Tribunal Superior de Justicia. TSJ de Madrid, (Sala de lo Social, Sección 5ª) Sentencia num. 1065/2014 de 22 diciembre AS\2015\369

Transcripción

1 Tribunal Superior de Justicia TSJ de Madrid, (Sala de lo Social, Sección 5ª) Sentencia num. 1065/2014 de 22 diciembre AS\2015\369 PRESTACIONES POR INCAPACIDAD TEMPORAL: procede su reconocimiento a trabajadora que se somete a cirugía de reemplazo de prótesis mamarias por consejo médico ante el riesgo de rotura. Jurisdicción:Social Recurso de Suplicación 379/2014 Ponente:IIlma. Sra. María Begoña Hernani Fernández El TSJ desestima el recurso de suplicación interpuesto por la Mutua recurrente frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 14 de Madrid, de fecha , en autos promovidos sobre IT. Recurso nº 379/14 LO Tribunal Superior de Justicia de Madrid Sección nº 05 de lo Social Domicilio: C/ General Martínez Campos, Teléfono: Fax: NIG : /

2 Procedimiento Recurso de Suplicación 379/2014 ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 14 de Madrid Seguridad social 846/2012 Materia : Materias Seguridad Social Sentencia número: 1065 Ilmos. Sres D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU D./Dña. ALICIA CATALA PELLON En Madrid a veintidós de diciembre de dos mil catorce habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo de la Constitución Española (RCL 1978, 2836), EN NOMBRE DE S.M. EL REY Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL ha dictado la siguiente S E N T E N C I A En el Recurso de Suplicación 379/2014, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. CAROLINA ROMO ANDRES en nombre y representación de ASEPEYO, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROF. DE LA S.S. 151, contra la sentencia de fecha 4 de diciembre de 2013 dictada por el Juzgado de lo Social nº 14 de Madrid en sus autos número 846/2012, seguidos a instancia de D./Dña. Claudia frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, EL CORTE INGLES SA y ASEPEYO, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROF. DE LA S.S. 151, en reclamación por Materias Seguridad Social, siendo Magistrado Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado 2

3 Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente. SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: "1. DOÑA Claudia presta servicios por cuenta y bajo la dependencia de EL CORTE INGLÉS S.A. con una antigüedad de febrero de 2005, en el Grupo profesional de Profesionales, con un salario mensual de 2.066,25 euros con prorrata de pagas extra. 2. EL CORTE INGLÉS S.A. tiene concertada con la mutua ASEPEYO la cobertura de la incapacidad temporal por enfermedad común y accidente no laboral. 3. La demandante estuvo en situación de baja médica por contingencias comunes entre el 17 de mayo de 2012 y el 30 de mayo de 2012, con diagnóstico de "complicación implantes mamarios (A89). 4. El motivo de la anterior baja fue la retirada a la demandante de unas prótesis mamarias PIP, que le habían sido implantadas en La retirada de esas prótesis se realizó siguiendo el protocolo recomendado por la Sociedad Española de Cirugía Plástica, Reparadora y estética, para evitar las posibles complicaciones que se podían derivar de la posible rotura de las prótesis, que se ha producido con frecuencia, lo que producía en la demandante ansiedad e intranquilidad. 5. El 1 de junio de 2012 la mutua demandada denegó a la demandante el derecho al percibo de la prestación económica de incapacidad temporal por entender que no son financiables con cargo a la Seguridad Social o fondos asistenciales destinados a la asistencia aquéllos procedimientos diagnósticos, terapéuticos o quirúrgicos que no guarden relación con accidente, enfermedad o malformación congénita, no generándose la situación de incapacidad temporal que define el artículo de la Ley General de la Seguridad Social (RCL 1994, 1825), para lo que es requisito imprescindible que se encuentre recibiendo asistencia sanitaria de esa naturaleza. 6. Se ha agotado la vía administrativa. 7. La base reguladora asciende a 68,88 euros diarios". TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que, estimando la demanda interpuesta por DOÑA Claudia contra Instituto General de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, ASEPEYO y EL CORTE INGLÉS S.A., 1. Dejo sin efecto el acuerdo de la mutua demandada de 1 de junio de Condeno a EL CORTE INGLÉS S.A. abonar a la demandante la suma de 454,60 euros en concepto de prestación de incapacidad temporal. 3

4 3. Declaro a la mutua demandada responsable subsidiaria del pago de la anterior prestación. 4. Declaro la responsabilidad del Instituto General de la Seguridad Social en el pago de la anterior prestación en caso de insolvencia de la mutua. 5. Condeno a la Tesorería General de la Seguridad Social a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos". CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte ASEPEYO, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROF. DE LA S.S. 151, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por Dª Claudia. QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 09/05/2014, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma. SEXTO: Nombrado Magistrado Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 17/12/2014 para los actos de votación y fallo. A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO Frente a la sentencia de instancia que estima la demanda formulada en reclamación de prestación frente a la Seguridad Social, se alza en suplicación la representación letrada de Asepeyo, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social solicitando en un doble motivo la revisión de los hechos probados y el examen del derecho aplicado. Al amparo del art.193 b) LRJS (RCL 2011, 1845), solicita la recurrente la revisión de los hechos probados y en concreto se propone la modificación del hecho probado 4º añadiendo al mismo un párrafo con la siguiente redacción: "El motivo de la anterior baja fue la retirada a la demandante de unas prótesis mamarias PIP, que le habían sido implantadas en 2004, para sustituirlas por otras. El reemplazo de las prótesis se realizó en el Hospital Nuestra Señora del Rosario de Madrid, siguiendo el protocolo recomendado por la Sociedad Española de Cirugía Plástica, Reparadora y estética, para evitar las posibles complicaciones que se podían derivar de la posible rotura de las prótesis, que se ha producido con frecuencia, lo que producía en la demandante ansiedad e intranquilidad". La jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 4

5 1º. Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico. 2º. Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos. 3º. Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia. 4º. Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad. 5º. Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores. Sentado lo anterior, la modificación solicitada puede admitirse pues así se desprende de los documentos en que se apoya sin perjuicio de la trascendencia que tenga para la resolución del pleito. El relato de hechos probados queda de la forma expuesta. SEGUNDO Al amparo del art. 193 apartado c) LRJS, se denuncia la infracción por aplicación indebida del art LGSS (RCL 1994, 1825) en relación con la STS 5017/12 de 21 de febrero. Alega la que recurre que el Magistrado a quo considera, en base a la doctrina del Tribunal Supremo en sentencia de 21 de febrero de 2012 (RJ 2012, 8718), que la incapacidad temporal de la actora debe considerarse como una situación especial que sí generaría el derecho a la prestación económica del artículo 128 de la LGSS, al considerarlo como una complicación o patología que aparece como efecto secundario de la intervención de cirugía estética de 2004 libremente asumida por la paciente. Añade que no se discute si debe o no librarse una baja de IT, sino si el sistema debe sufragar (mediante el abono de la prestación) actos derivados de la mera voluntad de un beneficiario y no los producidos por un riesgo protegido por el sistema (accidente, enfermedad o malformación congénita). 5

6 Concluye que la decisión unilateral de la actora de realizarse el reemplazo de las prótesis obedece a un acto de pura conveniencia personal, ya que no está motivada por una rotura en sus prótesis PIP, que habría originado la necesidad de asistencia sanitaria y que por tanto se consideraría como una complicación o efecto secundario derivado de la primera intervención por lo que se encuadraría en el artículo 128LGSS, y que prueba de ello es el informe quirúrgico de alta, en el que no se aprecia rotura alguna o defecto en las prótesis que se le retiran. Sin embargo frente a lo dicho por la recurrente sobre que la decisión unilateral de la actora de realizarse el reemplazo de las prótesis obedece a un acto de pura conveniencia personal y que no puede, por tanto declararse la intervención realizada a la Sra. Claudia como una medida dirigida a evitar un riesgo para su salud, ya que el fin último perseguido por la trabajadora no era de prevención de riesgos que eventualmente pudieran devenir de las prótesis PIP, sino meramente estético, dado que en el mismo acto de la explantación de dichas prótesis, la trabajadora opta por la implantación de unas nuevas, insistiendo con ello en la finalidad estética de la invención en contra de la finalidad preventiva, esta Sala hace suya la fundamentación jurídica de la sentencia cuando dice: "...pues si bien es cierto que la demandante se implantó unas prótesis mamarias en 2004, la retirada de las mismas, que es lo que ahora nos interesa, no tiene una finalidad estética, sino preventiva, según consejo médico acreditado con el folio 29, para evitar las complicaciones derivadas de una posible rotura, que en este tipo de implantes se ha producido con frecuencia. En otras palabras, no estamos ante una operación dirigida a mejorar el aspecto físico de la demandante, sino ante una medida dirigida a evitar un riesgo para su salud, que es algo muy distinto". Lo expuesto nos lleva, previa desestimación del recurso a confirmar la sentencia de instancia en su integridad. VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación, F A L L A M O S Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por ASEPEYO MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151 contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 14 de los de Madrid, de fecha 4 de diciembre de 2013 en virtud de demanda formulada por Dª Claudia contra la recurrente, el Corte Inglés S.A., Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, en materia de seguridad social, y confirmamos la sentencia de instancia en su integridad. Sin costas. Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala. Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales. Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia. 6

7 MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS (RCL 2011, 1845), y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art L.R.J.S ). Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo "observaciones o concepto de la transferencia", se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala. Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala. Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 12/1/15 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe. 7

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