CUADERNOS DE LOS GRUPOS DE TRABAJO PROCESAL

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1 ILUSTRE COLEGIO DE ABOGADOS DE MADRID CUADERNOS DE LOS GRUPOS DE TRABAJO PROCESAL CUADERNO 1. PROCESOS DE FAMILIA Y ELEMENTO EXTRANJERO: APLICACIÓN PRÁCTICA DEL REGLAMENTO (CE) 2201/2003

2 PROCESOS DE FAMILIA Y ELEMENTO EXTRANJERO: APLICACIÓN PRÁCTICA DEL REGLAMENTO (CE) 2201/2003 por Flora Calvo Babío

3 4 PRESENTACIÓN.CUADERNOS DE LOS GRUPOS DE TRABAJO PROCESAL A los Grupos de Trabajo Procesal de nuestro Colegio llegan anualmente más de diez mil consultas sobre diferentes cuestiones que se plantean en la práctica de nuestra profesión. Las dudas planteadas en tales cuestiones son una valiosa fuente de información para saber cuáles son los aspectos que más interés suscitan o aquellos en los que se plantean mayores dificultades. Partiendo de dicha información se elaboran las comunicaciones y boletines que se remiten por correo electrónico a los colegiados suscritos (suscripción gratuita a través de la página web) así como publicaciones en papel como las Comunicaciones del Turno de Oficio, los cuadernos sobre la reforma procesal en materia penal y los Manuales (Manual de defensa jurídica contra la violencia de género y, actualmente en preparación, Manual de defensa jurídica del menor). Esta nueva publicación, los Cuadernos de los Grupos de Trabajo Procesal, va en la misma dirección de facilitar a todos los compañeros información sobre temas que suscitan, por su novedad, numerosas dudas. En el último año se han multiplicado las consultas que se reciben sobre la aplicación en España de las normas de derecho procesal internacional y, más en concreto, sobre la aplicación de los Reglamentos comunitarios; debe tenerse en cuenta que, en la mayoría de los casos, las normas procesales contenidas en los Reglamentos comunitarios se aplican por razón de la residencia y no de la nacionalidad. Las cuestiones sobre los procedimientos con elemento extranjero en el ámbito del Derecho de Familia así como las relativas a la ejecución de títulos extranjeros son las más planteadas en este ámbito. Esto nos ha llevado a tomar una doble iniciativa: por un lado, los Grupos de Trabajo cuentan con un colaborador dedicado a resolver las cuestiones que se plantean en dicho tipo de procedimientos y, por otro lado, dedicaremos algunos de estos nuevos Cuadernos a la exposición de una manera práctica de la aplicación de las normas comunitarias a los procesos que se desarrollan en España. En este número recogemos una serie de esquemas del Reglamento (CE) 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, así como una propuesta de fundamentos jurídicos para la formulación de demandas, realizados por la profesora de Derecho Internacional Privado doña Flora Calvo Babío, a quien agradecemos el esfuerzo realizado, que es, además, la Directora del Centro de Estudios de nuestro Colegio. Asimismo se recoge el mencionado Reglamento, con la finalidad de facilitar su uso a los compañeros. Esperamos que esta publicación sea de utilidad a los compañeros y agradeceremos vuestras sugerencias sobre materias que puedan ser objeto de estudio en los Cuadernos así como cualquier opinión que sirva para mejorarla. Coordinación de los Cuadernos: Valentín J. Sebastián Chena. Myriam Saiz Ortiz (Civil) Victoria Plazuelo Fernández (Civil/Mercantil) Elvira Pastor Palomar (Civil/Internacional) Fernando Bejerano Guerra (Penal). Eva Calderón López-Rey (Laboral) César Pinto Cañón (Contencioso-administrativo)

4 ÍNDICE 5 PROCESOS DE FAMILIA Y ELEMENTO EXTRANJERO: APLICACIÓN PRÁCTICA DEL REGLAMENTO (CE) 2201/2003 I. Introducción: El Reglamento (CE) 2201/ II. Competencia de los Tribunales españoles en materia de nulidad, separación y divorcio. 8 III. Competencia de los Tribunales españoles en materia de responsabilidad parental y sustracción internacional de menores. 10 IV. Reconocimiento e inscripción de sentencias. 13 V. Solicitud de declaración de ejecutoriedad de las resoluciones de responsabilidad parental. 17 VI. Fuerza ejecutiva de resoluciones relativas al derecho de visita y de determinadas resoluciones que ordenan la restitución del menor. 19 VII. Ámbito temporal de aplicación del Reglamento (CE) y disposiciones transitorias. 21 VIII. Ejemplos de fundamentación jurídica en las demandas con elemento extranjero. 23 IX. Texto del Reglamento (CE) 2201/ X. Anexos del Reglamento 58

5 6 I. INTRODUCCIÓN: EL REGLAMENTO (CE) 2201/2003 Flora Calvo Babío Abogada. Profesora de Derecho Internacional Privado de la U. Rey Juan Carlos I. Tradicionalmente, las crisis familiares con elemento internacional (localizado en la nacionalidad extranjera o la residencia habitual fuera de España de alguno de los miembros de la familia) se regulaban básicamente en materia de competencia, ley aplicable y reconocimiento a través de normas elaboradas por nuestro legislador interno. Hace no muchos años irrumpieron en este panorama las normas de fuente internacional concretadas en Convenios internacionales (bilaterales y multilaterales) y en instrumentos comunitarios como el reglamento o la directiva. Tales normas son de aplicación preferente a la ley interna española en virtud del artículo 96 de nuestra Constitución, los artículos: 21 y 85 LOPJ; 3 LEC 1/2000 y 951 LEC 1881, principalmente. Dentro de estos instrumentos internacionales, en cuestiones procesales relativas a crisis familiares y responsabilidad parental, prevalece sobre las demás normas, en virtud del principio de primacía comunitario, el Reglamento (CE) número 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003 relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones en materia patrimonial y de responsabilidad parental por el que se deroga el Reglamento (CE) núm. 1347/2000 (DOUE núm. L 338, de 23 de diciembre de 2003). ÁMBITO DE APLICACIÓN MATERIA Y TEMPORAL Este reglamento se aplica en todos los Estados miembros de la Unión Europa (a excepción de Dinamarca) desde el 1 de marzo de 2005, y posee un amplio ámbito

6 7 de aplicación material. Se ocupa de la nulidad, la separación o el divorcio y de numerosas medidas de protección de los menores dentro o fuera de una crisis matrimonial, de pareja o en los casos de desamparo. Algunas materias, sin embargo, están excluidas: las consecuencias patrimoniales del matrimonio, la filiación, la adopción, el nombre, la emancipación, los alimentos, los fideicomisos, las sucesiones y las medidas adoptadas a consecuencia de las infracciones penales cometidas por los menores. El funcionamiento de esta norma comunitaria difiere en materia de competencia y reconocimiento actuando como si se tratase de dos instrumentos diferentes aplicables a estas cuestiones. COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL En materia de competencia es preciso distinguir el tratamiento de las crisis matrimoniales y de la responsabilidad parental (criterio autónomo del reglamento que engloba numerosas cuestiones que afectan al menor y que están enumeradas en el artículo 1.2). La competencia de los Estados miembros en materia de crisis matrimonial se determina principalmente por el artículo 3 y se basa en el criterio de residencia habitual. De modo que se da cobertura judicial a residentes extranjeros en la Unión Europea aunque no sean comunitarios. Los criterios de atribución de competencia judicial internacional del reglamento son tan amplios que prácticamente han eliminado la aplicación del artículo 22 LOPJ, al ampliar alguno de sus criterios de atribución de competencia, incluyendo casi todos los restantes. La competencia en cuestiones de responsabilidad parental la poseerán como regla general (Art. 8) los tribunales del Estado Miembro en el que resida el menor. Esta regla general tendrá algunas excepciones (arts. 9, 10, 12, 13 y 15) que se aplicarán siempre que vayan en el interés superior del niño. RECONOCIMIENTO En materia de reconocimiento el instrumento comunitario se aplicará cuando la resolución sobre la materia incluida en él proviene de un Estado miembro y pretende reconocerse en otro Estado miembro. El reglamento viene provisto de una serie de formularios normalizados (anexos I, II, III y IV) traducidos a todos los idiomas oficiales comunitarios, que permiten la comunicación fluida entre las autoridades (fundamentalmente judiciales o registrales) de los Estados miembros. Esta norma (al igual que lo hacía el R. 1347/00 al que sustituye), permite reconocer directamente ante el registro las resoluciones acerca de crisis matrimoniales dictadas en los demás Estados miembros, sin tener que pasar previamente por el juzgado. Igualmente, se prescinde de toda necesidad de legalización y apostilla y se limita la traducción a los supuestos en los que así lo exija la autoridad ante la que se presente la solicitud de reconocimiento y/o ejecución. EJECUCIÓN Finalmente, el gran avance de este reglamento es la posibilidad de ejecución directa de determinadas resoluciones extranjeras (provenientes de un Estado miembro) que acuerden derechos de visita o la restitución de un menor. La ejecución directa implica que cuando alguna de estas resoluciones trate de ser directamente ejecutada, por ejemplo en España, el juez español ha de asumirla como propia, como dictada por un juez español, y despachar ejecución. A fin de facilitar la comprensión y aplicación de esta norma fundamental se adjuntan a continuación una serie de cuadros explicativos incidiendo en las cuestiones más habituales.

7 8 II. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ESPAÑOLES EN MATERIA DE NULIDAD, SEPARACIÓN Y DIVORCIO La determinación de la competencia de los tribunales españoles en materia de nulidad, separación o divorcio cuando alguno o los dos cónyuges posean nacionalidad o residencia en algún país extranjero se regula a partir del 1 de marzo de 2005 principalmente a través del Reglamento (CE) núm. 2201/2003 del Consejo de 27 de noviembre de 2003 relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) núm. 1347/2000. La competencia judicial internacional en materia de nulidad, separación, divorcio según este Reglamento es idéntica a la que estaba recogida en el Reglamento 1347/2000. En materia matrimonial este Reglamento se limita exclusivamente a las acciones relativas al vínculo, quedando excluidas las cuestiones patrimoniales (v. gr. Liquidación del régimen económico matrimonial). Su importancia reside en que se ha convertido en su ámbito de aplicación- en la norma esencial que determina la competencia de los Tribunales españoles (en virtud del principio de primacía comunitario y sus criterios de competencia muy amplios y de aplicación igualmente preferente) quedando la LOPJ en un plano totalmente residual tal y como se establece en el art. 7 del Reglamento: si de los artículos 3, 4 y 5 no se deduce competencia de ningún órgano jurisdiccional de un Estado miembro, la competencia se determinará, en cada Estado miembro con arreglo a las leyes de dicho Estado (en nuestro caso con arreglo a la LOPJ arts y 3). La consecuencia esencial es que los Tribunales españoles son competentes para conocer de muchos más supuestos de los que podían conocer con la LOPJ y que, si es de aplicación el Reglamento, las normas relativas a la sustanciación del proceso (v. gr. reconvención, conversión de la separación en divorcio, control de oficio de la competencia judicial internacional...etc) se regirán por lo establecido en el mismo y no por nuestra LEC.

8 9 SUPUESTOS EN LOS QUE SE APLICA EL REGLAMENTO DE BRUSELAS 2201/2003 Y LA LOPJ A LA COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ESPAÑOLES EN MATERIA DE NULIDAD SEPARACIÓN Y DIVORCIO REGLAMENTO DE BRUSELAS LOPJ Son competentes los tribunales españoles: si en España se encuentra la residencia habitual de los cónyuges (art. 3.1 a) o si en España se encuentra la última residencia habitual de los cónyuges cuando uno de ellos todavía resida allí (art a) o la residencia habitual del demandado (art 3. 1 a) o El art Establece el mismo criterio pero no se va a aplicar nunca por primacía del Reglamento 2201/03 El art establece el mismo criterio pero no se va a aplicar nunca por primacía del Reglamento 2201/03 en caso de demanda conjunta: la residencia habitual de uno de los cónyuges (art a) o La residencia habitual del demandante si ha residido allí al menos los seis meses inmediatamente anteriores a la presentación de la demanda y es nacional español (art.3.1 a) Serán también competentes los tribunales españoles si los cónyuges son ambos españoles cualquiera que sea su residencia (art b) El art establece que la competencia de los tribunales españoles cuando el demandante sea español y tenga su residencia habitual en España. Es decir este artículo sólo se aplicará en virtud de la competencia residual cuando el demandante español no lleve residiendo 6 meses en España en el momento de interponer la demanda: siempre que de los artículos 3 a 6 del Reglamento no resulte competente otro Estado miembro del mismo. El art establece la competencia de los tribunales españoles cuando ambos cónyuges sean españoles (se entiende cualquiera que sea su residencia) y siempre que promuevan su petición de mutuo acuerdo o uno con el consentimiento del otro. Este apartado no se va a aplicar nunca porque queda subsumido en el art. 3 1 b) del Reglamento que no exige mutuo acuerdo ni consentimiento. El artículo Establece que los Tribunales españoles serán competentes por sumisión de las partes (expresa o tácita). En este caso y, según lo establecido por el artículo 7.1. Reglamento de Bruselas II se admitirá este criterio de competencia únicamente cuando de los artículos 3, 4 y 5 del Reglamento no resulte que otro Estado miembro sería competente.

9 10 III. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ESPAÑOLES EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD PARENTAL Y SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES La determinación de la competencia de los tribunales españoles en materia de responsabilidad parental se regula principalmente a través del Reglamento (CE) núm. 2201/2003 del Consejo de 27 de noviembre de 2003 relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) núm. 1347/2000. El Reglamento recoge un concepto muy amplio y autónomo de lo que es la responsabilidad parental en su artículo 2.2 estableciendo que se refiere a: a) el derecho de custodia y al derecho de visita; b) a la tutela, la curatela y otras instituciones análogas; c) a la designación y las funciones de toda persona u organismo encargado de ocuparse de la persona o de los bienes del menor, de representarlo o de prestarle asistencia; d) el acogimiento del menor en una familia o en un establecimiento; e) a las medidas de protección del menor ligadas a la administración, conservación o disposición de sus bienes.

10 11 SUPUESTOS EN LOS QUE SE APLICA EL REGLAMENTO 2201/2003 O LA LOPJ A LA COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ESPAÑOLES EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD PARENTAL REGLAMENTO 2201/2003 LOPJ Son competentes los tribunales españoles: Cuando el menor resida habitualmente en España en el momento de la presentación de la demanda (art. 8). Los tribunales españoles serán igualmente competentes cuando el menor cambie legalmente de residencia de España a otro Estado miembro durante los tres meses siguientes: para modificar una resolución judicial sobre el derecho de visita dictada en España antes de que el menor hubiera cambiado de residencia, si el titular del derecho de vista con arreglo a la resolución judicial sobre el derecho de visita continúa residiendo habitualmente en España (art.9.1). Si el menor no reside en España pero reside en un Estado miembro, los tribunales españoles serán competentes para conocer de las cuestiones relativas a la responsabilidad parental sobre él si, según el Reglamento, son competentes para conocer de una separación, nulidad o divorcio y: a) al menos uno de los cónyuges ejerza la responsabilidad parental sobre el menor y, b) además, la competencia haya sido aceptada, inequívocamente, por los titulares de la responsabilidad parental y ello responda al interés superior del niño (art. 12.1). También los tribunales españoles serán competentes si el menor no tiene residencia habitual en España si: a) el menor domiciliado en un Estado miembro está estrechamente vinculado con España, lo que sucede si uno de los titulares de la responsabilidad parental tiene en España su residencia o porque el menor es nacional español y b), además, la competencia haya sido aceptada expresamente o de forma inequívoca por todas las partes en el procedimiento en el momento de presentar el asunto ante el órgano jurisdiccional y la competencia responda al interés superior del menor (art ). El art Establece el mismo criterio pero no se va a aplicar nunca por primacía del Reglamento 2201/2003. El artículo 22.3 LOPJ establece la competencia de los tribunales españoles en ese supuesto cuando el demandante sea español o tenga su residencia en España. Dicho precepto sólo se aplicará cuando el niño tenga su residencia en un Estado no parte del Reglamento. Fuera de los casos anteriores cuando no pueda determinarse la residencia habitual del menor serán competentes los tribunales españoles si el menor se encuentra en España (art. 13).

11 12 REGULACIÓN DE LA SUSTRACCIÓN DE MENORES Y EL EJERCICIO DEL DERECHO DE VISITAS EN EL REGLAMENTO COMPARACIÓN CON EL CONVENIO DE LA HAYA DE 1980 SOBRE ASPECTOS CIVILES DE LA SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES CONVENIO DE LA HAYA DE 1980 REGLAMENTO 2201/2003 Son competentes para conocer de la solicitud de restitución de un menor : bien la Autoridad Central del Estado de la residencia habitual del menor, bien la Autoridad Central de cualquier Estado contratante en el que se encuentre el menor (art. 8), o bien ante las autoridades judiciales o administrativas de los Estados contratantes (art. 30). La restitución del menor no se llevará a cabo si: 1.- si se inició el procedimiento de restitución después de un año de ser indebidamente trasladado el menor y queda demostrado que éste está integrado en su nuevo medio (art.12); 2.- si la persona o institución que tenía atribuida la guarda no la ejercía de modo efectivo o, posteriormente aceptó el traslado (art. 13 a); 3.- si la restitución puede causar un grave riesgo físico o psíquico al menor (13-b, 1º párrafo); y, por último, 4.- si el menor con suficiente madurez se opone a la restitución (art. 13 b, 2º párrafo). Tendrán competencia los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el que residía habitualmente el menor inmediatamente antes del traslado o retención, hasta que el menor haya adquirido residencia en otro Estado miembro (art. 10), el cauce aplicable a la restitución es, sin embargo, el establecido en el Convenio de la Haya de 1980 (art. 11 del reglamento) Se mantienen las excepciones a la restitución con los siguientes matices: a) se refuerza la audiencia al menor con suficiente madurez (art ) ; b) se impide que los órganos jurisdiccionales del Estado miembro al que haya sido trasladado el menor denieguen la restitución basándose en el artículo 13 b 1er párrafo del Convenio del 80, si se demuestra que se han tomado las medidas adecuadas para garantizar la protección del menor tras la restitución (art. 11.4); c) aún cuando se haya dictado una resolución de no restitución con arreglo a lo dispuesto en el artículo 13 del Convenio del 80, cualquier resolución judicial posterior que ordene la restitución del menor, dictada por un órgano jurisdiccional competente en virtud del presente Reglamento, será directamente ejecutiva y prevalecerá sobre la decisión de no restitución (art. 11.8). El órgano jurisdiccional que haya dictado una resolución de no restitución, transmitirá dicha resolución de inmediato al órgano jurisdiccional competente o a la autoridad central del Estado miembro en el que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención ilícitos el órgano jurisdiccional deberá recibir todos los documentos mencionados en el plazo de un mes a partir de la fecha de la resolución de no restitución (art. 11.6).

12 IV. RECONOCIMIENTO E INSCRIPCIÓN DE SENTENCIAS DE NULIDAD, SEPARACIÓN, DIVORCIO Y RESPONSABILIDAD PARENTAL. REGLAMENTO 2201/

13 14 Ambito material: El Reglamento se aplica a las resoluciones dictadas en un procedimiento civil relativo al divorcio, a la separación judicial y a la nulidad del matrimonio de los cónyuges; y a los procedimientos civiles relativos a la responsabilidad parental (art. 1). A las resoluciones extranjeras que fijen el importe de las costas relativas a los procesos sustanciados en virtud del Reglamento (art. 49) y a los documentos públicos con fuerza ejecutiva formalizados o registrados en un Estado miembro, así como los acuerdos entre las partes que tengan fuerza ejecutiva en el Estado miembro de origen (art.46). ÁMBITOS DE APLICACIÓN Ambito temporal: El Reglamento se aplica a partir del 1 de marzo de 2005 (art. 72) y afectará al reconocimiento de las acciones judiciales iniciadas o documentos públicos registrados o formalizados después de esa fecha. Se establecen una serie de disposiciones transitorias que afectan a las resoluciones iniciadas antes del Reglamento que permiten que, en algunos casos, se reconozcan a través del Reglamento (art. 64). Ambito espacial: el Reglamento se va a aplicar al reconocimiento de las resoluciones en las materias citadas que provengan de un Estado miembro del mismo. (Todos los Estados miembros de la Unión Europea salvo Dinamarca, art. 2.3). Las resoluciones dictadas en un Estado miembro serán reconocidas en los demás Estados miembros sin necesidad de recurrir a procedimiento alguno. En particular no ser requerirá ningún procedimiento para la actualización de los datos de un Estado miembro sobre la base de las resoluciones en materia de divorcio, separación judicial o nulidad del matrimonio dictadas en otro Estado miembro y con arreglo a la legislación de este último ya no admitan recurso (art ). Si se trata de reconocer una resolución en España y salvo que se trate de inscribir en el Registro Civil la solicitud se presentará ante el Juzgado de Primera Instancia competente territorialmente según las normas internas españolas (art. 955 LEC 1881) tal y como se expresa en el art del Reglamento. REQUISITOS PARA RECONOCER 1º) Una copia de la resolución que reúna los requisitos necesarios para determinar su autenticidad (art a) 2ª) Un certificado emitido por el órgano jurisdiccional o autoridad competente del Estado miembro requerido en el que se hubiere dictado una resolución que se expedirán conforme con el formulario que aparece en el anexo I, resoluciones en materia matrimonial o en el anexo II resoluciones en materia de responsabilidad parental (arts b y 39). 3ª) Si se trata de una resolución dictada en rebeldía, la parte que invocare el reconocimiento o solicitase la ejecución deberá presentar: a) el original o la copia auténtica del documento que acredite que se notificó correctamente la demanda o documento equivalente a la parte declarada en rebeldía; b) o bien cualquier documento que acredite de forma inequívoca que el demandado ha aceptado la resolución (37. 2). DOCUMENTOS De no presentarse los documentos mencionados, el órgano judicial podrá fijar un plazo para la presentación de los mismos, aceptar documentos equivalentes o dispensar de ellos si considerase que dispone de suficiente información. Si el órgano jurisdiccional lo exigiere, se presentará una traducción de los documentos. La traducción estará certificada por una persona habilitada a tal fin en uno de los Estados miembros (Art. 38)

14 15 CAUSAS DE DENEGACIÓN DEL RECONOCIMIENTO CAUSAS DE DENEGACIÓN DEL RECONOCIMIENTO NULIDAD, SEPARACIÓN Y DIVORCIO GUARDA Y CUSTODIA DE HIJOS COMUNES 1º) si el reconocimiento fuere contrario al orden público del Estado miembro requerido (art. 22 a) Porque, v. gr. supusiese discriminación para alguna de las partes. 2º) si se dictaren en rebeldía del demandado, cuando no se hubiese entregado o notificado al mismo el escrito de demanda o un documento equivalente de forma tal y con la suficiente antelación para que el demandado pueda organizar su defensa, a menos que conste de forma inequívoca que el demandado acepta la resolución (art. 22. b ). (Nótese que sólo impide el reconocimiento aquella rebeldía que es debida a un defecto de notificación, es decir, cuando la demanda no se recibió en tiempo o en forma, no se contempla aquí la rebeldía estratégica de modo que la ausencia voluntaria de un demandado en un procedimiento contra él no va a impedir el reconocimiento). En cualquier caso dicho motivo de denegación no podrá aplicarse v. gr. cuando la persona a la que no se le ha notificado que se estaba sustanciando un procedimiento en su contra se percata de que está divorciada y vuelve a contraer un nuevo matrimonio. 3º) si la resolución fuere inconciliable con otra dictada en un litigio entre las mismas partes en el Estado miembro requerido (Art. 22. c). 4º) si la resolución fuere inconciliable con otra dictada con anterioridad en otro Estado miembro o en un Estado no miembro en un litigio entre las mismas partes, cuando la primera resolución reúna las condiciones necesarias para su reconocimiento en el Estado miembro requerido (art. 22 d). 1º) si el reconocimiento fuere manifiestamente contrario al orden público del Estado miembro requerido, teniendo en cuenta el interés superior del niño (art. 23 a) 2º) cuando se dictare, a excepción de los casos de urgencia, sin haber dado al hijo la oportunidad de ser oído, violando principios fundamentales de procedimiento del Estado miembro requerido (art. 23 b) 3º) cuando se dictaren en rebeldía de la persona en cuestión, si no se hubiere entregado o notificado a dicha persona el escrito de demanda o un documento equivalente de forma tal y con la suficiente antelación para que pueda organizar la defensa, a menos que conste de manera inequívoca que acepta la resolución (art. 23 c). 4º) cuando a petición de cualquier persona que alegue que la resolución menoscaba el ejercicio de su responsabilidad parental, se dictaren sin que esta persona haya tenido la oportunidad de ser oída (art. 23 d) 5º) si la resolución fuere inconciliable con otra dictada posteriormente en relación con la responsabilidad parental en el Estado miembro requerido (art. 23 e). Este punto ha de ser matizado en el sentido de verificar cuando se inició el procedimiento, si en

15 16 CAUSAS DE DENEGACIÓN DEL RECONOCIMIENTO RECURSOS GUARDA Y CUSTODIA DE HIJOS COMUNES APELACIÓN CASACIÓN el Estado de requerido se inició posteriormente al del Estado de origen pero la resolución se dictó con anterioridad, dicha resolución, debería, igualmente, parar el reconocimiento. 6º) si la resolución fuere inconciliable con otra dictada posteriormente en relación con la responsabilidad parental en otro Estado miembro o en el Estado no miembro de residencia habitual del hijo, cuando la resolución dictada con posterioridad reúna las condiciones necesarias para su reconocimiento en el Estado miembro requerido (art. 23 f). 7ª) Si no se ha respetado el procedimiento previsto en el artículo 56, sobre acogimiento de menores (23 g). La decisión sobre la solicitud de reconocimiento o de no reconocimiento podrá ser recurrida, salvo en lo que se refiere a las resoluciones que gozan de ejecutividad directa, mediante el mismo procedimiento que las resoluciones de declaración de ejecutividad (art y 22 a 33). Sólo cabrá oponerse a la decisión dictada en España a través del recurso de Casación ante el Tribunal Supremo (art. 34).

16 17 V. SOLICITUD DE DECLARACIÓN DE EJECUTORIEDAD DE LAS RESOLUCIONES DE RESPONSABILIDAD PARENTAL DICTADAS EN EL MARCO DEL REGLAMENTO 2201/2003

17 18 RESOLUCIONES EJECUTIVAS (ART. 28) Las resoluciones dictadas en un Estado miembro sobre el ejercicio de la responsabilidad parental con respecto a un menor que fueren ejecutivas en dicho Estado miembro y hubieren sido notificadas o trasladadas, se ejecutarán en otro Estado miembro cuando, a instancia de cualquier parte interesada, se hayan declarado ejecutivas en este último Estado. COMPETENCIA TERRITORIAL DE LOS ÓRGANOS JUDICIALES (ART. 29) La solicitud de declaración de ejecutividad se presentará ante uno de los órganos judiciales recogidos en el art. 68 (en España ante el Juzgado de Primera Instancia). La competencia territorial se determinará por el lugar de residencia habitual de la persona contra la que se solicite la ejecución o por el lugar de la residencia habitual del menor o menores a quienes se refiera la solicitud. Cuando ninguno de los lugares de residencia a los que se refiere el párrafo primero se encuentre en el territorio, se determinará por el lugar de ejecución. PROCEDIMIENTO (ART. 30) Las modalidades de presentación de la solicitud se determinarán con arreglo a la legislación del Estado miembro requerido. RESOLUCIÓN DEL ÓRGANO JURISDICCIONAL Y NOTIFICACIÓN DE LA RESOLUCIÓN (ARTS. 31 Y 32) El órgano jurisdiccional ante el que se presente la solicitud se pronunciará en breve plazo. En esta fase del procedimiento no podrán presentar alegaciones ni el menor, ni la persona contra la cual se solicite la ejecución. En esta fase que es inaudita parte, será el órgano jurisdiccional el que decida si se deniega o no la ejecución basándose únicamente en los motivos previstos en los artículos 22, y 23 del Reglamento. No se podrá controlar la competencia del juez de origen (art. 24) ni se podrá revisar el fondo (art ). El funcionario público al que corresponda notificará de inmediato la resolución al solicitante de la ejecución de conformidad con las modalidades determinadas por la legislación del Estado miembro requerido La resolución sobre la solicitud de ejecutividad podrá ser recurrida por cualquiera de las partes y 3.-El recurso se presentará ante uno de los órganos jurisdiccionales indicados por los Estados miembros (En España la Audiencia Provincial) y se sustanciará según las normas que rigen el procedimiento contradictorio (En España, según se establece para el recurso de apelación). NOTA.- En la práctica se sigue el sistema procesal interno, se prepara e interpone ante el Juzgado cuya resolución se recurre. RECURSO (ART. 33) Si presentara el recurso el solicitante de la declaración de ejecutividad la parte contra la que se solicitare la ejecución será citada a comparecer ante el órgano jurisdiccional que conociere del recurso. En caso de incomparecencia se aplicarán las disposiciones del art. 18 (es decir, el órgano jurisdiccional suspenderá el procedimiento hasta que se tenga constancia de que dicha parte ha estado en condiciones de recibir, con suficiente antelación para defenderse, el escrito de demanda o documento equivalente o de que se han practicado todas las diligencias a tal fin) El recurso contra la declaración de ejecutividad deberá interponerse en el plazo de un mes a partir de la fecha de su notificación. Si la parte contra la que se solicitare la ejecución tuviera su residencia habitual en un Estado miembro distinto el plazo será de dos meses. APELACIÓN Y RECURSO ULTERIOR (ART. 34) Solo cabrá oponerse a la resolución dictada sobre el recurso mediante los procedimientos enumerados en la lista que cada Estado miembro ha de comunicar a la Comisión de conformidad con el artículo 68 (En España, recurso de casación ante el Tribunal Supremo).

18 19 VI. FUERZA EJECUTIVA EN EL REGLAMENTO 2201/2003 DE RESOLUCIONES RELATIVAS AL DERECHO DE VISITA Y DE DETERMINADAS RESOLUCIONES QUE ORDENAN LA RESTITUCIÓN DEL MENOR

19 20 ÁMBITO DE APLICACIÓN (ART. 40) DERECHO DE VISITA (ART. 41) RESTITUCIÓN DELMENOR (ART. 42) DOCUMENTOS (ART. 45) La fuerza ejecutiva directa sin necesidad de reconocimiento previo o declaración de ejecutividad se aplicará a las resoluciones que, dictadas en un Estado miembro se pretendan ejecutar en otro Estado Miembro que se refieran a: a) el derecho de visita o b) a la restitución de un menor, cuando existiendo una la resolución previa de no restitución con arreglo a lo dispuesto en el artículo 13 del Convenio de la Haya de 1980, se dicte resolución judicial posterior que ordene la restitución del menor, dictada por un órgano jurisdiccional competente en virtud del Reglamento 2201/2003. El derecho de vista, concedido en virtud de una resolución judicial ejecutiva dictada en un Estado miembro, será reconocida y tendrá fuerza ejecutiva en otro Estado miembro sin que se requiera ninguna declaración que le reconozca fuerza ejecutiva y sin que quepa impugnar su reconocimiento si la resolución ha sido certificada en el Estado miembro de origen, conforme se establece en el propio Reglamento. Para que se pueda expedir el certificado que permite la ejecución directa ha de quedar constancia que: el demandado, en caso de rebeldía, ha sido debidamente notificado; que se ha dado la posibilidad de audiencia a todas las partes afectadas y que se le ha dado al menor con suficiente juicio posibilidad de audiencia. La resolución que conceda la restitución de un menor será reconocida y tendrá fuerza ejecutiva en los demás Estados miembros sin necesidad de declaración de ejecución y sin que pueda impugnarse su reconocimiento si ha sido certificada en el Estado miembro de origen, conforme a lo que establece el propio Reglamento. Para que se pueda expedir el certificado que permite la ejecución directa ha de quedar constancia que: se ha dado a las partes y al menor, con suficiente juicio posibilidad de audiencia, y si la resolución se ha dictado en virtud del artículo 13 del Convenio de la Haya de 1980 que quede constancia de las razones y las pruebas que han fundamentado la resolución. En caso de que el órgano jurisdiccional o cualquier otra autoridad tome medidas para garantizar la protección del menor tras su restitución al Estado de su residencia habitual, el certificado precisará los pormenores de dichas medidas. La parte que invocare la ejecución de un resolución con fuerza ejecutiva directa deberá presentar: Una copia de dicha resolución que reúna los requisitos necesarios para determinar su autenticidad El certificado de los mencionados que corresponda y que aparecen como anexos en el Reglamento. Es importante tener en cuenta que cada uno de los certificados tiene sus propios requisitos de traducción que han de ser respetados para que el título ejecutivo pueda ser ejecutado de esta forma y con la máxima celeridad en el Estado requerido.

20 21 VII. ÁMBITO TEMPORAL DE APLICACIÓN DEL REGLAMENTO 2201/2003 Y DISPOSICIONES TRANSITORIAS

21 22 ÁMBITO DE APLICACIÓN TEMPORAL GENERAL DEL REGLAMENTO (ARTS. 64 Y 72) ACCIONES EJERCITADAS DURANTE LA VIGENCIA DEL REGLAMENTO 1347, CON RESOLUCIONES PRONUNCIADAS TRAS EL 1 DE MARZO DE 2005 (ART. 64.2) Lo dispuesto en el Reglamento será aplicable, en principio, solo a las acciones judiciales ejercitadas, a los documentos públicos con fuerza ejecutiva formalizados o registrados y a los acuerdos entre las partes celebrados con posterioridad a su entrada en vigor conforme a lo establecido por su artículo 72 (En este artículo se establece que el Reglamento entrará en vigor el 1 de agosto de 2004, pero que será aplicable a partir del 1 de marzo de 2005; siendo esta última fecha la que debe tomarse en cuenta). Las acciones que se iniciaron tras la entrada en vigor del Reglamento 1347/2000 (1 de marzo de 2001) pero que han dado lugar a una resolución dictada tras la entrada en aplicación del Reglamento 2201/2003, es decir, tras el 1 de marzo de 2005, se reconocerán, declararán ejecutables, o serán ejecutadas directamente, de acuerdo con el Reglamento 2201 si las normas de competencia se ajustasen a las recogidas, bien en el Reglamento 2001, o bien en el Reglamento EJEMPLO: Así si tras la entrada en vigor del Reglamento 1347 se inició en Francia, por un progenitor residente en París, un procedimiento de modificación de medidas sobre los derechos de visitas de unos menores, hijos suyos, que 20 días antes de iniciarse la acción tenían su residencia habitual en Francia, pero que la han trasladan legalmente a España, la sentencia que se dicte en Francia, tras el 1 de marzo de 2005, tendrá fuerza ejecutiva en España, aunque la modificación de medidas era un supuesto excluido del ámbito material del Reglamento 1347, porque las normas de competencia que ha utilizado el Juez francés para conocer del supuesto se ajustan a las recogidas en el artículo 9 del Reglamento 2201 y las sentencia se ha dictado tras la fecha de entrada en aplicación del Reglamento Las acciones que se iniciaron después de la Entrada en vigor del Reglamento 1347 y que fueron dictadas antes del 1 de marzo de 2005 se reconocerán y ejecutarán de acuerdo con lo establecido en el Reglamento 2201, pero sólo si se trata de resoluciones relativas a la separación judicial, nulidad matrimonial, divorcio o responsabilidad parental sobre hijos comunes dentro de la crisis matrimonial. ACCIONES EJERCITADAS Y DICTADAS DURANTE LA VIGENCIA DEL REGLAMENTO 1347 (ART. 64.3) ACCIONES INICIADAS ANTES DE LA ENTRADA EN VIGOR DEL REGLAMENTO 1347 PERO CON RESOLUCIONES PRONUNCIADAS TRAS EL 1 DE MARZO DE 2001 (ART. 64.4) EJEMPLO: Si se produce una vulneración de un derecho de visitas sobre los hijos comunes de un matrimonio acordadas en un sentencia de divorcio iniciada y dictada estando vigente el Reglamento 1347, perjudicando al progenitor que reside en Alemania y la sentencia, dictada en Alemania, tiene que ejecutarse en España lugar donde residen los menores, dicha sentencia será ejecutada directamente según lo establecido en el Reglamento Sin embargo, si se trata de la vulneración de un derecho de visitas acordado al padre del menor conviviente de hecho del otro progenitor, dicha sentencia no podrá ser directamente ejecutada en aplicación de las normas más privilegiadas del Reglamento 2201, sino que tendrá que ser reconocida según se establezca en el derecho interno o convencional de los Estados miembros (por ejemplo en España si la sentencia viene de Francia en virtud del Convenio bilateral de reconocimiento hispano-francés). En el supuesto de resoluciones sobre acciones iniciadas antes de la Entrada en vigor del Reglamento 1347 pero pronunciadas después de su entrada en vigor, se reconocerán por las disposiciones del 2201 siempre que se trate de resoluciones relativas a la separación judicial, la nulidad, el divorcio y la responsabilidad parental sobre los hijos comunes siempre que se hayan respetado las normas de competencia del R. 1347/00 o del R. 2201/03. Los ejemplos anteriores valen para este apartado con la salvedad de que aquí existirá un control de la competencia que en el anterior supuesto no estaba permitida.

22 23 VIII. EJEMPLOS DE FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA EN LAS DEMANDAS CON EL ELEMENTO EXTRANJERO PRIMER SUPUESTO Cónyuges de diferentes nacionalidades que residen en España que tienen hijos que también residen en España. Pueden ser, por ejemplo: Ecuatoriano y colombiana Francés y española Español y marroquí Deciden plantear la demanda de divorcio, de mutuo acuerdo o contenciosa ante el Juez español. FUNDAMENTOS DE DERECHO Jurisdicción y competencia judicial internacional a) Respecto al divorcio. Los Tribunales españoles serán competentes en virtud del art. 3 del Reglamento (CE) núm. 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia matrimonial y de responsabilidad parental por el que se deroga el Reglamento (CE) número 1347/2000 (DOUE núm. L 338, de 23 de diciembre de 2003) aplicable a todos los Estados miembros de la UE salvo a Dinamarca y en vigor en España desde el 1 de marzo de 2005 que establece: 1. En los asuntos relativos al divorcio, la separación judicial y la nulidad matrimonial, la competencia recaerá en los órganos jurisdiccionales del Estado Miembro : a) en cuyo territorio se encuentre: -la residencia habitual de los cónyuges. b) Relaciones paternofiliales. La competencia sobre las acciones para la atribución de la guarda y custodia tiene su base en lo previsto en el artículo 8.1, en relación con el artículo 2.7), ambos del Reglamento 2201/2003 CE citado. Serán competentes los tribunales españoles porque, según este artículo, tendrán competencia los tribunales del Estado miembro en el que tengan su residencia los menores, que en este supuesto, es España. c) Reclamación de alimentos. Los tribunales españoles serán competentes para conocer de la reclamación en virtud del artículo 5.2 del Reglamento (CE) número 44/2001, del Consejo, de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en mate-

23 24 ria civil y mercantil (DOCE núm. L. 012, de 16 de enero de 2001; corr. Errores, DOCE núm. L 307, de 24 de noviembre; DOCE núm. L 225, de 22 de agosto de 2002; modif. DOUE núm. L. 236, de 23 de septiembre de 2003). Aplicable en todos los Estados miembros desde el 1 de marzo de Dicho artículo 5.2 establece que en materia de alimentos, se podrá presentar la demanda si se tratare de una demanda incidental a una acción relativa al estado de las personas, ante el tribunal competente según la ley del foro para conocer de ésta. Como los Tribunales españoles son competentes para conocer de la crisis matrimonial, también lo son para conocer de las cuestiones alimenticias. Ley aplicable A) Crisis matrimonial y responsabilidad parental.- Al tratarse de un supuesto de matrimonio internacional por la diferente nacionalidad de las partes, la determinación de la ley aplicable a la separación y sus efectos será la establecida en el art CC: La separación y el divorcio se regirán por la ley nacional común de los cónyuges en el momento de la presentación de la demanda; a falta de nacionalidad común, por la ley de la residencia habitual común del matrimonio en dicho momento y, en defecto de ésta, por la ley de la última residencia habitual común del matrimonio si uno de los cónyuges aún reside habitualmente en dicho Estado.Como ambos cónyuges tienen nacionalidades diferentes y su residencia habitual en España en el momento de presentar la demanda la ley aplicable al divorcio y a las medidas sobre los menores será la ley española. B) Ley aplicable a la pensión alimenticia.- Al tratarse de un supuesto internacional la ley aplicable se va a determinar a través del Convenio sobre Ley aplicable a las obligaciones alimenticias, hecho en La Haya, el 2 de octubre de 1973 (BOE núm. 222, de 16 de septiembre de 1986). Se trata de un Convenio erga omnes, es decir que se aplica con independencia de cualquier condición de reciprocidad, incluso si se trata de una ley de un Estado no contratante (art. 3). Según el artículo 4 del Convenio, la ley aplicable será la ley interna de la residencia del acreedor de alimentos. Como los hijos también viven en España la Ley aplicable será, igualmente la española. NOTA.- En el caso de que el acreedor (hijo/s) y el deudor sean españoles y residan en territorio español se aplicará el Código Civil. SEGUNDO SUPUESTO Matrimonio formado por un español y una italiana que residían en Italia mientras duró su unión. Los cónyuges se han separado de hecho, el marido ha instalado su residencia en España y la esposa se ha quedado en Italia con los hijos. A los siete meses de residir sen España, el marido interpone ante nuestros tribunales demanda de divorcio en la que solicita que se le fijen unas visitas con respecto a los hijos y se le fije una pensión de alimentos a favor, igualmente, de los hijos. FUNDAMENTOS DE DERECHO Jurisdicción y competencia judicial internacional a) Respecto al divorcio. Los Tribunales españoles serán competentes en virtud del art. 3 del Reglamento (CE) núm. 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia matrimonial y de responsabilidad parental por el que se deroga el Reglamento (CE) número 1347/2000 (DOUE núm. L 338, de 23 de diciembre de 2003) aplicable a todos los Estados miembros de la UE salvo a Dinamarca y en vigor en España desde el 1 de marzo de 2005 que establece: 1. En los asuntos relativos al divorcio, la separación judicial y la nulidad matrimonial, la competencia recaerá en los órganos jurisdiccionales del Estado Miembro : a) en cuyo territorio se encuentre: a) la residencia habitual del demandante que haya residido allí al menos los seis meses inmediatamente anteriores a la presentación de la demanda y de que sea nacional del Estado miembro en cuestión o, en el caso del Reino Unido e Irlanda tenga ahí su domicile. Como el demandante es español y lleva viviendo en España más de seis meses, los tribunales españoles son competentes en virtud de este precepto. b) Relaciones paternofiliales. La competencia sobre las acciones para la atribución de la guarda y custodia tiene su base en lo previsto en el artículo12 del Reglamento 2201/2003 CE citado. Los hijos no residen en España pero, excepcionalmente, el Reglamento otorga, en virtud de este precepto, competencia a los tribunales que son competentes para conocer de la crisis de acuerdo con

24 25 lo establecido por el artículo 3 cuando: art a) al menos uno de los cónyuges ejerza la responsabilidad parental sobre el menor, y b) cuando la competencia de dichos órganos jurisdiccionales haya sido aceptada expresamente o de forma inequívoca por los cónyuges o por los titulares de la responsabilidad parental en el momento de someter el asunto ante el órgano jurisdiccional y responda al interés superior del menor. Como en este caso se cumplen todos estos requisitos, los tribunales españoles son competentes para conocer de las cuestiones relativas a la responsabilidad parental. Nota.-Es posible que en este caso se plantee una cuestión de competencia porque los tribunales españoles sólo serán competentes para conocer de las relaciones paternofiliales si la esposa se somete a la competencia del Juez español; la competencia para el divorcio y la cuestión alimenticia la sigue teniendo, sin embargo, el juez español, aunque la demandada haya excepcionado dicha competencia en materia de relaciones paternofiliales. c) Reclamación de alimentos. Los tribunales españoles serán competentes para conocer de la reclamación en virtud del artículo 5.2 del Reglamento (CE) número 44/2001, del Consejo, de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (DOCE núm. L. 012, de 16 de enero de 2001; corr. Errores, DOCE núm. L 307, de 24 de noviembre; DOCE núm. L 225, de 22 de agosto de 2002; modif. DOUE núm. L. 236, de 23 de septiembre de 2003). Aplicable en todos los Estados miembros desde el 1 de marzo de Dicho artículo 5.2 establece que en materia de alimentos, se podrá presentar la demanda, si se tratare de una demanda incidental a una acción relativa al estado de las personas, ante el tribunal competente según la ley del foro para conocer de ésta. Como los Tribunales españoles son competentes para conocer de la crisis matrimonial, también lo son para conocer de las cuestiones alimenticias. Ley aplicable C) Crisis matrimonial y responsabilidad parental.- Al tratarse de un supuesto de matrimonio internacional por la diferente nacionalidad de las partes, la determinación de la ley aplicable a la separación y sus efectos será la establecida en el art CC: La separación y el divorcio se regirán por la ley nacional común de los cónyuges en el momento de la presentación de la demanda; a falta de nacionalidad común, por la ley de la residencia habitual común del matrimonio en dicho momento y, en defecto de ésta, por la ley de la última residencia habitual común del matrimonio si uno de los cónyuges aún reside habitualmente en dicho Estado. Como la demanda no se ha presentado por los esposos de mutuo acuerdo o de uno con el consentimiento del otro, ambos cónyuges tienen nacionalidades diferentes y su última residencia habitual común ha sido Italia, residiendo allí todavía la mujer en el momento de presentar la demanda, la ley aplicable al divorcio y a las medidas personales sobre los menores será la ley italiana. Nota.- La aplicación de la ley extranjera designada por la norma de conflicto es imperativa para el juez pero la alegación y prueba del Derecho extranjero corresponde a las partes, sino lo hacen así puede ser que el juez aplique subsidiariamente el Derecho español o que, directamente, desestime la demanda. D) Ley aplicable a la pensión alimenticia.- Al tratarse de un supuesto internacional en razón de la residencia del acreedor y del deudor de alimentos en diferentes países la ley aplicable se va a determinar a través del Convenio sobre Ley aplicable a las obligaciones alimenticias, hecho en La Haya, el 2 de octubre de 1973 (BOE núm. 222, de 16 de septiembre de 1986). Se trata de un Convenio erga omnes, es decir que se aplica con independencia de cualquier condición de reciprocidad, incluso si se trata de una ley de un Estado no contratante (art. 3). Según el artículo 4 del Convenio, la ley aplicable será la ley interna de la residencia del acreedor de alimentos. Como los hijos también viven en Italia la Ley aplicable será, igualmente la italiana. TERCER SUPUESTO Matrimonio formado por dos marroquíes, casados civilmente ante autoridad española (forma no reconocida como válida en Marruecos). Tienen dos hijos. Ambos cónyuges residen en España, mientras que los hijos residen en Marruecos con la abuela materna. La mujer presenta en España una demanda de divorcio sin alegar causa (motivo de divorcio que no existe en Marruecos para las mujeres pero sí para los hombres) y solicita la guarda y custodia de los hijos y, a su vez le reclama a él una pensión de alimentos para los niños. FUNDAMENTOS DE DERECHO Jurisdicción y competencia judicial internacional a) Respecto al divorcio. Los Tribunales españoles serán competentes en virtud de l art. 3 del Reglamento (CE) núm. 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reco-

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