maternidad y la de impugnación del reconocimiento hecho por quien se dice ser el padre o la madre del hijo 5. Ahora bien, el derecho de acción esun derecho subjetivo que depende directamente de la intervención del órgano jurisdiccional competente para la protección de un bien jurídico tutelado, nace de la prohibición de hacerse justicia por propia mano y del poder que recae en el Estado dentro su función jurisdiccional. La acción y la jurisdicción son conceptos muy relacionados entre sí podría decirse que la acción es el derecho a la jurisdicción. En tal sentido, la acción de reclamación es otorgada con amplitud para todos los casos en que el hijo carezca de título de estado que lo emplaza como hijo matrimonial, y entonces, correlativamente los padres también carecen del título de tales, no hallándose el vínculo establecido jurídicamente. 4 ALBALADEJO, MANUEL OP. Cit. P Suárez Franco, Roberto Op. Cit. P ZANNONI, EDUARDO A. Derecho de Familia. Tomo 2. Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma. Buenos Aires, Argentina Página

6 La acción es considerada un poder en un sentido amplio y en su sentido abstracto la acción es una simple actividad, en un sentido concreto equivale al ejercicio de un determinado derecho. Formas de establecer la paternidad(doctrinariamente). El establecimiento de la filiación se refiere al reconocimiento que sigue el sistema jurídico para comprobar el nexo o unión que existe entre el padre ó madre con sus hijos e hijas. En tal sentido, la DOCTRINAclasifica las acciones de filiación de la siguiente manera: Acción de Reclamación de la filiación - Acción de reclamación de la filiación matrimonial 6 ; Consiste en el derecho que tiene el hijo a ser reconocido cuando no existe registro de su existencia, en tales casos la acción puede ser dirigida contra la madre, el padre, ocontra ambos.en caso de reclamarse por una filiación matrimonial noestablecida, se tratará de demostrar la maternidad, pues siendola madre mujer casada, legalmente se presume la paternidad delmarido; de manera que la acción debe dirigirse contra ambos. Para don Eduardo Zannoni 7 la amplitud que cabe reconocer al objeto de la acción, genéricamente denominado de reclamación de la filiación matrimonial, abarca la que, específicamente, en doctrina se denominade reclamación de la paternidad, llamada por los autores franceses de reivindicación de la paternidad, y la acción de reclamación de maternidad. En tal sentido, la acción de reclamación procede cuando el nacimiento ha sido denunciado sin mención de los padres del nacido, quien de tal modo aparece como hijo de los padres desconocidos, ó puede proceder en caso que el hijo aparezca inscrito a nombre de terceras personas. Ésta acción de filiación la reconoce nuestro Legislador de familia en el Art. 141 al establecer que: Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y antes delos trescientos días siguientes a su disolución o declaratoria de nulidad. 6 BOSSERT, GUSTAVO A. y ZANNONI, EDUARDO A. Manual de Derecho de Familia. Sexta Edición Actualizada.. Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma. Buenos Aires, Argentina Página Capítulo ampliado y actualizado por Eduardo Zannoni del capítulo desarrollado en coautoría con el doctor Gustavo A. Bossert. Régimen legal de filiación y patria potestad 5

7 - Acción de reclamación de filiación extramatrimonial; En palabras de don Eduardo Zannoni, el nacimiento dentro del matrimonio supone un acontecimiento normal y venturoso, que salvo casos de excepción nadie tiene interés en ocultar. Cosa muy distinta ocurre con la filiación extramatrimonial. El padre es ignorado. La madre misma con frecuencia oculta el parto o se niega a reconocer al hijo, que es inscrito en el Registro como de padres desconocidos. En tales casos, Cómo establecer la filiación? Dos son los caminos posibles: el reconocimiento voluntario hecho por los padres o la sentencia judicial que declare la existencia del vínculo 8. Al respecto nuestro Legislador regula tanto el reconocimiento voluntario de paternidad (Art. 143 C.Fam., como la declaratoria judicial de paternidad ó reconocimiento forzoso (Art. 149 C.Fam.), lo cual será explicado con posterioridad. - Actuaciones coadyuvantes del Ministerio Público para instar el reconocimiento, Para don Guillermo A. Borda 9, ésta surte efectos cuando un menor aparezcainscrito como hijo de padre desconocido, el Registro Civil efectuará la comunicación al Ministerio Público de Menores, quién deberá procurar la determinación de la paternidad y el reconocimiento del hijo por el presunto padre. En su defecto, podrá promover la acción judicial correspondiente si media conformidad expresa de la madre. Esta norma trata de impedir que por ignorancia o falta de recursos de la madre, se omitan las gestiones extrajudiciales y judiciales destinadas a acreditar la paternidad. El primer paso son las gestiones extrajudiciales. El Ministerio Público debe procurar la determinación de la paternidad, para lo cual, el primer paso inevitable, es la citación a la madre sin cuya colaboración resultará imposible al Asesor de Menores imaginar quien pudo ser el padre; si de ese primer paso resulta una posible paternidad, el Ministerio Público debe procurar que el padre reconozca al hijo. Pero si el presunto padre se niega a reconocerlo, el Ministerio Público podrá promover la acción judicial correspondiente, con la condición inexcusable de que cuente para ello con la conformidad expresa de la madre. Hay que destacar que la ley dice podrá, lo que significa que no impone al Ministerio Público la obligación de intentar la acción, sino que simplemente le atribuye una facultad. 8 BORDA, GUILLERMO A. Tratado de Derecho Civil Familia- Tomo II. Editorial Abeledo-Perrot 1993.Pág. 1114/ BORDA, GUILLERMO A. Tratado de Derecho Civil Familia- Tomo II. Editorial Abeledo-Perrot Pág. 1114/755. 6

8 Para algunos doctrinarios, no es razonable que así sea. Si la madre indica a alguien como padre del recién nacido, el Ministerio Público debería tener la obligación de promover la acción, porque hoy existen pruebas valiosísimas (la indagación por los métodos H.L.A. y A.D.N.) para determinar si una persona es o no hija de otra. Siendo así, no es razonable que quede librado a la buena voluntad del Ministerio de Menores el iniciar o no la acción. Sin embargo, en algunos países el Ministerio Público no podrá accionar judicialmente sin el consentimiento expreso de la madre. Está bien que así sea, porque sin dicho consentimiento, no es posible promover una acción en la que están involucrados generalmente, sentimientos muy íntimos. Si bien el Ministerio Público queda habilitado para promover la acción, la conformidad expresa que la madre debe dar a la demanda, la convierte procesalmente en calidad de Litis consorte con el Ministerio Público y el pleito tramitará con su intervención en carácter de parte actora en representación de su hijo menor. No obstante dicha situación qué ocurre si la madre desiste de la acción: puede el Ministerio Público continuarla? ZANNONI opina que no lo puede hacer pues juzga que el consentimiento de la madre debe pervivir hasta la sentencia. Pero esta solución tiene elinconveniente de que el desistimiento de la madre puede encubrir una negociaciónrepudiable y contraria a los intereses del menor, por ello algunos tratadistas consideran que prestada la conformidad de la madre para iniciar la acción, el Ministerio Público debe seguirla, cualquiera sea la actitud posterior a aquella. La ley lo faculta a ello y es la solución que mejor consulta los intereses del menor. Claro está que la negativa de la madre a promover la acción, no significa que el hijo quede privado definitivamente de la posibilidad de establecer judicialmente su filiación, pues llegado a la mayoría de edad, puede promover la correspondiente acción de reconocimiento. La normativa de familia en El Salvador, establece que cuando un recién nacido ha sido dado a luz son los padres quienes deberán informar sobre su nacimiento al Registro del Estado Familiar, a falta de ellos deberán hacerlo su familiar más cercano; sin embargo, cuando el niño ha sido abandonado es el Procurador General de la República, quien estará obligado a informar dentro de los quince días siguientes a aquel en que tuvo conocimiento del hecho y deberá informar de todos los datos que le fuere posible proporcionar, debiendo señalar en todo caso la fecha probable del nacimiento. En el caso de personas de filiación desconocida a él corresponde asignarle nombre al inscrito, de acuerdo a lo dispuesto por la Ley del Nombre de la Persona 7

9 Natural, lo anterior de conformidad con el Art. 28 inc. 2 de la ley transitoria del registro del estado familiary de los regímenes patrimoniales del matrimonio. - Valor de la posesión del Estado 10 ; La posesión de estado será un elemento de prueba más dentro del contexto probatorio, en un juicio donde se reclama la filiación, ya que aunque se le adjudica el valor de un reconocimiento, éste no tiene el efecto de emplazar en el estado de hijo. De todos modos, para oponerse a la acción, habrá que demostrar que no existe el nexo biológico, p.ej., que fue imposible la relación sexual durante elperíodo de la concepción o mediante pruebas biológicas que comprueben que no es su hijo. Pero es el demandado quien tiene la carga de esta prueba, si el actor cuenta con posesión de estado; éste, entonces, no necesita agregar pruebas a dicha posesión. Si el demandado opone como defensa la exceptiopluriumconcumbentium, probando que la madre tuvo relaciones con otros hombres además de él, se considera que la acción prosperará sobre la base de la prueba de la posesión de estado, ya que para destruir su fuerza, exige pruebas que descarten el nexo biológico, y éste no queda rebatido en virtud de dicha defensa. Por tanto se alude a la posesión de estado debidamente acreditada, es decir aquella que denota fehacientemente el estado aparente de familia que ostenta u ostentó el reclamante de la filiación respecto del presunto padre ó madre. El código de familia, regula la posesión del estado familiar en el Art. 198, estableciendo que: La posesión del estado familiar de hijo consiste en un conjunto de hechos quearmónicamente considerados, demuestran la filiación de una persona con su progenitor y el parentescode ella con la familia a que pertenece. Para establecer la posesión de dicho estado deberá comprobarse,entre otros hechos, que el padre ha tratado al hijo como tal, que ha proveído a su crianza y educación,presentándolo en ese carácter a sus parientes y amigos, habiendo éstos y el vecindario del lugar deresidencia del hijo reconocido. - Reclamación de filiación y concubinato de los padres. El concubinato entendido como el estado matrimonial aparente de hecho, con sus caracteres distintivos: cohabitación es decir, comunidad de vida y lecho-, publicidad o notoriedad, singularidad y permanencia de la unión. Es que esta cohabitación pública, 10 BOSSERT, GUSTAVO A. y ZANNONI, EDUARDO A. Manual de Derecho de Familia. Sexta Edición Actualizada.. Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma. Buenos Aires, Argentina Página

10 singular y permanente entre un hombre y una mujer que se han dispensado recíprocamente el trato y la consideración de los esposos, trasciende como el contenido sustancial que ha tenido en cuenta la ley al consagrar la presunción de paternidad respecto de los hijos dados a luz por la mujer. Desde luego que, como el concubinato es una situación de hecho, la presunción de paternidad sólo será operante en la medida en que sea probado en el juicio de reclamación de la filiación. Al igual que la doctrina, nuestro Código reconoce la unión no matrimonial, sin embargo la presunción de paternidad no opera de forma automática como sucede en el matrimonio, sino que ésta siempre debe de ser comprobada en juicio, tal como lo establece el Art. 149 inc. último del C.Fam, al expresa: se presume la paternidad del hombre que hubiera convivido con la madre durante el período de la concepción; sin embargo, dicha convivencia debe de haber sido declarada. Acción de desconocimiento Impugnación- de la paternidad matrimonial - Desconocimiento riguroso En la doctrina se ha distinguido, tradicionalmente, la impugnación, o desconocimiento riguroso de la paternidad y la denominada impugnación, ó desconocimiento simple de ella. En el contexto tradicional, la distinción obedecía a que en el primer caso, el marido ataca la presunción legal que le atribuye la paternidad de los hijos concebidos por su esposa durante el matrimonio, es decir los nacidos después de ciento ochenta días desde la celebración del matrimonio y durante los trescientos siguientesa la disolución, anulación o divorcio, o a la separación de hecho o a la interposición de la demanda de divorcio o de nulidad del matrimonio. En cambio, respecto de los hijos que nacieren durante los primeros ciento ochenta días a partir de la celebración del matrimonio y que por ley presumen concebidos antes de tal celebración, la Ley permite al marido negar su paternidad, salvo que al casarse se hubiera conocido el embarazo de su esposa, o que hubiese reconocido expresa ó tácitamente como suyo al hijo o si consintió en que se le diera su apellido. En ambos casos se trata de impugnación de la paternidad pero mientras en el primero incumbe al marido desvirtuar la presunción legal, en el segundo le basta con negar al hijo de su mujer probando que el nacimiento ocurrió en los primeros ciento ochenta días del matrimonio, aunque, en ese caso, podrían el hijo o su madre probar los hechos que obstan la negativa: conocimiento del embarazo, con el reconocimiento expreso ó tácito del hijo. Por eso a aquélla se le ha llamado impugnación rigurosa o 9

11 por prueba de no paternidad : el marido debe, en efecto, producir la prueba que descarte ó excluya el nexo biológico. El desconocimiento riguroso se encuentra contemplado en el Art. 151 del C.Fam., pues dicha normativa permite a que el marido impugne la paternidad que por Ley se le atribuye en base a diferentes motivos, ya sea que el niño haya nacido 180 días después del segundo matrimonio (Art. 142 numeral 1 C.Fam), porque hayan estado más de un año separados (Inc. 3 del Art. 141 C.Fam), ó porque el menor nació antes de los 300 días siguientes contados a partir de la disolución del matrimonio (Art. 141 inc. 1 C.Fam.). No obstante lo anterior, nuestro Legislador no dice nada en caso que el padre reconozca ó consienta tácitamente que el hijo utilice su apellido a sabiendas que no es suyo, en cuyo caso, creemos que no podría ser impugnado por el mismo marido, pues su silencio equivale a una aceptación tácita, constituyéndose en una paternidad falsa tal como lo expresa el Art. 137 del C.Fam. - Acción de desconocimiento simple (o negación) de la paternidad matrimonial. A diferencia de lo que sucede en los supuestos de impugnación rigurosa (en los que el marido debe probar contra la presunción de paternidad, es decir demostrar que él no es el padre del hijo o que su paternidad no debe ser mantenida en razón de pruebas que la contradicen) el accionante se limita a desconocer mediante una simple negación, acreditando que el hijo ha sido concebido antes de la celebración del matrimonio. Por eso, este desconocimiento simple procede desde la celebración del matrimonio. Esta acción no se encuentra contemplada en nuestro Código de Familia, pues no basta con una simple negativa para desvirtuar ó desplazar la paternidad, por el contrario nuestro Código establece claramente que se presumen hijos del marido los nacidos DESPUÉS de la celebración del matrimonio (Art. 141 C.Fam.), sin importar si la mujer se encontraba embarazada, lo importante es que el nacimiento se haya producido dentro del matrimonio. Acción de impugnación de la maternidad Por medio de ella, se trata de demostrar que no es realmente hijo de la mujer que, conforme a las inscripciones regístrales, aparece como su madre. La acción se podrá fundar en que hubo sustitución de hijo, es decir, que tras el parto la criatura fue cambiada por otra; o en suposición de parto, es decir, que en realidad ninguna criatura tuvo esa mujer o por lo menos no tuvo un hijo vivo; y 10

12 también se presenta el caso de que deriva de la implantación de óvulo ajeno en el útero donde transcurre el embarazo. De acuerdo a Guillermo Borda, la maternidad puede ser impugnada por no ser la mujer la madre del hijo que pasa por suyo, y ésta podrá ser impugnada en todo tiempo por el marido o sus herederos, por el hijo o por todo tercero que invoque un interés legítimo. Como puede apreciarse, esta norma abre ampliamente la acción de impugnación, no sólo al marido y sus herederos y al hijo, sino también a cualquier interesado. No hay plazo de caducidad ni prescripción: la acción puede promoverse en todo tiempo. También la mujer a quien se atribuye un hijo puede impugnar su maternidad, pero sólo en el caso de que alegue sustitución o incertidumbre acerca de la identidad del hijo. La norma es excesivamente restrictiva en cuanto sólo admite la acción en caso de sustitución de parto. Puede haber también suposición de parto como ocurriría en el caso de que la mujer demuestre que es virgen o nulípara o que tiene incompatibilidadsanguínea con el supuesto hijo, lo que es suficiente para admitir su acción. No podrán accionar quiénes haciéndose pasar por padres de la criatura, la inscribieron asabiendas como hijo, pues nadie puede invocar su propia torpeza ni ir contra sus propiosactos. Si la acción la entabla el hijo, debe dirigirse contra ambos padres; la acción contra el presunto padre es necesaria, porque si la acción pudiera dirigirse sólo contra la presunta madre, el acogimiento de la demanda afectaría también al padre. Si la acción la entabla un tercero, debe dirigirse contra el hijo y contra quienes aparecen como padres. El artículo 162 del Código de Familia recoge la figura de la impugnación de la maternidad, la cual puede ser pedida por el hijo; el verdadero padre o madre, la supuesta madre para desconocer al hijo que pasa por suyo, el cónyuge de la supuesta madre para desconocer al hijo que pasa por suyo; y toda otra persona a quien la maternidad putativa perjudique actualmente en sus derechos sobre la sucesión testamentaria o abintestato, de los supuestos padre o madre, a diferencia de la impugnación de la paternidad que solo puede ser pedida en caso de presunción legal por el hijo y mismo padre; y en caso de reconocimiento voluntario por el hijo, losascendientes del padre y por los que tuvieren interés actual (Art. 151 y 156 C.Fam). 11

13 Acción de Impugnación del reconocimiento. El reconocimiento que hagan los padres de los hijos concebidos fuera del matrimonio puede ser impugnado por los propios hijos o por los que tengan interés en hacerlo. En tal sentido, Puede impugnar el reconocimiento el representante legal de quien lo ha hecho? Esnecesario distinguir dos situaciones: a) Si el reconocimiento ha sido hecho por un incapaz, es indudable que el padre, tutor o curador, pueden en su nombre impugnarlo. De lo contrario, el incapaz se vería expuesto a las responsabilidades propias de aquel acto, sin remedio posible. b) Si el reconocimiento ha sido hecho por una persona capaz que luego hubiera caído en interdicción, consideramos que el curador no podría intentar la acción de impugnación. El carácter personalísimo de la acción se opone a ello. Lo que en esa materia ha sido hecho por una persona plenamente capaz y dueña de su voluntad, no puede más tarde ser impugnado por su representante. En nuestra Legislación se encuentra contemplada la figura de la acción de nulidad del reconocimiento, la cual consiste en tener por nulo el reconocimiento voluntario de paternidad cuando exista un vicio del consentimiento (Art. 158 C.fam), sin embargo, ésta nulidad únicamente la puede solicitar el reconociente dentro del plazo de noventa días, por lo tanto es una facultad exclusiva de quien reconoció y no de cualquier otra persona que compruebe un interés legítimo. Pruebas biológicas en las acciones de filiación 11. La pruebadel examen de sangre solo podía revelar que existía incompatibilidad entre el supuesto padre y el hijo; es decir, podía establecer con rigor científico que el supuesto padre no lo era. Pero no se podía establecer que una persona era hija de otra. Hoy los métodos H.L.A. (Human LinphocyteAntigen) y A.D.N. (ácido desoxirribonucleico) permiten establecer con un grado de certeza próximo al 100% si esa relación de filiación realmente existe. Cabe agregar que, lejos del valor probatorio del examen de sangre por los métodos H.L.A. y A.D.N., hay otros caracteres biotipológicos, que pueden servir como pruebas 11 BORDA, GUILLERMO A. Tratado de Derecho Civil Familia- Tomo II. Editorial Abeledo-Perrot 1993.Pág

14 corroborantes: parecido facial, pigmentación de la piel, escritura, enfermedades de carácter hereditario y predisposiciones especiales. La ley le atribuye tanta importancia a las pruebas biológicas, que ellas pueden ordenarse aun de oficio, lo que procederá, si el juez lo estima necesario, comomedida para mejor proveer. Pero puede ocurrir que no sea posible producir la prueba biológica, sea porque el supuesto padre se niega a someterse al análisis de su sangre, sea porque el presunto padre o el hijo hubieren fallecido. Don Guillermo Borda, tratapor separado estas dos hipótesis: a) Negativa del demandado a someterse a la prueba biológica. Puede ocurrir que el demandado se niegue a prestarse a los análisis necesarios para poder practicar la prueba biológica. Hay opinión unánime en el sentido de quenadie puede ser obligado compulsivamente por el juez a someterse a dichas pruebas, por el respeto debido a la personalidad humana. Pero también hay unanimidad en el sentido de que dicha negativa debe ser considerada como una fuerte presunción en contra del que se resiste a las pruebas. La fuerza de esta presunción se ha acrecentado con el avance científico que como ya lo dijimos, permite probar la relación de paternidad con grado de certeza cercano al 100%; a tal punto que algunos autores han llegado a sostener que ante dicha negativa debe tenerse por cierta la paternidad imputada. Pero los tribunales son más cautos: han resuelto que si bien le negativa es una presunción de suma gravedad, por sí sola no basta para acreditar el nexo biológico, debiéndose computar los restantes antecedentes de la causa. b) Imposibilidad de llevar a cabo la prueba biológica. Puede ocurrir que sea imposible practicar el examen de sangre de los supuestos padre e hijo, ya sea por ausencia o muerte de alguno de ellos. Cobran entonces relevancia las pruebas clásicas: 1) Si se trata de la maternidad, basta con la prueba del parto de la madre y de la identidad del recién nacido 2) Si se trata de la paternidad, es necesario probar: a) relaciones íntimas entre los padres; b)que ellas tuvieron lugar durante el período legal de la concepción; c) parto de la madre; d)identidad del nacido en esa oportunidad con el accionante. El código de familia establece que para emplazar ó desplazar la paternidad se admite TODAclase de prueba (Inc. 2 Art. 139 C.Fam.), asimismo la negativa del padre a someterse a los exámenes correspondiente tiene como consecuencia la declaratoria del vínculo biológico (Art 146 inc.3 C.Fam). 13

15 Formas de establecer la paternidad de conformidad al Código de Familia Salvadoreño. Al igual que la doctrina, el Código de Familia presenta dos categorías de acciones de filiación; las acciones de reclamación de estado filial y las acciones de impugnación de estado filial. Las primeras se refieren a las acciones que pretenden se les reconozca un estado familiar que no poseen, (Arts. 148, 149, 150, 160 y 161 del C. F.) precisamente a esta categoría pertenece la acción de investigación de la filiación, pues el actor, pretende que el juez le reconozca el carácter de hijo respecto de sus padres; las segundas, persiguen el desconocimiento de un estado familiar que real o aparentemente se tiene (Arts. 151 y 162 del Código de Familia). En tal sentido, el artículo 135 expresa: La paternidad se ESTABLECE por disposición de ley, por reconocimiento voluntario ó por declaración judicial DISPOSICIÓN DE LEY o MINISTERIO DE LEY Se le conoce también como disposiciones de la ley o simplemente disposiciones legales, y tiene lugar cuando la paternidad se establece por medio de: presunciones ; es decir, cuando la misma ley de familia en sus preceptos por hecho o situaciones reales y objetivaspresume que una persona es hijo o padre de otro, admitiendo prueba en contrario. Tal es así que el Código de Familia presenta los Artículos 141 y 142 las siguientes presunciones: Se presume hijo del marido los que nacen con posterioridad a la celebración del matrimonio y anterior a los trescientos días que sigue una vez se disuelve el matrimonio mediante sentencia, divorcio o declaratoria de nulidad del mismo; aún cuando el matrimonio se declara nulo y los cónyuges o contrayentes carecieren de buena fe se tendrían como hijos a los nacidos en tales situaciones, Art. 141 C.F. Toda regla tiene una excepción, es así en el inciso 3 del artículo antes mencionado; exceptúa la aplicación de esta presunción, cuando los cónyuges hayan estado separados por más de un año y el hijo fuere reconocido por persona diferente del padre; lo que significa que esta última disposición legal deja fuera de la paternidad al ausente, por la imposibilidad misma del acceso carnal con la mujer y simultáneamente por el reconocimiento del hijo por otra persona. El Art. 142 del Código de Familia establece las siguientes presunciones de la paternidad, en caso de nuevo matrimonio de la madre: 14

16 Primero el Art. 17C.Fam., exige que la madre que contrae nuevas nupcias, después de quedar ejecutoriada la sentencia respectiva, debe probar que ella, NOse encuentra embarazada, dice el Art. 142C.Fam., primera parte, que si la madre contrae nupcias contraviniendo lo dispuesto en el Art. 17C.Fam., la paternidad del hijo que nace después de celebrado el nuevo matrimonio, será establecido conforme a las siguientes reglas: Se le atribuye la paternidad del hijo, al primer marido; si nace dentro de los ciento ochenta días precedidos por la celebración del segundo matrimonio; esto por considerar el legislador que la concepción no fue producto de la segunda unión matrimonial. La siguiente presunción de este artículo, es que se presume que el hijo nacido después de los ciento ochenta días de haberse celebrado el segundo matrimonio tiene como padre al segundo marido; aunque el nacimiento del hijo se haya producido dentro de los trescientos días posteriores a la disolución del primer matrimonio. De acuerdo a la redacción que el Legislador le dio a la anterior disposición se infiere que la presunción de paternidad únicamente opera cuando existe un matrimonio, lo cual significa que sin matrimonio la presunción de paternidad NO es aplicable; jurisprudencialmente la forma de establecer la paternidad matrimonial es distinta a la del reconocimiento voluntario (extramatrimonial) pues la primera opera por ministerio de ley sin que sea menester que el padre comparezca a expresarlo así ante el Registro del Estado Familiar, en cambio en el reconocimiento voluntario, una de las formas de hacerlo es suministrandolos datos en ésa oficina, Art. 143 C. Fam., pero siempre se requiere la manifestación expresa o tácita del padre reconociente, a diferencia del hijo matrimonial, por cuanto los hijos habidos en el matrimonio -según la norma- tienen por padre al marido, sobre la base de la fidelidad y exclusividad sexual del matrimonio que ofrecen certeza legal a la filiación de los hijos procreados dentro del matrimonio 12. En tal sentido, a prima fase podemos afirmar que aunque exista una declaratoria judicial de unión no matrimonial, si el hijo no es reconocido por su padre, la presunción no puede surtir efecto. Sin embargo, tal situación se debe analizar dependiendo la razón por la cual se solicita la unión no matrimonial, si es voluntaria, podríamos atrevernos a afirmar que la presunción de paternidad sí aplicaría, no obstante dicha situación, tendríamos que 12 Cam.Fam.S.S., diez de julio de dos mil siete. Ref. 124-A

17 analizar si tal presunción opera en caso que se solicite la declaratoria de unión no matrimonial por fallecimiento del conviviente, ó por la ruptura de la unión, para ello, debemos tener presente que quienes se encargan de aplicar la presunción legal de paternidad son la Alcaldías, ya que al momento de acontecer el nacimiento los padres deben de acudir a la Alcaldía para asentar al recién nacido, y si la madre está casada bastaría con presentar la partida de matrimonio a fin de asentar al bebé con el nombre del padre y la madre, sin embargo Qué haría un registrador si le presentaran la certificación de la declaratoria de unión no matrimonial a fin de hacer efectiva la presunción de paternidad contemplada en el artículo 141 del Código de Familia? Para dar respuesta a la anterior pregunta, decidimos ir al Registro Nacional de Persona Naturales a fin de recibir asesoría jurídica y de ésta manera conocer cómo en la práctica se resuelve dicha problemática, por lo que al avocarnos al Registro, fuimos atendidos por la Licenciada FÁTIMA RUTILIA ROMERO ESCOBAR 13, colaboradora del Departamento Jurídico del R.N.P.N, quien nos expresó lo siguiente: Cuando la unión no matrimonial ha sido declarada por fallecimiento, SI aplicamos la presunción de paternidad contemplada en el artículo 141 de C.Fam; sin embargo, cuando ésta ha sido declarada por la ruptura de la unión, NO la aplicamos, ya que se desconoce los motivos por los cuales uno de los convivientes decidió terminar con la unión, pudo ser por infidelidad por ejemplo, y por ello es preferible que se inicie el proceso de reconocimiento forzoso de paternidad, a fin de comprobar quien es el padre del recién nacido, niño ó adolescente. Esta presunción siempre ha sido cuestionada en el Registro, y son de los problemas que más ha costado unificar un criterio, ya que el numeral 5 del Artículo 283 del Código Civil, expresaba que: La declaratoria judicial de hijos naturales procederá en los casos siguientes: 5º. En el caso que el pretendido padre y la madre hayan vivido en concubinato notorio durante la época en que según el Art. 74, pudo verificarse la concepción si la madre ha observado durante el tiempo del concubinato una conducta honesta, siendo que el Código Civil, claramente detallaba los requisitos para aplicar la presunción, entre los que encontrábamos: 1 La existencia de un concubinato entre la madre y el presunto padre. 2. La notoriedad de tales relaciones concubinarias. Y 3 Que las mismas haya tenido lugar durante el período legal de la concepción. Por lo tanto, el Código Civil resolvía el problema de la presunción de paternidad, ya que si el niño nacía durante el tiempo que se daba la convivencia automáticamente 13 Abogada y Notario, graduada con Honores de la Universidad Doctor José Matías Delgado en el año 2008, actualmente trabaja como colaboradora jurídica en el Registro Nacional de Personas Naturales. 16

18 pasaba hacer hijo del marido, sin embargo, en el código de familia ya no se contempla de ése modo la figura de presunción de paternidad; de hecho, habían partidas de nacimiento donde quien daba los datos ere un tercero, es decir no era el padre, en primera instancia no se consignaba el nombre del padre en el DUI, aun cuando había sido concebido dentro de una unión no matrimonial, posteriormente, ése criterio cambió y se ordenó que las partidas se mantuvieran inalterables pues se debía respetar la disposición Constitucional en la cual se expresa que todos los hijos tienen igual derecho No obstante dicha situación, hace años atrás se dio el caso en la cual un Registrador del Estado Familiar, marginó la partida de nacimiento de un menor de edad con la declaración de unión no matrimonial, lo cual está prohibido ya que en las partidas de nacimiento no se debe de expresar bajo ningún concepto el estado familiar de los padres. Por lo tanto, como Registro sí aplicamos la presunción de paternidad siempre y cuando la declaratoria de convivencia se haya declarado por el fallecimiento de uno de los convivientes. En base a lo anterior y al principio de igualdad contemplado en los artículo 3, 32 y 36 de la Constitución concluimos que se debe aplicar la presunción de paternidad contemplada en el artículo 141 del Código de Familia, siempre y cuando la declaratoria de unión no matrimonial se haya pronunciado por el fallecimiento ó muerte de uno de los convivientes, no así cuando ha sido por ruptura de la unión, pues tal como ha sido expresado se desconoce los motivos por los cuales se dio tal ruptura, y a fin de evitar una impugnación a futuro lo mejor es seguir un proceso de reconocimiento forzoso de paternidad. Cabe señalar que la maternidad queda establecida con la PRUEBA de nacimiento del recién nacido (Art. 136 C.Fam), en caso de no haber sido reconocido por la madre, el hijo tiene el derecho a solicitar la declaración judicial de la misma; en tal caso, la maternidad será declarada por el Juez cuando: 1. Aparezca probado en el proceso el hecho del parto y la identidad del hijo 2. Resulte de la manifestación expresa ó tácita de la madre, se entiende que ha sido tácito cuando otra persona ha informado sobre el hecho tal como lo dispone el inc. 1 del Art 28 LTREFRPM. 3. Se demuestre la posesión de estado 17

19 Análisis de la Filiación Paterna Declarada Judicialmente PorPresunción Legal Analizaremos la sentencia emitida por el Juzgado Cuarto de Familia de la ciudad de San Salvador, en donde fue declarada la paternidad por presunción legal; asimismo el Recurso de Apelación interpuesto ante la Cámara de Familia de la Sección del Centro, para impugnar la sentencia relacionada. En la sentencia emitida por el Juzgado Cuarto de Familia de San Salvador, a las nueve horas y cinco minutos del día veintiocho de agosto del año dos mil uno, se declaró la paternidad por presunción legal, al aplicarse los artículos 146 inciso 3 del Código de Familia y 143 inciso 2 de la Ley Procesal de Familia, los cuales literalmente disponen: Artículo 146 Inciso. 3 del Código de Familia, la negativa del supuesto padre a comparecer ante el Juez o ha someterse a la prueba de paternidad, será considerada como positiva de la existencia de vínculo biológico, sin perjuicio del derecho de impugnarla. Artículo 143 Inciso 2 y 3 de la Ley Procesal de Familia, si el citado se negaré a declarar o sus respuestas fueran evasivas o se negaré a la práctica de la prueba científica, hereditaria, biológica o antropomórfica, se tendrá por reconocida la paternidad. Sin perjuicio del derecho a impugnarla. Sí el citado no compareciere, se le citará por segunda vez y si aún entonces no lo hiciere, también se tendrá por reconocida la paternidad. Aplicándose estos artículos en razón que en Audiencia Preliminar se le preguntó al demandado si estaba dispuesto a someterse a la prueba de A.D.N., manifestando no estar de acuerdo a que se le practique dicha prueba, aclarándole la juzgadora el efecto de la negativa a colaborar a la realización de la misma. En virtud de la declaratoria judicial de paternidad por presunción legal emitida por el Juzgado Cuarto de Familia de la ciudad de San Salvador, la parte demandada, interpuso recurso de apelación ante la Cámara de Familia de la Sección del Centro. Por ello dicha Cámara pronunció sentencia con fecha veinticuatro de enero del año dos mil dos, por medio de la cual se determinó la paternidad aplicando la presunción legal contemplada en los artículos 146 inciso 3 del Código de Familia y 143 incisos 2 y 3 de la Ley Procesal de Familia, por cuanto que fundamenta la filiación, en la relación sexual con la madre en el período de la concepción. En dicha sentencia, la Cámara se refirió de la siguiente forma: Es evidente que la negativa del supuesto padre a someterse a la mencionada prueba, adquiere relevancia en las modernas legislaciones procesales de familia, a tal grado que el legislador estipula la interpretación que debe dársele en caso de que se suscite. Por ello, el artículo 146 inciso 3 del Código de Familia; al respecto claramente dispone: la 18

20 negativa del supuesto padre a comparecer ante el juez o a someterse a la prueba de paternidad, será considerada como positiva de la existencia del vínculo biológico, sin perjuicio del derecho a impugnar. También el artículo 143 de la Ley Procesal de Familia, que igualmente se refiere al reconocimiento provocado, en su inciso segundo estipula; Si el citado se negare a declarar o sus respuestas fueren evasivas o se negare a la práctica de la prueba científica, hereditaria, biológica o antropomórfica, se tendrá por reconocida la paternidad, sin perjuicio del derecho a impugnar. En jurisprudencia de este Tribunal (Apelación 117-A98) se ha sostenido que dichos preceptos no son más que el resultado de una cruenta lucha doctrinaria a nivel internacional y en su momento, a nivel legislativo nacional, que reflejan el equilibrio alcanzado por la doctrina entre sus diferentes posturas respecto de la interpretación que la ley debe dar a la cómoda negativa de los que afirman o niegan la existencia del vínculo biológico en un proceso de filiación. Por un lado, algunos sostienen que la defensa de los principios de la libertad humana y de la inviolabilidad de la persona es fundamental; en consecuencia, de acuerdo a esta orientación, no se puede imponer un examen por la compulsión física. Otro sector, opina que todo depende de los valores que se juzguen como de mayor jerarquía. Se alude a una ponderación de derechos fundamentales. También, ineludiblemente debe valorarse el hecho que el juzgador tiene el deber de descubrir la verdad real y los involucrados directamente en el proceso, deben auxiliarlo en dicha tarea de manera proba y leal ( ) debe recordarse que en materia de familia rige el principio de la comunidad de la prueba, lo que significa que ambas partes pueden salir beneficiadas. De la combinación de ambas posturas se gestó el híbrido mencionado o postura de equilibrio, la cual Cecilia Grosman, reconocida jurista argentina, explica así: No se impone la vía forzada, pero como el examen de sangre es inicuo para la salud personal debe desconfiarse de una negativa injustificada. Luego, dice: La resistencia constituye un abuso de derecho que solo beneficia a los litigantes de mala fe, por lo que la legislación no puede tolerar tal actitud. Es necesario pues, se aprecie esta conducta en la decisión sobre la paternidad controvertida. Por tanto, la Cámara considera que si la persona a quien se le atribuye la paternidad no lo fuera realmente, en modo alguno eludiría la realización de una prueba destinada precisamente a poner de manifiesto tal imposibilidad filial. Al respecto, Gustavo Bossert y Eduardo Zannoni, sostiene que: Esta negativa hará presumir el acierto de la posición contraria a la que sostiene en juicio quién se niega a 19

21 las pruebas, pues ninguna otra razón, en principio, puede justificar esta actitud, cuando se está discutiendo el estado de familia de una persona. Habrá casos en que, por la salud del individuo pueda ser aceptable esa negativa; pero serán supuestos excepcionales, y deberá estar debidamente justificada esa actitud. Para fundamentar de mejor forma la decisión adoptada, la Cámara se remite a la sentencia emitida por la Corte Suprema de Justicia, el día diecisiete de septiembre de dos mil uno, en el amparo marcado con el número de referencia 22-amparo-2000, ( ) al analizar los artículos del Código de Familia y Ley Procesal de Familia mencionados, esta Sala advierte que el derecho a la seguridad jurídica no se vulnera cuando se establece a través de una presunción legal, que la negativa a la práctica de las pruebas científicas, hereditarias, biológicas o antropomórficas da lugar a tener por reconocida la paternidad, pues se trata de una presunción legal que, tal y como se consignó anteriormente, admite prueba en contrario. Es más, dichos artículos expresamente señalan que esa paternidad puede ser impugnada. La Cámara, aunado a la negativa ha considerado otros elementos, en el caso específico, estos son: a) la aceptación por parte del demandado de haber sostenido relaciones sexuales en el período de la concepción con la madre del hijo; b) no haber negado categóricamente en la contestación de la demanda la paternidad que se le atribuye, limitándose a alegar las excepciones de oscuridad e ineptitud de la demanda; c) no constar que la señora hubiera tenido relaciones sexuales con otra persona diferente al demandado, en la época en que se presume ocurrió la concepción; d) haber existido un noviazgo y constar que tuvieron relaciones sexuales. En cuanto a las relaciones sexuales, la Cámara aclara que la prueba de las relaciones sexuales no pueden darse en forma directa y sólo se pueden presumir o inferir a partir de determinados hechos, ya que tales actos tienen la singular características de ser hechos íntimos de la vida privada, razón por la cual no se realizan a la vista de las demás personas. En consecuencia, no corresponde propiamente a los testigos inferir la existencia de las relaciones sexuales, ello es tarea exclusiva del juzgador, a partir del análisis de las circunstancias que aquellos han expuesto en sus declaraciones, las cuales se habrán de referir al modo, tiempo y lugar de los hechos que los testigos han percibido. Por todo lo anteriormente expuesto la Cámara confirma la resolución emitida por el Juzgado Cuarto de Familia de la ciudad de San Salvador. Nuestra apreciación sobre los criterios de la Cámara para resolver en este caso, nos parece que está de acuerdo al mandato constitucional establecido en el artículo 36 inciso final, por estar en función del interés del hijo de conocer su filiación paterna, 20

22 ubicando al padre en la posición de ejercer los derechos y deberes que impone la normativa secundaria. Además, en la aplicación de la ley, es obvio que el funcionario judicial no se basó sólo en la presunción que establecen las mencionadas disposiciones legales, sino que también hizo una integración de otros elementos que lo llevaron a determinar que procedía declarar la filiación conforme a las reglas de la sana crítica. La sentencia que declara la paternidad constituye la certeza del estado familiar y un pronunciamiento que cambia la situación jurídica del hijo respecto a su padre, ya que a través de ésta se permite al declarado hijo hacer uso de todos los derechos paternos filial, tales como la obligación alimenticia que el padre debe asumir frente a su hijo; la indemnización por daños morales y materiales, el pronunciamiento sobre la autoridad parental y el régimen de visitas, entre otros. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO Es establecimiento de la paternidad aún sin el reconocimiento expreso, se da desde el momento del nacimiento del hijo dentro del matrimonio. En cuanto a la paternidad de los hijos fuera del matrimonio o que son productos de una relación libre o unión no matrimonial, debe ser ESTABLECIDA por medio del reconocimiento voluntario o mediante una sentencia judicial en la que tenga contenida la existencia del vínculo filial. El reconocimiento voluntario del padre en cuanto a la existencia del vínculo que une el hijo lo puede verificar en las formas siguientes: - En la partida de nacimiento del hijo; al suministrar los datos para su inscripción en calidad de padre o acta otorgada. - En la escritura pública de matrimonio, ante los oficios de los gobernadores políticos departamentales, Procuraduría General de la República, Alcaldías Municipales. - En acta ante el Procurador General de la República o Procuradores Auxiliares Departamentales. - En escritura Pública en la que tenga o no por finalidad el reconocimiento. - En el testamento 14 ; y - En cualquier escrito o acto realizado ante los tribunales de justicia. (Art. 143 C.F.). 14 El Legislador de familia no incluyó dentro de la escritura pública al testamento, no viéndolo como un acto más, esto se debe ya que existen diversos tipos de testamento como el cerrado y el marítimo (Art. 1005, 1017, 1033 C.C. ). 21