RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

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1 MINISTERIO DE HACIENDA Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS Recurso nº 516/2015 C. Valenciana 99/2015 Resolución nº 599/2015 RESOLUCIÓN DEL En Madrid, a 29 de junio de VISTO el recurso interpuesto por D. I. A. V., en representación de ASESORAMIENTO DE ESTUDIOS EN EL EXTRANJEROS, S.A. (ASTEX), contra su exclusión del procedimiento de contratación Servicio de realización del módulo de formación en centros de trabajo (FCT) en Irlanda, Gran Bretaña y Francia, para estudiantes de Formación Profesional mediante los programa de movilidad FCT EUROPA y ERASMUS +, en 2015, convocado por la Consellería de Educación, Cultura y Deporte de la Comunidad Valenciana, este Tribunal en sesión del día de la fecha ha adoptado la siguiente resolución: ANTECEDENTES DE HECHO Primero. La Consellería de Educación, Cultura y Deporte de la Generalitat Valenciana, convocó mediante anuncios publicados en el Diario Oficial de la Unión Europea de 11 de marzo de 2015, en el Boletín Oficial del Estado de 21 de marzo de 2015 y en el Diario Oficial de la Comunidad Valenciana de 23 de marzo de 2015, el inicio del procedimiento para la contratación del servicio de realización del módulo de formación en centros de trabajo (FCT) en Irlanda, Gran Bretaña y Francia, para estudiantes de Formación Profesional mediante los programa de movilidad FCT EUROPA y ERASMUS +, en Segundo. La licitación se ha desarrollado de conformidad con los trámites previstos en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, (en lo sucesivo TRLCSP) y demás legislación aplicable en materia de contratación. En relación con el curso del procedimiento, por su trascendencia para la resolución de este recurso se destaca que, tras la apertura de los sobres que contenían la documentación AVDA. GENERAL PERÓN 38, 8ª PLTA MADRID TEL: FAX:

2 2 administrativa y la documentación relativa a criterios ponderables en función de un juicio de valor (oferta técnica), la Mesa de Contratación se reunió el día 11 de mayo de 2015, haciéndose público en este acto el resultado de la valoración de las ofertas presentadas por las empresas, relativos a las proposiciones técnicas y cuya ponderación dependía de un juicio de valor. A continuación, por parte de la Mesa se procedió a la apertura de los sobres que contenían las proposiciones económicas, dándose lectura a los importes de las mismas, y comprobando en este acto la Mesa de contratación que la oferta realizada por la sociedad ASTEX, incluía el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido, acordado por este motivo, y de forma unánime, la exclusión de la misma del proceso de licitación, manifestando el acta los siguientes motivos: 1. De acuerdo con lo previsto en el Pliego de Cláusulas Administrativas que rige la licitación, la oferta no debe incluir el Impuesto sobre el Valor Añadido. 2. La licitadora no ha indicado como partida independiente el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido que deba ser repercutido, tal y como se exige en el artículo del vigente Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. 3. No es posible la determinación de la cuota de IVA aplicable, ya que la empresa manifiesta en su oferta estar sujeta al Régimen Especial de las Agencias de Viajes, y, en este régimen, la Base imponible del impuesto se determina sobre el margen bruto de la agencia. Para conocer dicho margen bruto es necesario determinar el importe efectivo, impuestos incluidos, de las entregas de bienes o prestaciones de servicios que, efectuadas por otros empresarios o profesionales, sean adquiridos por la agencia para su utilización en la realización del viaje y redunden directamente en beneficios del viajero (art. 145 uno de la Ley del IVA) y, dado que el servicio no ha sido prestado, resulta imposible su determinación en este momento. Tampoco resulta posible solicitar una aclaración a la licitadora sobre el importe del IVA que ha aplicado en su oferta ya que es conocedora de las ofertas del resto de licitadoras. Tercero. Acordada la exclusión de ASTEX, y siendo notificada esta decisión el 13 de mayo de 2015, esta mercantil ha interpuesto recurso frente a la misma el presente recurso

3 3 especial, solicitando la nulidad del acta de apertura del sobre número 3, de 11 de mayo de 2015, por la que se excluía a ASTEX del procedimiento de licitación, solicitando también la retroacción de las actuaciones hasta el momento mismo de la exclusión, y obligando al órgano de contratación a tomar en consideración y valorar la oferta económica de ASTEX y a continuar con el procedimiento. De acuerdo con lo previsto en el artículo 46.2 del TRLCSP, se solicitó por el Tribunal al órgano de contratación, la remisión del expediente, habiendo sido recibido acompañado del correspondiente informe de fecha 4 de junio de De conformidad también con el artículo 46.3 del mismo texto legal, se notificó el recurso a los demás licitadores del procedimiento para que en el plazo de cinco días hábiles formularan las alegaciones y presentaran los documentos que a su derecho convinieran, habiendo presentado las mismas la empresa VIAJES HALCÓN, S.A.U., el día 15 de junio de Cuarto. La Secretaria del Tribunal por delegación del mismo, en su reunión del día 8 de junio de 2015 resolvió conceder la medida provisional consistente en la suspender el procedimiento, de conformidad con lo establecido en el artículo 47.4 del TRLCSP, siendo la resolución del recurso la que acuerde el levantamiento. FUNDAMENTOS DE DERECHO. Primero. El presente recurso se interpone ante este Tribunal, que es competente para resolverlo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41.3 del TRLCSP, y en el Convenio de colaboración suscrito al efecto entre la Administración General del Estado y la Generalitat Valenciana el 22 de marzo de 2013, publicado en el Boletín Oficial del Estado del día 17 de abril de 2013 por Resolución de la Subsecretaría de 10 de abril de Segundo. La interposición se ha producido dentro del plazo legal del artículo 44 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. Tercero. El recurso se interpone contra el acuerdo de exclusión y adjudicación de un contrato de servicios de la categoría 24 del Anexo II del TRLCSP, cuyo valor estimado

4 4 asciende a ,22 euros (IVA no incluido), y por tanto susceptible este recurso especial en materia de contratación, conforme al artículo 40, apartados 1 b) y 2, del TRLCSP. Cuarto. El recurso ha sido interpuesto por persona legitimada para ello de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 42 del TRLCSP, al tratarse de un licitador que ha concurrido al procedimiento. Quinto. En cuanto al fondo de la cuestión planteada en el recurso, ésta se reduce esencialmente a resolver si fue correcta y ajustada a derecho la exclusión del licitador por no haber presentado su oferta en la forma indicada en el pliego de cláusulas administrativas particulares, por no haber expresado en su oferta el precio sin IVA (Impuesto sobre el Valor Añadido), el importe del IVA por separado, y habiendo por el contrario expresado sólo el importe total que incluía este impuesto, alegando para ello que, el régimen especial de tributación por IVA al que están sujetas las agencias de viaje impide hacerlo en la forma que prescriben los pliegos que han regido este proceso de contratación, y que como ahora veremos, también prescribe el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. Sexto. Para enfocar adecuadamente la cuestión planteada debe partirse de que tanto el TRLCSP como los pliegos del contrato establecen claramente la necesidad de que se haga constar en las ofertas económicas, de forma separada, el importe del IVA correspondiente a cada uno de los precios. En efecto, la cláusula del Pliego Tipo de cláusulas administrativas particulares, dispone: Proposición económica. El sobre 3 contendrá una sola proposición económica, salvo que en el apartado 6º del Cuadro de Características se admitan variantes o alternativas, expresada conforme al modelo que figura como Anexo I, entendiéndose a todos los efectos, que la propuesta económica comprende no sólo el precio del servicio, sino también el importe de todos los tributos que corresponda devengar por razón del presente contrato y, en particular, el Impuesto sobre el Valor Añadido que deberá indicarse como partida independiente), así como el porcentaje del IVA aplicado. ( ).

5 5 Los licitadores deberán expresar su oferta económica, tanto en letra como en número, con referencia siempre al presupuesto de licitación fijado por la Administración, prevaleciendo, en caso de cualquier contradicción, el precio sin IVA expresado en letra. Por su parte, el artículo 145 del TRLCSP, además de imponer también en su apartado primero la obligación de presentar las proposiciones ajustándose a lo previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares, establece en su apartado 5, que En la proposición deberá indicarse, como independiente, el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido que deba ser repercutido. No puede caber duda alguna por tanto, a la luz de los preceptos y cláusulas transcritos, de que el licitador estaba obligado a presentar su proposición en la forma y con arreglo al modelo indicado en los pliegos y, sobre todo, que debía indicar de forma separada e independiente del precio el importe del IVA aplicable al mismo, no siendo en ningún caso posible olvidar que los pliegos se configuran como lex contractus, y por tanto de imposible incumplimiento. En apoyo de su alegación relativa a la imposibilidad de señalar el IVA de su oferta, y por tanto tampoco poder presentar esta sin IVA invoca, como ya hemos expuesto la sujeción de esta empresa al régimen especial de las agencias de viajes, recogido en los artículos 141 a 147 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido. Sin embargo esta alegación decae, de forma sencilla y evidente, ante dos hechos debidamente acreditados en el expediente: el primero, que al procedimiento de licitación se han presentado otras agencias de viajes, concretamente la adjudicataria VIAJES HALCÓN, y ha presentado su oferta en la forma requerida en el pliego y conforme al Anexo que también se adjuntaba. El segundo hecho es que, consta en el expediente, aportado por el propio órgano de contratación, la propuesta de adjudicación que al año anterior se hizo a la empresa recurrente ALTEX, por el mismo órgano de contratación, del contrato similar al que ahora se licita, el de realización del módulo de formación en centros de trabajo (FCT) en Europa para estudiantes de F.P. en 2014, y en el que consta consignado el IVA de forma independiente

6 6 y separada, tal y como se exigía en el proceso actual (documento nº 37 del expediente administrativo). Además, en último lugar, señalar que siempre le hubiera cabido al recurrente la posibilidad de recurrir los pliegos en orden a solicitar la alteración de este requisito sobre la forma cómo presentar la oferta, a fin de haber obtenido una hipotética resolución que, de haber avalado su postura, le hubiera permitido presentar su oferta en la forma que lo realizó. Por tanto, del conjunto de lo expuesto, este Tribunal considera que procede la desestimación de este motivo de impugnación. Séptimo. Sin ánimo de ser exhaustivos, si quisiera este Tribunal además señalar que considera que la actuación del órgano de contratación, no permitiendo la subsanación de la oferta a fin de ser esta presentada en la forma exigida en los pliegos, fue ajustada a derecho. Sobre esta posible subsanación hemos constantemente reiterado, con fundamento en la jurisprudencia existente y lo manifestado por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, que la posibilidad de subsanación de defectos u omisiones prevista por el artículo 81.2 del Reglamento de Contratación se refiere exclusivamente a la documentación del artículo del TRLCSP, es decir, a la documentación administrativa o acreditativa del cumplimiento de los requisitos de personalidad y solvencia de los licitadores y ello además con un alcance limitado a la acreditación de la existencia de tales requisitos en el momento de finalización de los plazos de presentación de las solicitudes y no al cumplimiento posterior de tales requisitos. Como se indicó en la Resolución 147/2013 de este Tribunal, en relación con esta facultad de subsanación Se trata, por tanto, de una potestad otorgada al órgano de contratación para requerir la subsanación de los errores u omisiones que se aprecien en dicha documentación, pero no en la que se contenga en los sobres relativos a las ofertas técnica o económica propiamente dichas. Pero aún en el supuesto de que se entendiera que el precepto mencionado puede aplicarse por analogía también a la documentación relativa a la oferta, no debe perderse de vista que ésta exige, en todo caso, que tales errores u omisiones sean de carácter puramente formal o material, pues, de aceptarse subsanaciones que fueran más allá de errores u omisiones de

7 7 carácter fáctico, se estaría aceptando implícitamente la posibilidad de que las proposiciones fueran modificadas de forma sustancial después de haber sido presentadas. Esta misma posición es también la mantenida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el cual, en su sentencia de 29 de marzo de 2012, declaró que permitir que el poder adjudicador pida aclaraciones respecto de una oferta imprecisa o no ajustada a las especificaciones técnicas entrañaría el riesgo, si finalmente se aceptara la oferta de dicho candidato, de que el poder adjudicador había negociado confidencialmente la oferta en perjuicio de los demás candidatos y en violación del principio de igualdad de trato, y si bien el Tribunal no se opuso a que, excepcionalmente, los datos relativos a la oferta puedan corregirse o completarse de manera puntual para una mera aclaración o para subsanar errores materiales manifiestos, ello requeriría siempre que esa modificación no equivalga a proponer en realidad una nueva oferta, puesto que a fin de cuentas la falta de claridad de su oferta no es sino el resultado del incumplimiento de su deber de diligencia en la redacción de la misma, al que están sujetas de igual manera que los demás candidatos. Por todo lo anterior, VISTOS los preceptos legales de aplicación, ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA: Primero. Desestimar el recurso interpuesto por D. I. A. V., en representación de ASESORAMIENTO DE ESTUDIOS EN EL EXTRANJEROS, S.A. (ASTEX), contra su exclusión del procedimiento de contratación Servicio de realización del módulo de formación en centros de trabajo (FCT) en Irlanda, Gran Bretaña y Francia, para estudiantes de Formación Profesional mediante los programa de movilidad FCT EUROPA y ERASMUS +, en 2015, convocado por la Consellería de Educación, Cultura y Deporte de la Comunidad Valenciana, por ser ajustada a derecho. Segundo. Dejar sin efecto la suspensión del procedimiento.

8 8 Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1 k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

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