EL CONTROL JUDICIAL DE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS

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1 EL CONTROL JUDICIAL DE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS (LA CORRECCIÓN POR LOS TRIBUNALES DEL ABUSO EN LAS CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN) SERGIO LLEBARÍA SAMPER Barcelona, diciembre de

2 PRESENTACIÓN A LA SEGUNDA EDICIÓN Terminaba la presentación que anunciaba mi anterior trabajo (el primero) sobre el control judicial de las cláusulas abusivas, advirtiendo del riesgo de vigencia que corría el mismo, al basarse en esencia en la doctrina que venían aplicando nuestros tribunales cuando se enfrentaban a la interpretación y licitud de las condiciones contenidas en un contrato de adhesión. Y es que el incesante devenir del tiempo convierte en imparable el continuo surgir de conflictos cuyo origen no es otro que una relación contractual de consumo. El conflicto, a veces por cotidiano, no puede pasarse por alto, no puede trivializarse. Pero mucho menos autoriza a desatenderlo cuando la normativa en esta materia es, por un lado, novedosa o reciente, y, por el otro, frecuentemente encajonada en el cabal desarrollo y adaptación de la correspondiente directiva comunitaria. Su vertiginosa aplicación al caso concreto puede atrapar al operador jurídico (y más a quien no lo es) en la precipitación, en la duda e, incluso, en el desconocimiento. Ante este posible panorama, ya no se trata de entrada de proteger más y mejor al consumidor, sino de tutelar a todos ante el efectivo y sensato resolver jurídico. Este trabajo, que ahora se presenta actualizado (con el desfase estructural inevitable impuesto por las fuentes de información accesibles), sigue intentado responder a los objetivos que lo vieron nacer ahora hace dos años: seleccionar, ordenar y comentar las resoluciones de nuestras Audiencias Provinciales, Tribunal Supremo y Dirección General de los Registros y del Notariado (excepcionalmente alguna de algún Juzgado de Primera Instancia) sobre cláusulas abusivas en la contratación con consumidores y usuarios. No se rechaza la inclusión de lo que podrían calificarse como prácticas abusivas, es decir, comportamientos o pretensiones del profesional o empresario que no encuentran su adecuada justificación en las exigencias de la buena fe contractual y que, en consecuencia, se rechazan sin hallar amparo alguno. En fin, sólo precisar que esta actualización del trabajo inicial ha pretendido respetar la estructura originaria, pero sin perjuicio de que la inevitable ampliación de contenido que supone toda actualización haya provocado -como se observará- una ampliación a su vez de apartados y epígrafes, que responden así a una más cómoda búsqueda y ágil localización de la casuística concreta. 2

3 PRESENTACIÓN El presente trabajo se ha desarrollado en cumplimiento de una ayuda otorgada por el Institut Català del Consum (Generalitat de Catalunya), según resolución de fecha 20 de agosto de Los primeros agradecimientos, por supuesto, a dicha institución, que ha hecho posible invertir tiempo y esfuerzo en la ordenación sistemática de una materia cuya conflictividad real aparece sembrada de forma dispersa, casuística, e incluso desordenada. La percepción del consumidor o usuario como parte contratante, como posición ineludible para la adquisición de bienes y servicios, ha venido reforzada a través de una normativa especial que trata, como se sabe, de garantizar que la posición de contratante débil que ocupa no suponga un detrimento serio de sus intereses. Un equilibrio legal que contrarresta, se dice, un potencial desequilibrio social y económico. Los contratos de adhesión, con condiciones generales y/o particulares, es el instrumento negocial utilizado en las relaciones entre profesionales y consumidores. No es, desde luego, un instrumento perverso, abusivo ni inicuo. Es el instrumento, hoy por hoy, más adecuado para favorecer aquel tipo de relaciones. Otra cosa es que la unilateralidad de estos contratos -predispuestos por el profesional- pueda sucumbir a la tentación de favorecer injustificadamente la posición de este último, ya sea consciente o inconscientemente. Para corregirlo o evitarlo, nuestras leyes han instaurado un sistema de control que pasa por un triple filtro, para de esta forma depurar la licitud del contenido del contrato de adhesión suscrito por el consumidor. Me refiero a los filtros de inclusión o incorporación, de interpretación, y de contenido o validez. El primero de ellos pretende reforzar algo esencial en la teoría general de todo contrato: la prestación por el consumidor de un consentimiento libre y consciente. Esto supone que se rechazan aquellas cláusulas o condiciones que el consumidor no ha tenido oportunidad de conocer, o que no son claras, sencillas ni concretas; en suma, carentes de un mínimo de comprensión e inteligencia. El filtro de interpretación, a continuación, procederá respecto de aquellas cláusulas que han superado el anterior (y por tanto son contrato). Su objetivo es sencillo: averiguar el verdadero sentido y alcance de tales cláusulas. Y, por último, el filtro de contenido supone un juicio mental y valorativo sobre las cláusulas rectamente interpretadas, para saber si merecen o no ser tachadas de nulidad por considerarlas abusivas para el consumidor. 3

4 Hasta hace poco (exactamente hasta la entrada en vigor de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, en donde el panorama podría cambiar algo), la declaración de nulidad por abuso ha quedado a la discrecionalidad de los jueces y tribunales. Esta encomiable función ha arrojado un balance que podría caracterizarse por: 1º. La variedad de criterios y, por tanto, de doctrina forjada al amparo de las constantes resoluciones de los órganos judiciales así como de la Dirección General de los Registros y del Notariado. Esta variedad de criterios presenta un mosaico heterogéneo: frente al mantenimiento de criterios constantes, pocas veces unánimes, nos encontramos con razonamientos y decisiones realmente opuestas. Y natural es que así sea, por más que algún particular pueda no comprenderlo y hasta sentirse discriminado ante la disparidad de criterios, pues los juzgadores no hacen si no aplicar al caso concreto conceptos generales, vagos y abstractos, pues la declaración de abuso de una cláusula exige estimarla contraria a la buena fe y al justo equilibrio de las prestaciones, términos bastante imprecisos. Y la aplicación concreta de conceptos abstractos, nunca puede ser rígida, clónica ni uniforme. 2º. La prolífica función desempeñada aquí por las primeras instancias de nuestra jurisdicción civil: Juzgados de Primera Instancia y Audiencias Provinciales. En efecto, la naturaleza del conflicto provoca que la mayor parte de ellos muera en la segunda instancia, esto es, en la Audiencia. Y teniendo presente que cada una dispone de sus correspondientes salas y secciones, fácilmente se comprenderá que la cantidad de resoluciones judiciales constituyen una fuente inestimable de riqueza argumental y decisoria. Por qué un trabajo sobre el control judicial de las cláusulas abusivas? A estas alturas su justificación no me parece difícil. De los tres filtros antes enumerados, el de contenido me parece, sino el más esencial, sí al menos el más traumático. Tanto es así que, en la mayor de las veces, la patología de un contrato de adhesión es arrastrada por la fuerza centrífuga de la lucha ante el abuso, olvidando que previamente se activan los filtros de inclusión y de interpretación, acaso suficientes para resolver aquella patología denunciada. Además, al ser precisamente el control del abuso el tercer y último filtro, centrarse en él permite la licencia, sin grandes excusas, de ascender al examen de los otros dos filtros anteriores, ganando así una visión panorámica de la defensa del consumidor. La dispersa casuística de los pronunciamientos judiciales también es buen motivo para justificar este trabajo. Piénsese, sin mayores explicaciones, que toda selección y ordenación, allí donde no existe, es ya por sí sola productiva. Ese ha sido el propósito del trabajo que presento: cómo nuestro jueces y tribunales (y la citada Dirección General) han aplicado el concepto de abuso en las condiciones y cláusulas de un contrato de adhesión celebrado con consumidores y usuarios. La estructura y exposición es, para facilitar su manejo, sistemática: se avanza por materias, y cada problema concreto representado por una determinada cláusula o condición, recibe su apartado correspondiente para un mejor tratamiento individualizado (destacado con un ). Dicho tratamiento se divide en tres partes. La primera [A], exponiendo la cláusula o el problema en concreto. La segunda [B], refiriendo la/s resolución/es judicial/es que han conocido y se han pronunciado sobre la cuestión. Se ha procurado, para facilitar su búsqueda, incluir la referencia de la revista especializada en 4

5 que cada resolución ha sido publicada. Y la tercera [C], conteniendo reflexiones y comentarios personales sobre el problema suscitado y su resolución o tratamiento, con el propósito de aportar datos suficientes para una más profunda reflexión del problema, a veces demasiado encorsetado por la estrecha información judicial a la que se tiene acceso. Nada más que añadir, tan sólo precisar que la búsqueda de sentencias y resoluciones llegó hasta finales de Y es que el riesgo aquí consiste en que, sin actualización, no se vende historia, sino obsolescencia. 5

6 ABREVIATURAS AAP : Auto de Audiencia Provincial (AA en plural). : Revista Actualidad Civil (Audiencias). AP : Revista Audiencias Provinciales. ArCiv : Revista Aranzadi Civil. CC : Código Civil. CCO : Código de Comercio. CDCC : Compilació de Dret Civil de Catalunya. EC : Revista Estudios sobre Consumo. LCC : Ley de Crédito al Consumo. LCGC : Ley de Condiciones Generales de la Contratación. LCS : Ley de Contrato de Seguro. LEC : Ley de Enjuiciamiento Civil. LGDCU : Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. LH : Ley Hipotecaria. RDGRN : Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado. RGD : Revista General de Derecho. RH : Reglamento Hipotecario. RJC : Revista Jurídica de Catalunya. RJCM : Revista Jurídica de Castilla-La Mancha. SAP : Sentencia de Audiencia Provincial. STC : Sentencia del Tribunal Constitucional. STS : Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª). Trib : Revista Tribunal. * Las referencias que aparecen en la cita de revistas obedecen primero, en algún caso, al número o año de publicación de la revista. A veces se omite, pues el año coincide con el de la resolución que se expone. A continuación se identifica la resolución o sentencia, bien con el número clasificador de la propia revista, bien, en su defecto, con el número de página en la que se inicia. A veces figura, tras ellos y separados por una /, el año de la revista, pero sólo cuando éste es distinto al año de la propia sentencia o resolución. Si ésta ha sido localizada en distintas revistas, se ha procurado incluir la cita de todas ellas. 6

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8 I. PRESUPUESTOS PARA LA IMPUGNACIÓN DE CLÁUSULAS ABUSIVAS 1. UN CONTRATO DE ADHESIÓN CON CONDICIONES GENERALES 1. El vendedor de enciclopedias. A) EL CONTRATO: Contrato de compraventa de libros por el precio de ptas., a pagar en veintidós plazos, y suscrito en documento privado entre Ediciones Océano Éxito, S.A., como vendedora, y una particular como compradora, que rellenó a mano un impreso redactado y facilitado por la vendedora. El Tribunal Supremo no dudó en calificarlo como contrato de adhesión, entendiendo por tal: aquel en que la esencia del mismo, y sus cláusulas han sido predispuestas por una parte e impuestas a la otra, sin que ésta tenga posibilidad de negociarlas, hacer contraofertas ni modificarlas, sino simplemente aceptar o no; se mantiene la libertad de contratar (libertad de celebrar o no el contrato) pero no la libertad contractual (libertad de ambas partes, no de una sola, de establecer las cláusulas que acepten mutuamente). No se discute la validez del contrato de adhesión, inherente a la realidad actual, pero sí es indudable su control legal u judicial para evitar que una de las partes sufra perjuicios que no deben tolerarse en Derecho (STS 5 de julio de 1997 [RJA. 6151]). Cfr. art. 3 Directiva 93/13, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, arts. 10 y 10 bis LGDCU, y art. 1 LCGC (que desarrolla y transpone aquella Directiva). Debe precisarse que esa ausencia de libertad contractual que invoca la sentencia, no debe interpretarse como una pérdida significativa de la libertad de todo consumidor y usuario en el campo negocial de adquisición de bienes y servicios, sino como un rasgo que caracteriza la moderna 8

9 contratación de los mismos, en donde el consumidor es el primer interesado en no negociar personal y pormenorizadamente un contrato que no está en condiciones de hacerlo, porque: 1º. Lo que le interesa, en los más de los casos, es el objeto que contrata (cantidad, calidad) y el precio que a cambio debe pagar. 2º. Ni sabe ni tiene tiempo para discutir las demás cláusulas contractuales. 3º. La colectivización del contrato que firma, a través de su generalización en masa, significa una extensión homogénea de la buena o mala calidad de dicho contrato, y, por tanto, que dicho riesgo sea soportado por todos y así compartido con otros consumidores. Personalizar el contrato significaría individualizar el riesgo a favor o en contra de aquella calidad. 2. Revisar los ascensores. A) OTRO CONTRATO: Se trata de un contrato de mantenimiento de ascensores suscrito por una Comunidad de propietarios sobre la base de un documento elaborado unilateralmente por la empresa de servicios en cuestión. Se establece una duración mínima de 10 años, a contar desde el 1 de diciembre de 1987, y la Comunidad opta por rescindirlo el 26 de julio de La SAP de Málaga, 19 de marzo de 1998 (ArCiv. 617), transcribe literalmente el mismo párrafo utilizado por la STS que se acaba de citar para el caso anterior. No obstante la SAP de Toledo, 1 de octubre de 1999 (RGD. 667, p. 5487), advierte que: [ ] la calificación de un contrato, como de adhesión, no implica, automáticamente, que el convenio (o alguna de sus cláusulas) sea nulo, sino que habrá que considerar, en cada caso, el contenido denunciado, y, en consecuencia, llegar a la conclusión, no soslayable, acerca de la voluntariedad, o no, con que ambas partes formalizaron su acuerdo. Idem al supuesto anterior. En cuanto a la advertencia de la segunda sentencia, que por otra parte suele encontrarse en multitud de ellas, es de perogrullo, pues lo contrario supondría vetar la licitud de los contratos predispuestos unilateralmente. 3. Compraventa de vivienda. 9

10 Promotoras Inmobiliarias Agrupadas, S.A. reconoció que para simplificar y facilitar el proceso negociador, e, incluso por razones de imagen empresarial, solía utilizar su propio modelo de contrato de compraventa. Pero resultó probado que en este concreto caso dicho modelo sufrió modificaciones diversas fruto de las conversaciones con el cliente. Podía seguir manteniéndose la naturaleza de contrato de adhesión? La STS 27 de julio de 1999 (RJA. 6578) resolvió que, al quedar obviada la nota de imposición negocial, quedaba también desnaturalizada la calificación de contrato de adhesión. Poco que objetar, sobre si (como parece intuirse) fue el contrato en su totalidad objeto de negociación y modificación entre las partes. Porque en otro caso piénsese que el art. 1.2 de la Ley de Condiciones Generales de 13 de abril de 1998 dispone que [e]l hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión. 4. Contratos normados: un contrato de seguro. En un contrato de seguro colectivo agrario combinado de pedrisco e incendio, se incluía la siguiente cláusula en su condicionado: Para el riesgo de pedrisco se establece un período de carencia de 6 días completos contados desde las 24 horas del día de entrada en vigor de la Póliza. Por la razón que ahora no viene al caso, la cláusula fue impugnada por entender era abusiva según la LGDCU. Pero no puede olvidarse que dicha cláusula no hacía más que reproducir el texto aprobado por la Orden Ministerial de 25 de marzo de 1992, por lo cual la SAP de Zaragoza, 15 de abril de 1994 (ArCiv. 628), sostuvo que las técnicas de control previstas en la LGDCU [ ] en cambio no son aplicables a los contratos normados pues tal abuso de la desigualdad contractual queda absolutamente excluido por el hecho de que las cláusulas contractuales sean redactadas por el legislador que las impone, como se ha dicho, a ambas partes contratantes con carácter imperativo [ ]. 10

11 En el mismo sentido vid. STS 16 de diciembre de 1998 (RJA. 9640) respecto de un seguro agrario, defendiendo la tesis según la cual al tratarse de un contrato reglado por la Administración, de contenido forzoso, no es por ello un contrato de adhesión. Sobre esta cuestión vid. la STC 71/1982, de 30 de noviembre. 2. QUE EL ADHERENTE SEA UN CONSUMIDOR O USUARIO 5. El requisito de la inevitabilidad. A) EL CONTRATO: Los supuestos aquí examinados tratan de casos parecidos: un usuario apertura distintas cuentas corrientes, en poco tiempo, y con distintas entidades bancarias. Más tarde trata de impugnar, por abusivo, parte de su contenido de alguno de los contratos suscritos. El problema que se plantea consiste en saber el alcance del requisito legal de la inevitabilidad, es decir, que el contrato predispuesto no haya podido ser evitado por el consumidor o usuario. Las distintas sentencias han tendido, en este orden, a comparar lo dispuesto por la Directiva 93/13 y la LGDCU. La primera exige que el consumidor no haya podido influir sobre su contenido (art. 3.2), y la segunda se refiere a que su aplicación no puede evitar el consumidor o usuario, siempre que quiera obtener el bien o servicio de que se trate. La STS 20 de noviembre de 1996 (RJA. 8371) dispone no ser suficiente, para el Derecho español, que el consumidor o usuario no haya podido influir sobre el contenido de la cláusula, se le exige que no haya podido eludir su aplicación, en otras palabras, no una actitud meramente pasiva. La LGDCU se muestra así más restrictiva, no basta que existan cláusulas prerredactadas unilateralmente [ ]. Confirman este parecer la STS 31 de enero de 1998 (RJA. 121) y la SAP de Córdoba, 4 de marzo de 1998 (ArCiv. 409). Las diferencias semánticas apuntadas por esta línea jurisprudencial son de una enorme sutilidad en la práctica. Estará obligado el consumidor a investigar todo el mercado para detectar si existe algún profesional o empresario que no utiliza una 11

12 cláusula similar, lo que supondría poder eludir su aplicación por contar con la posibilidad de contratar con alguien que no la utiliza? Piénsese, además, que el criterio seguido por la reciente LCGC es el totalmente opuesto, nada restrictivo, pues ha suprimido de su texto la exigencia expresa del requisito de la inevitabilidad (cfr. su art. 1, y la reforma que introduce en la LGDCU, arts. 10 y 10 bis). Basta y es suficiente, pues, con la imposición unilateral de las condiciones contractuales, que es concepto antagónico al de negociación individual de las mismas. 6. Consumidor o usuario como destinatario final. A) EL CONTRATO: Estamos aquí ante una diversidad de contratos en cuanto a su naturaleza, finalidad y objeto. Lo trascendente es que presentan dos caracteres en común. Por un lado, quien ofrece el bien o el servicio, no hay duda, es una empresario o profesional que lo hace en el ejercicio de su actividad habitual. Y, por el otro lado, quien recibe ese bien o servicio no suele ser un particular, una persona física, sino que se trata, bien de una sociedad (normalmente mercantil), bien de un particular que actúa en el ejercicio de su profesión. Veamos los casos juzgados. El contrato que ha dado lugar a mayor numerosos de sentencias ha sido el de leasing o arrendamiento financiero, en donde el arrendatario, persona física o jurídica, no destina el bien a un uso personal, familiar o doméstico, sino más bien a una actividad empresarial o profesional, lo que impide considerarlo como el destinatario final de dicho bien. Destacan en este sentido la STS 17 de marzo de 1998 (RJA. 1351), y las SSAP de Lleida, 4 de mayo de ), de Sevilla, 18 de julio de 1995 (RGD , p ), y 30 de octubre de 1996 (ArCiv. 2047), y de Madrid, 3 de diciembre de 1996 (RGD. 631, p. 4514). Con declaraciones peligrosamente escuetas se ha llegado a afirmar que el contrato de crédito pactado en póliza mercantil no es, en puridad, un contrato de adhesión (SSTS 4 de diciembre de 1996 [RJA. 9045], y 4 de marzo de 1998 [RJA. 409]). Más explícitas son, en este sentido, otras resoluciones. Por ejemplo la SAP de Baleares, 23 de enero de 1995 (ArCiv. 176), que consideró que la entidad prestataria de un préstamo bancario hipotecario (una sociedad anónima) no podía ser considerada como consumidor o usuario, pues el objeto del préstamo se empleó o integró en un proceso empresarial, comercial o profesional. Hay otros ejemplos menos discutibles. Así un contrato de compraventa de un piso futuro, a construir sobre un solar, en el que acaba demostrándose que tanto vendedor como comprador pertenecían a una misma entidad promotora de la construcción, por lo que: los pactos y condiciones que se estipularon lo fue en plano de igualdad entre las partes, sin que existiera ninguna situación de privilegio o monopolio para cualquiera de ellos [ ], 12

13 lleva a la conclusión de que el comprador carece de la condición de consumidor, y el contrato de contrato de adhesión con condiciones generales (SAP de Jaén, 10 de marzo de 1997 [ArCiv. 459]). Algo parecido sucedió con un contrato de mantenimiento de ascensores entre Zardoya Otis, S.A., y Villa San Carlos, S.A., en el ejercicio de sus respectivas actividades comerciales, impide considerar a esta última como consumidor (SAP de Baleares, 25 de abril de ]). O un contrato de distribución en exclusiva con suministro por el concedente de los hornos, en el que los distribuidores no pueden ser considerados como consumidores (SAP de Barcelona, 13 de abril de 1998 [ArCiv. 873]). O un contrato de suministro de energía eléctrica, en el Iberdrola, S.A. se compromete a dicho suministro con Metales Ampe, S.A., y en donde se expresa que esta última es una empresa industrial cuya actividad es la transformación de acero en productos para destinarlos al tráfico mercantil y, en tal sentido, no tiene la consideración de consumidor final (SAP de Vizcaya, 15 de mayo de 1998 [ArCiv. 1120]). Como tampoco existe consumidor en un contrato de agencia a través del cual se lleva a cabo una concesión para la venta de vehículos Renault (SAP de Castellón, 27 de mayo de 1998 [ArCiv. 834]). Por dos veces el TS ha negado la condición de consumidor o usuario a una Sociedad Agraria de Transformación. La primera en cuanto parte asegurada en un contrato de seguro (STS 16 de diciembre de 1998 [RJA. 9640]), y la segunda respecto al consumo y aplicación de herbicidas, precisando aquí que la Sociedad no podía ser considerada como consumidor porque no actuó como destinatario final: vendía los productos agrícolas y no los aplicaba en exclusiva al consumo familiar o doméstico (STS 18 de junio de 1999 [RJA. 4478]). La SAP de Granada, 16 de marzo de 1999 (ArCiv. 736) entendió que no reunía la condición de consumidor ante un contrato de obra la persona que la encargaba a fin de construir un Hotel de 2 estrellas en área de servicio, pues la finalidad sería la de integrarlo en el proceso de prestación a terceros. Y quién compra maquinaria necesaria para instalar un negocio de pescadería? Tampoco es consumidor para el AAP de Murcia, 27 de enero de 2000 (ArCiv. 510). Y quién en su actividad industrial de hostelería sufre una avería que le perjudica en un transformador de electricidad? Tampoco para la SAP de Toledo, 16 de marzo de 2000 (ArCiv. 959). Y la entidad Novartis, que adquiere semillas de remolacha? Pues dado que las adquiere para desarrollar su actividad agraria y comercializar luego el producto (remolacha), tampoco puede ser considerada consumidora (SAP de Córdoba, 20 de marzo de 2000 [ArCiv. 910]). 13

14 Sin embargo parece romper con toda esta tendencia la SAP de Barcelona, 22 de marzo de 2000 (RJC. 2000, p. 719), referida a la contratación por un abogado de servicios de publicidad. Veamos su razonamiento: [que el consumidor sea el último eslabón de la cadena] no quiere decir que por fuerza el consumidor deba adquirir para sí el producto o el servicio pues perfectamente puede valerse del mismo para necesidades de su negocio de suerte que, aun siendo consumidor del producto en sentido técnico, no es el destinatario final. Lo que es esencial en este aspecto es si el que adquiere el producto lo hace para integrarlo en su cadena de producción industrial o económica lo que nos remitiría al contrato de compraventa mercantil o si simplemente lo necesita para las que pudiéramos llamar realidades ordinarias impuestas por la vida social o el tráfico mercantil. Y en ese sentido no es relevante ni decisiva la cualificación profesional del consumidor frente al producto que adquiere. Es perfectamente posible que cuando un mecánico compra para sí un automóvil pueda ser considerado consumidor del producto y pueda reclamar, por ejemplo, frente a una publicidad exagerada. Evidentemente cuando una empresa compra para sus posibles clientes productos de consumo (ejemplo, productos de limpieza o higiene para los servicios, productos de ventilación u otros semejantes), se coloca en situación de consumidor ya que no comercia ni engloba en su cadena productiva ese bien o ese servicio, sino que simplemente se vale de él como una necesidad más a cubrir en atención al cliente, pero no forma parte ni el bien ni el servicio de lo que es específicamente su actuación profesional. En definitiva no sólo es consumidor el ama de casa o el ciudadano particular en sus momentos de ocio mientras agota las excelencias del bien adquirido o del servicio contratado; también lo es quien por necesidad adquiere aquél bien o servicio. Y en el caso que nos ocupa, y aunque se trate de un despacho de abogados, lo que adquiere es un servicio concreto: la publicidad de una determinada revista que se les manifiesta de gran trascendencia social, lo que supondrá por tanto una posible ampliación de la clientela. Y consecuentemente en esa contratación publicitaria los demandados no han intervenido más que prestando su consentimiento, es evidente que debe considerárseles como consumidores sin que una mayor o menor calificación profesional o una mayor o menor inteligencia del servicio ofrecido pueda desvirtuar su situación como tal consumidor. Repárese en que el concepto de consumidor, a los efectos de resultar de procedente aplicación la LGDCU, sigue estando en el art. 1.2 y 3 de esta ley, que sigue identificándolo a la idea de verdaderos destinatarios finales del bien o servicio, con independencia de que sean personas físicas o jurídicas. Sin embargo, la Dir. 93/13, apostando por una tendencia comunitaria nada desconocida, exige que el consumidor sea únicamente persona física (art. 2). Finalmente la nueva LCGC despliega parte de su tutela a favor el contratante adherente que no es consumidor, sino que es otro profesional o empresario. En concreto se favorece de los llamados control de 14

15 incorporación y control de interpretación, no, sin embargo, del control de contenido (que es el en este trabajo nos preocupa; cfr. arts. 2, 5, 6, y 8). Téngase en cuenta que la circunstancia de que el adherente no sea destinatario final, por ser otro empresario o profesional, llevará posiblemente a calificar el contrato en cuestión como mercantil y no como civil, en aplicación de los arts. 325 y 326 CCO. La última sentencia expuesta abre brecha en una nueva línea jurisprudencial, que había contado con sus adeptos entre la doctrina: la equiparación del profesional o empresario al consumidor respecto de la adquisición de bienes de equipo o servicios instrumentales. La línea es interesante, pero hoy por hoy, como se comprueba, minoritaria en nuestros tribunales. 3. LA LEGITIMACIÓN ACTIVA: QUIÉN PUEDE IMPUGNARLAS? 7. Las Asociaciones de consumidores y usuarios: en general. A) EL SUPUESTO: Se ha discutido en algún caso la legitimación de las Asociaciones de Consumidores para defender judicialmente intereses ajenos. Así sucedió con el caso que enfrentó a Ausbanc (Asociación de Usuarios de Servicios Bancarios) contra la Caja de Ahorros de Valencia, Castellón y Alicante. El problema trascendió en saber qué requisitos debía reunir una asociación para quedar legitimada en la defensa de los intereses colectivos o difusos. La SAP de Castellón, 31 de diciembre de 1999 (ArCiv. 122/2000) parte en su decisión de las acciones contempladas en el originario art de la LGDCU. Tres tipos de acciones recoge: las que se ejercitan en defensa de los asociados, las que lo son en defensa de la propia asociación y, por último, las ejercitadas en defensa de los intereses generales de los consumidores y usuarios. Admite la sentencia que este tercer tipo de defensa es el que mayores problemas plantea, si bien se halla avalado por el art. 18 del Decreto del Ministerio de Sanidad y Consumo 825/1990, de 22 de junio, así como por el art. 7.3 de la LOPJ. Pero esta conclusión se desarrolla de la siguiente manera: Las asociaciones de consumidores, son titulares de derechos fundamentales recogidos en el artículo 24.1 de CE de acceso a la justicia. Sus intereses, no son sólo los económicos, así los recogidos en los artículos 7 a 12 de la LCU, sino también otros, como los de salud, adquisición de toda clase de bienes y servicios (art. 3 y ss. de la LCU), combatir la publicidad engañosa (art. 8.3 LCU), venta con regalo, reglas sobre utilización de aditivos, etc., resultando, que los intereses de los consumidores en el ámbito del artículo 20.1 LCU, debe ser interpretado en un sentido amplio. 15

16 En dicho ámbito de los consumidores y usuarios, es de suma importancia determinar los fines, para poder distinguir aquellas asociaciones en la que su interés, es la defensa de los consumidores, de aquellas otras, que surgen como consecuencia de un problema concreto, y que cuando finaliza dicho problema, están llamadas a desaparecer. Por esta razón, no es suficiente la declaración en sus estatutos de unos determinados fines, para poder ser calificada como «asociación de consumidores y usuarios» en los términos establecidos en la LCU; es preciso, y así viene establecido en la ley de consumidores y en la escasa jurisprudencia existente al caso, que además, deben desarrollar una actividad de «información y educación» de los consumidores, tal como aparece en los artículos 6, 14.2, 17 y 18 de la LCU (asesoramiento jurídico, petición a las distintas Administraciones públicas, etcétera). Además de los preceptos citados, conviene no olvidar (en apoyo de lo decidido) el art. 25 de la Ley General de Publicidad, 34/1988, de 11 de noviembre, que legitima también a las asociaciones de consumidores y usuarios para instar la cesación o rectificación de la publicidad ilícita. O el art de la Ley de Competencia Desleal, 3/1991, de 10 de enero, que también legitima a aquellas asociaciones para ejercitar determinadas acciones derivadas de la competencia desleal. Legitimación, empero, que no se otorga frente a todos los actos de esta índole, sino sólo contra los que afecten a los intereses de los consumidores, pudiendo así ejercitar únicamente las acciones recogidas en los números 1º a 4º: declarativa de deslealtad, de cesación o prohibición del acto, de remoción de los efectos y de rectificación de las informaciones. Quedan, pues, excluidas las acciones de enriquecimiento injusto y de resarcimiento de daños y perjuicios. Tampoco se puede pasar por alto lo dispuesto en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, 7/1998, de 13 de abril, arts. 12 y 16 en cuanto a las acciones colectivas de cesación, retractación y declarativa de condiciones generales, complementada en lo que interesa por el Decreto 1828/1999, de 3 de diciembre, sobre Reglamento del Registro de Condiciones Generales de la Contratación. Y por último, tengamos en cuenta la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000, de 7 de enero, cuya entrada en vigor está al caer (arts. 11, 15, 221, y 519). 8. Las Asociaciones de consumidores y usuarios: acción declarativa de nulidad. A) EL SUPUESTO: Dada la restrictividad y el silencio recogidos por la LGDCU, en algunos casos se planteó la posibilidad de que una Asociación pudiera constituirse en parte demandante, junto con el particular consumidor, para solicitar la nulidad de una cláusula contractual por abusiva. 16

17 Un par de sentencias del Tribunal Supremo no niegan la existencia de acciones declarativas de nulidad absoluta de condiciones generales. Ahora bien, estiman que la legitimación activa para las mismas no es amplia ni abierta. Así, para que una Asociación de consumidores pueda entablar dicha acción, requieren la acreditación de estos dos requisitos: (1º) que se trate de una condición general tal y como la define la LGDCU, y (2º) que la Asociación intervenga en sustitución procesal del consumidor o usuario contratante; es decir, defendiendo el concreto y particular interés de éste y mediante cualquier instrumento jurídico capaz, por consiguiente, de conferirle la representación necesaria para actuar en el proceso. Las dos sentencias llegaron a la conclusión de que ninguno de los dos requisitos quedaban suficientemente acreditados. En cuanto al primero, por faltar la nota de inevitabilidad a la que antes se ha hecho referencia. Y en cuanto al segundo, porque en los mismos procesos ya intervenía como parte demandante el propio consumidor, en defensa de su propio interés, por lo que nadie más podía intervenir al tiempo para sustituirle. En fin, se declara como corolario de todo ello que las mencionadas Asociaciones (en estos dos casos se trataba de la Unión de Consumidores de España) carecen de una legitimación total y absoluta para ejercitar puras acciones declarativas de nulidad de cláusulas hipotéticamente abusivas (SSTS 20 de noviembre de 1996 [RJA. 8371] y 31 de enero de 1998 [RJA. 121]; véase también, en el mismo sentido respecto a la legitimación activa de la Unión de Consumidores de España en un pleito en que el consumidor ya intervenía como parte demandante, la SAP de Madrid, 21 de febrero de 1994 [ArCiv. 302, y RGD. 596, p. 5889). Desde luego el panorama debe tenerse por cambiado radicalmente, a tenor de lo dispuesto por los arts. 12 a 20 LCGC (para esas acciones, claro). 9. Debe la Asociación constar inscrita en el correspondiente Registro? A) EL SUPUESTO: Estamos en el caso expuesto con anterioridad, en que Ausbanc acciona contra la Caja de Ahorros de Valencia, Castellón y Alicante. El Decreto 825/1990, de 22 de junio, así como la Ley de la Generalitat Valenciana de 9 de abril de 1987, supeditan el ejercicio de acciones judiciales por parte de las asociaciones a la previa inscripción en el Libro-Registro de los respectivos Ministerios de Sanidad y Consumo. Nada se dice de qué sucede con las asociaciones no inscritas, como era el caso de Ausbanc. La citada SAP de Castellón, 31 de diciembre de 1999 (ArCiv. 122/2000), deduce la imperiosa necesidad de inscripción en estos registros para poder ser consideradas como verdaderas asociaciones de consumidores y poder así judicialmente 17

18 accionar en defensa de intereses generales. En particular declara que, no estando Ausbanc inscrita, no goza de la presunción de asociación, por lo que debió probar a lo largo del proceso que reunía los requisitos exigidos por la LCU ( actividad de información y educación de los consumidores ). En concreto parece que omitió acompañar a la demanda una Memoria descriptiva de las actividades desarrolladas en el año anterior y un programa de actividades previstas, todo ello con el fin de desvirtuar aquella presunción negativa. No parece que la sentencia quiera decir que la inscripción en el Registro mencionado sea constitutiva para la asociación de consumidores y usuarios, lo que podría contrariar el art CE, sino más bien que la inscripción juega ese papel fundamental de publicidad y eficacia erga omnes, efecto y resultado que en cada caso podrá sustituirse y subsanarse mediante la utilización de todos los medios probatorios necesarios para lograr el convencimiento de que la asociación reúne los requisitos señalados por la ley. 10. Un ejemplo de provocación: disfrazarse de consumidor para poder impugnar la cláusula. A) EL SUPUESTO: Ha sido una práctica utilizada en ocasiones aquella consistente en que un cliente se ha dirigido a varias entidades bancarias y, en cuestión de pocas horas, ha abierto en cada una de ellas una cuenta corriente, con el fin de provocar una posición jurídica de consumidor y, con base en ella, quedar legitimado para entablar la correspondiente demanda impugnando, por abusivas, cláusulas del condicionado general. Después inicia el pleito correspondiente, en el que suele ir acompañado, desde la parte demandante o actora, de una Asociación de consumidores (suele ser la UCE). En las dos sentencias últimamente citadas se plantearon casos como el descrito. En ambas la resolución fue idéntica. Por un lado entendió el Tribunal que no se estaba ante un supuesto de verdaderas condiciones generales, al faltar el requisito de la inevitabilidad. Y faltaba porque el cumplimiento de este requisito se estimaba del todo incompatible con la provocación del contrato y consiguientemente del pleito, que era la actitud que apreciaban en el pretendido consumidor. Así: provocar un contrato para combatirlo e impugnarlo lo convertía en algo evitable. Por si fuera poco, añadía la doctrina según la cual -ya se ha visto- las Asociaciones de consumidores carecían de una legitimación general y abstracta para impugnar tales cláusulas (SSTS 20 de noviembre de 1996 [RJA. 8371], 31 de enero de 1998 [RJA. 121], y SAP de Castellón, 31 de diciembre de 1999 [ArCiv. 122/2000]). Una doctrina especial fue la dictada por la SAP de Madrid, 9 de junio de 1995 (RGD. 612, p ). El demandante, socio y jefe del área de finanzas de la UCE, procedió a la apertura de distintas cuentas corrientes en distintos Bancos, con pequeñas cantidades, no con ánimo lícito -según declara probado la sentencia-, sino con la 18

19 intención de aprovechar esos contratos bancarios para otras tantas demandas contra los mismos. Vistas así las cosas, la mencionada sentencia declara la nulidad del contrato que se impugna, por apreciar que el consumidor demandante ha actuado con manifiesto abuso de derecho, y en aplicación del art. 7 CC (según el cual los derechos deben ejercitarse conforme a la buena fe, no quedando en caso alguno autorizado el abuso del derecho o su ejercicio antisocial). Declarado nulo, no ha lugar a pronunciarse sobre el carácter abusivo o no de las condiciones impugnadas. Y un caso similar resolvió recientemente la SAP de Madrid, 1 de junio de 1998 (ArCiv. 1515), descartando la legitimación de la UCE, en representación de un concreto consumidor, cuando la actitud de ambos se reveló claramente provocadora del pleito, al aperturar tres cuentas corrientes en prácticamente 24 horas y en tres bancos distintos (como está probado que lo hizo el señor A. F., lo mismo que está probado que no tuvo ninguna necesidad, y que firmó los impresos correspondientes sin tomarse la más mínima molestia en leerlos o discutir su contenido, aunque fuese en una mínima parte) [ ]. Rechazado el recurso al fraude de ley, sin embargo el Tribunal decide sancionar con la nulidad del contrato la conducta antisocial del consumidor. Cabrían otras soluciones al amparo del mentado art. 7 CC? La única, tal vez, declarar los contratos válidos y subsistentes, pero entonces se hubiera visto el Tribunal obligado a resolver sobre la petición de abuso de algunas de sus cláusulas, salvo, como ha hecho el Tribunal Supremo, que considerase que no estábamos ante condiciones generales (únicas sobre las que predicar tal vicio de abuso) por faltar el requisito de la inevitabilidad (por la premeditada y alevosa provocación, que hace que el contrato en cuestión sea buscado a propósito). Hoy, sin embargo y con la LCGC en vigor, ya se visto que este requisito no aparece expresamente incluido, por lo que la argumentación de la SAP de Madrid podría ser de las pocas útiles para rechazar la impugnación del consumidor en estos casos de provocación. En cualquier caso, y también por tener en cuenta lo que la LCGC ha venido a incorporar ex novo, el ardid en que aquella provocación consiste parece que ya no es necesario volverlo a utilizar, desde el instante en que se reconoce una mayor legitimación a las Asociaciones de consumidores (y no sólo a ellas, vid. art. 16 LCGC) para impugnar las cláusulas abusivas. Está claro que los criterios restrictivos en la legitimación activa procesal enturbiaban y entorpecían la política asumida por la Asociaciones de consumidores. 4. QUIÉN PUEDE DECLARAR ABUSIVA UNA CLÁUSULA? 11. La declaración de oficio por el juez. 19

20 Puede un juez declarar de oficio una cláusula nula por abusiva, sin que tal efecto haya sido solicitado por cualquiera de las partes en el proceso? El caso giraba en torno a la contratación de un curso de albañilería fuera del establecimiento mercantil (CEAC), en el que luego el consumidor quedó sorprendido al comprobar que también se incluía la financiación del curso a través de Fincofort, dando como resultado un coste que multiplicaba por más de dos el que originariamente aparentaba. Pero la sorpresa no quedó ahí, pues impugnado el contrato por el consumidor basándose en vicios de la voluntad, tal pretensión quedaba obstaculizada por haberse el préstamo cedido a otra entidad financiera, Finanzia Financieros, S.A.. El consumidor había pedido en la demanda la nulidad del contrato por vicio de la voluntad, pero nada decía sobre declarar alguna cláusula nula por abusiva. La SAP de Lérida, 20 de mayo de 1999 (ArCiv. 843) establece: Consistiendo la sanción al carácter abusivo de las estipulaciones de intereses en la nulidad de pleno derecho, la Sala puede analizar de oficio, sin necesidad de que medie alegación de parte, si concurre tal carácter y, en caso afirmativo, declarar la nulidad de dicha cláusula, que no de todo el contrato, pues se trata de un supuesto de nulidad parcial según resulta del transcrito art LGDCU. Confirma tal criterio, aunque con alcance más bien cercano a los obiter dicta, la SAP de Asturias, 14 de marzo de 2000 (ArCiv. 734), En la práctica la sentencia ha agotado la última oportunidad que tenía para defender los intereses del consumidor: declarar la nulidad, por abusiva, de la cláusula de intereses del préstamo, aplicándose entonces, por el art CC, el interés legal. Pero para ello ha debido defender la estimación de oficio de tal sanción, lo que en teoría es procedente tratándose de la nulidad, pues una de sus características es, precisamente, el poder ser apreciada de oficio. 12. El control por parte de los Registradores de la Propiedad. En las compraventas de bienes inmuebles con precio aplazado, suele pactarse, en interés del vendedor la cláusula denominada condición resolutoria explícita, más o menos del siguiente tenor: La falta de pago a su vencimiento de dos cualesquiera de los plazos indicados, o del último de ellos, tendrá el carácter de condición resolutoria explícita a que se refieren los arts del Código Civil y 11 de la Ley Hipotecaria, con los 20

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