Arbitraje de las Decisiones del Regulador. Alfredo Bullard Setiembre, 2013 Cusco, Perú

Transcripción

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2 Arbitraje de las Decisiones del Regulador Alfredo Bullard Setiembre, 2013 Cusco, Perú 2

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5 James Buchanam 5

6 The Public Choice Desmitificando el Romance El romance se ha ido, quizás para no volver nunca. ( ) Los políticos y los burócratas son vistos como personas comunes y corrientes como todo el resto de nosotros, y la política es vista como un conjunto de arreglos, un juego si quieren, en el que muchos jugadores cuyos muy diversos objetivos interactúan para generar resultados que podrían no ser ni internamente consistentes ni eficientes bajo cualquier estándar. James Buchanan. 6

7 Visión Romántica de la Política 7

8 De qué estamos hablando? CASO I El contrato de concesión (firmado con el concedente) incluye en una cláusula la fórmula tarifaria aplicable al servicio. Posteriormente el regulador aplica una fórmula distinta. Puede arbitrarse la discusión sobre cuál es la fórmula tarifaria aplicable o si ésta fue adecuadamente aplicada? 8

9 De qué estamos hablando? CASO II El contrato de concesión establece el nivel de inversión para cumplir compromisos ambientales. La autoridad peruana, luego de firmado el contrato, impone compromisos y estándares más exigentes. Puede arbitrarse la discusión sobre cómo se cumplen las regulaciones ambientales? 9

10 De qué estamos hablando? CASO III En el contrato de concesión se señala que se aplicará una penalidad en caso de no cumplirse determinados estándares. La Ley y el contrato encargan al regulador aplicar la penalidad. El regulador aplica la penalidad a pesar que el regulado sostiene haber cumplido el estándar. Se puede arbitrar la resolución administrativa que aplica la penalidad? 10

11 De qué estamos hablando? CASO IV Un inversionista extranjero (sin contrato con el Estado) se dedica a una actividad económica. El regulador sectorial aplica una exigencia diferente a la que exige a los nacionales. Puede el inversionista ir a arbitraje o necesariamente debe ir al Poder Judicial? 11

12 Las Dos Caras del Estado. 12

13 Accountability Regulatorio 13

14 El Problema para los Inversionistas 14

15 Primera Medida: Contractualizar lo Público Contratos de Concesión, Convenios de Estabilidad Jurídica, Contratos Ley, Licencias, etc. 15

16 Segunda Medida: Arbitrar las Controversias 16

17 El Comercio, 4 de febrero de

18 El Comercio, 5 de febrero de

19 El Comercio, 11 de febrero de

20 Punto de partida La arbitrabilidad se deriva de un compromiso contractual o internacional (tratado) del Estado: si no hay compromiso no hay arbitraje Por tanto sólo podremos discutir la arbitrabilidad de aquello a lo que se comprometió el Estado. El fondo no es un procedimiento administrativo sino el incumplimiento de un contrato o de un tratado internacional. Por eso no hay una respuesta única. Siempre la respuesta a la pregunta sobre la arbitrabilidad es DEPENDE. Debe diferenciar la nulidad del acto administrativo del efecto contractual del acto administrativo. 20

21 Algunos dicen que No ( ) debemos recordar que el inciso 1 del artículo 2 de la Ley de Arbitraje establece que se pueden someter a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho. En ese sentido, resulta evidente que ni el Ministerio de Transportes y Comunicaciones - en su calidad de concedente- ni el concesionario, tienen libre disposición sobre las funciones otorgadas por Ley al OSITRAN. En otras palabras, ni el concedente ni el concesionario pueden disponer de las funciones (y de los actos administrativos que emite el OSITRAN derivados precisamente de dichas funciones legales), es decir, no pueden decidir libremente sobre ellas, por lo que tampoco están en aptitud de otorgar a un tercero (Tribunal Arbitral) la potestad de determinar el contenido o el alcance de las mismas. CASTILLO, Mario y SABROSO, Rita. Las Funciones del OSITRAN son materia arbitrable?. En: Revista de Regulación en Infraestructura de Transporte, Nº 5,

22 Lo que no se ve. La existencia de los Contratos Ley La existencia de tratados internacionales (CIADI, BITs y TLCs) El objeto del Arbitraje. 22

23 La Ley de Arbitraje Artículo 2.- Materias susceptibles de arbitraje. 1. Pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho así como aquellas que la ley o los tratados o acuerdos internacionales autoricen. 23

24 Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo Artículo 4.- Actuaciones impugnables ( )Son impugnables en este proceso las siguientes actuaciones administrativas: ( ) 5. Las actuaciones u omisiones de la administración pública respecto de la validez, eficacia, ejecución o interpretación de los contratos de la administración pública, con excepción de los casos en que es obligatorio o se dedica, conforme a ley, someter a conciliación o arbitraje la controversia. 24

25 Los Contratos de Inversión Contratos de concesión Licencia para exploración o explotación. APPs Contratos de Privatización (venta de acciones, etc.). Convenios de estabilidad jurídica o tributaria Etc. 25

26 Contratos de Inversión Se otorgan Garantías Estatales que pueden comprometer facultades IUS IMPERIUM Entrega de facultades originariamente consideradas como estatales a privados Regulación por contrato: Estos contratos suelen contener parte o todo el marco regulatorio aplicable (tarifas, reglas de acceso, estándares de calidad, etc). 26

27 Los Contratos Ley Artículo 62º de la Constitución Política La libertad de contratar garantiza que las partes puedan pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relación contractual sólo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley. Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantías y otorgar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la protección a que se refiere el párrafo precedente. 27

28 Y Que Dice la Constitución? Artículo 63. ( ) El Estado y las demás personas de derecho público pueden someter las controversias derivadas de relación contractual a tribunales constituidos en virtud de tratados en vigor. Pueden también someterlas a arbitraje nacional o internacional, en la forma en que lo disponga la ley. 28

29 En mérito a los Contratos Ley El Estado renuncia a su ius imperium: lo que no era de libre disposición se vuelve en materia de libre disposición (esto, sin embargo, varía con la legislación de cada país). Los términos del contrato sólo pueden ser dejados sin efecto o modificados conforme a las reglas del propio contrato. Estado no puede modificar o afectar lo pactado unilateralmente, ni siquiera mediante una ley, y menos por un acto administrativo de un organismo regulador. Todas las controversias vinculadas al contrato serán arbitrables, salvo, claro está, que el propio contrato excluya su arbitrabilidad de manera expresa. 29

30 Algunos ejemplos de garantías otorgadas por el Estado a los inversionistas Ley Ley de Incentivos a las Concesiones de Obras de Infraestructura y de Servicios Públicos (sujetas a concesiones a cargo de PROINVERSION). Convenios de Estabilidad Jurídica (al amparo de los D. Leg. 662 y 757). Ley Desmonopolización progresiva de telefonía fija local y de los serivicos portadores de larga distancia. Ley Orgánica de Hidrocarburos - TUO aprobado mediante D. S EM 30

31 Tener en cuenta: Prohibición contractual de arbitrar decisiones del Regulador: Contrato de LAP La discrepancia sobre si existe ruptura del equilibrio económico financiero será resuelta de conformidad con los mecanismos de solución de controversias regulados en la Cláusula 17 del presente Contrato, salvo el caso que las soluciones y procedimientos propuestos por el Concesionario se refieran a la modificación del régimen tarifario vigente, caso en el cual la solicitud del Concesionario será resuelta por el OSITRAN, conforme al procedimiento que se establecerá por resolución de su Consejo Directivo, por ser la regulación del sistema tarifiario una función legal de dicho organismo. (Cláusula 26.4) 31

32 La Regulación por Contrato El Tribunal Constitucional del Perú ha dado la siguiente definición de los Contratos Ley: La segunda parte del artículo 62 de la Constitución, no precisa qué es lo que debe entenderse por contrato-ley y tampoco, en línea de principio, cuál puede ser su contenido. Se limita a señalar que (...) mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantías y otorgar seguridades.... Pese a ello, puede precisarse que el contrato-ley es un convenio que pueden suscribir los contratantes con el Estado, en los casos y sobre las materias que mediante ley se autorice. Por medio de él, el Estado puede crear garantías y otorgar seguridades, otorgándoles a ambas el carácter de intangibles. Es decir, mediante tales contratos-ley, el Estado, en ejercicio de su ius imperium, crea garantías y otorga seguridades y, al suscribir el contrato-ley, se somete plenamente al régimen jurídico previsto en el contrato y a las disposiciones legales a cuyo amparo se suscribió éste Sentencia del Tribunal Constitucional de 3 de octubre de 2003, en el Exp. No AI/TC -Acción de Inconstitucionalidad iniciada por 64 congresistas de la República contra diversas leyes que permitieron al Estado peruano suscribir con la empresa Telefónica del Perú S.A.A. un contrato-ley de concesión y además se pretendía que se declarara inconstitucional dicho contrato-ley. La decisión se ubica en: 32

33 Regulación por Contrato La función de los contratos leyes está claramente recogida en la Exposición de Motivos del artículo 1357 del Código Civil que señala: Por lo demás es válido que el Estado se someta a la esfera del Derecho privado y se coloque de modo paritario con el contratante particular cuando la conveniencia pública lo requiera. Esta es, en el fondo, la esencia del contrato-ley, en el cual y partiendo de la existencia de una regulación legal que confiera seguridades y garantías, quedan concretadas en una relación contractual de Derecho privado y de cumplimiento forzoso para los otorgantes. 33

34 Regulación por Contrato La ventaja de establecer marcos regulatorios a través de licencias es que, en la medida en que las licencias suelen tener la fuerza de un contrato entre el gobierno y las firmas, cualquier enmienda a las mismas suelen requerir el consentimiento de la compañía. [1] [1] GUASCH, J. Luis y Pablo SPILLER. Op. Cit., p. 45. Traducción libre. 34

35 Contrato de Garantía 35

36 Y si no tenemos Contrato?: Los Tratados Internacionales Ley de Arbitraje. Artículo 2.- Materias susceptibles de arbitraje. 1. Pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho, así como aquellas que la ley o los tratados o acuerdos internacionales autoricen. (el subrayado y agregado es nuestro) 36

37 La anatomía de un BIT QUIÉN: Definición de inversionista. QUÉ: Definición de inversión. CUÁL: Garantías o protecciones: No expropiación, no discriminación, nación más favorecida (promesas 1 a 3) CÓMO: Mecanismo de solución de controversia: Se establece el tipo de arbitraje o su relación con otros mecanismos de solución de controversias (promesa 4). 37

38 Las promesas en los BITS El propósito principal de los BIT s, es que los Estados se hagan recíprocamente 4 promesas esenciales: Promesa 1: No nacionalización (expropiación) de las inversiones de extranjeros. Promesa 2: No discriminación del inversionista extranjero. Promesa 3: Cláusula de nación más favorecida. Promesa 4: Cualquier reclamación sobre lo anterior, puede ser llevada a arbitraje. 38

39 TLC con EE.UU Las obligaciones de una Parte bajo esta Sección [Parte 10: Inversiones] se aplicarán a una empresa estatal u otra persona cuando ésta ejerza cualquier autoridad regulatoria, administrativa u otra autoridad gubernamental que le hubiera sido delegada por esa Parte, tales como la autoridad de expropiar, otorgar licencias, aprobar transacciones comerciales o imponer cuotas, tasas u otros cargos. [TLC Perú Estados Unidos. Artículo 10.1] 39

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41 Arbitrabilidad de Decisiones Regulatorias bajo el CIADI Caso Alcoa vs. Jamaica En 1968 la empresa norteamericana Alcoa Minerals of Jamaica Inc (Alcoa) celebró un contrato con el Estado de Jamaica para invertir en la construcción de una planta de aluminio. El compromiso de inversión tenía como contrapartida un acuerdo de estabilidad tributaria, lo que implicaba una renuncia del Estado de Jamaica a ejercer su facultad de cambio del régimen tributario, potestad evidentemente pública. Se pactó que cualquier conflicto sería resuelto bajo el sistema CIADI. Luego de algunos años Jamaica intentó renegociar el contrato, en particular el compromiso de estabilidad tributaria. Alcoa se resistió a cambiar el régimen contractual, lo que motivó una modificación legislativa que afectaba directamente el contrato. Jamaica sostuvo que estando involucrados recursos naturales (el contrato contemplaba una concesión de bauxita) que eran de potestad exclusiva e irrenunciable del Estado jamaiquino, no podía arbitrarse la controversia. Alcoa demandó a Jamaica ante el CIADI por violación del contrato de estabilidad tributaria. Jamaica nunca se apersonó, creyendo que ello era consistente con su posición de no arbitrabilidad del conflicto. Constituido el Tribunal Arbitral, éste consideró que de acuerdo al artículo 25 del Tratado del CIADI "...el consentimiento dado por las partes no [podía] ser unilateralmente retirado" por lo que el CIADI tenía competencia. 41

42 ROUND 1 Factor RPI-X Se analizó el cálculo de un factor de productividad en relación al contrato de concesión de Telefónica del Perú. Como se sabe el factor de productiva es un elemento esencial en la revisión tarifaria que efectúa el regulador sectorial OSIPTEL. Los árbitros resolvieron que si bien el tema técnico tarifario le correspondía a OSIPTEL, y que el regulador tenía un margen de discrecionalidad que los árbitros no podían calificar, sí eran competentes para declarar la existencia de una actuación arbitraria o no razonable que alejara el cálculo de lo que las partes habían pactado en el contrato. En ese caso se declaró la arbitrabilidad de la controversia vinculada a la determinación del RPI-X. 42

43 ROUND 2 Cargos de terminación El Tribunal dijo que la alegada no arbitrabilidad conduciría a vaciar de contenido los compromisos contractuales. Asimismo, se indicó que si OSIPTEL y el MTC se expresan normalmente y podría decirse que casi exclusivamente- a través de actos administrativos y reglamentos que importan el ejercicio de ius imperium del Estado, ningún acto administrativo expedido por OSIPTEL o por el MTC vinculado a los Contratos de Concesión podría ser cuestionado por la vía del procedimiento arbitral, deviniendo nuevamente el Convenio Arbitral en un pacto existente, aunque inaplicable por falta de objeto. 43

44 Corte Superior Al haber invocado Telefónica del Perú S.A.A en el proceso arbitral que los mandatos de interconexión que tienen naturaleza de actos administrativos y constituyen funciones de ius imperium de OSIPTEL infringen los Contratos de Concesión a causa de dicha potestad regulatoria, corresponde el conocimiento de la controversia al fuero arbitral, por lo que no se ha incurrido en la causal antes referida. [1] [1] Resolución No. 47 expedida por la 5ª Sala Civil de la Corte Superior de Lima. Expediente No

45 SAIPEN vs. Bagladesh En un arbitraje CCI el Tribunal condena a Bangladesh a pagar una indemnización. Las Cortes de Bangladesh obstaculizan la ejecución del laudo. En base a un BIT Italia-Bangladesh un segundo Tribunal Arbitral (CIADI) consideró la negativa de la Corte como una expropiación y ordeno el pago de una indemnización. 45

46 City Oriente Limited vs. República de Ecuador Un árbitro carece de competencia para suspender el poder legislador del Ecuador o actos legislativos emanados del Congreso ecuatoriano, y el Tribunal nunca lo ha pretendido, ni menos lo ha ordenado. Como ya dejó claro en la última frase del párrafo 43 de su Decisión, [l]a función del Tribunal en este caso se circunscribe a resolver las disputas que surgen en relación al Contrato. Y así ha ocurrido: lo que ha suspendido el Tribunal Arbitraje en sus Medidas Provisionales no son los actos legislativos del Ecuador, sino cualquier medida o acto conminatorio o de naturaleza coactiva de Petroecuador o de Ecuador, que tenga por resultado interferir en los derechos contractuales, incluido el derecho de la Demandante a demandar el cumplimiento del Contrato. 46

47 Experiencia CIADI del Estado Peruano Duke Energy International Perú Investments No. 1 Ltd. v. República del Perú (ICSID Case No. ARB/03/28). Vinculado a un proyecto de generación eléctrica Se basó en un convenio de estabilidad jurídica. Se alegó que SUNAT dejó de aplicar el marco legal estabilizado Se condenó al Estado a pagar más de US $ 19 millones. 47

48 Experiencia CIADI del Estado Peruano Duke Energy International Perú Investments No. 1 Ltd. v. República del Perú (ICSID Case No. ARB/03/28) El Tribunal inicia el análisis de esta difícil cuestión partiendo del principio de que su competencia no le permite determinar si las decisiones y determinaciones de la SUNAT o las decisiones del Tribunal Fiscal son correctas a tenor de la legislación tributaria peruana. Como se expresó en la Decisión sobre Competencia, el Tribunal no actúa como una sala de apelaciones del Tribunal Fiscal La competencia del Tribunal, con relación a esta garantía en particular, está limitada a determinar si las interpretaciones o decisiones de la SUNAT o del Tribunal Fiscal, sean éstas correctas o incorrectas, son congruentes con el régimen tributario estabilizado para la Demandante en el CEJ con DEI Bermuda. 48

49 Experiencia CIADI del Estado Peruano Aguaytía Energy v. República del Perú (ICSID Case No. ARB/06/13). Proyecto de generación y transmisión eléctrica. Se reclamaba un trato discriminatorio al demandante al calificarse de secundaria una línea de transmisión eléctrica cuando una línea similar de otro concesionario se calificó de principal. El laudo fue a favor del Estado Peruano pues se consideró que el derecho invocado no encajaba en los términos del convenio. 49

50 Quién decide finalmente sobre la arbitrabilidad de las decisiones regulatorias? Kompetenz-Kompetenz Deciden los propios arbitros. En ese sentido las decisiones del Estado o del Regulador negando el arbitraje no son oponibles al Tribunal Arbitral. 50

51 Ventajas del Arbitraje Más seguridad para atraer inversiones. Tribunales más técnicos con mejor conocimiento de las áreas técnicas. Más celeridad. Mayor tiempo (audiencias para explicar el caso). Pericias más sofisticadas. 51

52 Conclusiones La regla es que si existe un tratado o un contrato (y más claro un contrato ley) las decisiones regulatorias pueden ser arbitrables. Pero la regla también es la diversidad. El análisis es caso por caso. La arbitrabilidad está sujeta: Lo que señala la cláusula arbitral. La definición de inversión en el BIT. Las garantías incluidas en el BIT o contrato. La decisión de la arbitrabilidad es de los árbitros sujetos a recurso de anulación. 52

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54 Muchas Gracias Alfredo Bullard 54