SEGUROS AMBIENTALES. MEDIO GARANTE DE LA RESTAURACIÓN AMBIENTAL?.

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1 1 SEGUROS AMBIENTALES. MEDIO GARANTE DE LA RESTAURACIÓN AMBIENTAL?. Lic. Dora Alicia Escobar Canjura Sub-coordinadora Unidad de Medio Ambiente Corte Suprema de Justicia. Para aproximarnos a este tema, es necesario previamente hacer alusión al DAÑO AMBIENTAL, y al hablar de éste no estamos en presencia de un daño común o tradicional, por varios motivos, principalmente porque suele afectar a un número indeterminado de víctimas, y las consecuencias que produce son normalmente dilatadas en el tiempo y espacio, pudiendo incluso afectar a generaciones futuras. El profesor AQUILINO VASQUEZ GARCÌA, en su libro La Responsabilidad por Daños al Ambiente y Memorias del Segundo Encuentro Internacional de Derecho Ambiental, México 2004 establece que el daño ambiental posee una serie de características especificas a saber: -Es irreversible; -es acumulable; -es difuso, tanto por la forma de exteriorizarse como por la forma en que se determina la relación causa-efecto-; -es colectivo, pues puede presentar una pluralidad de autores, de víctimas o de ambos;

2 2 El Libro Blanco sobre Responsabilidad Ambiental de la Comisión de las Comunidades Europeas de febrero 2000, plantea tres elementos fundamentales para que el daño ambiental pueda repararse: a) Identificación de los agentes causantes; b) Existencia de un daño real y cuantificable y c) Establecimiento de una relación de causalidad entre los daños y los agentes causantes. Es precisamente en estos factores donde encontramos una profunda problemática a la hora de activar la aplicación práctica del derecho de reparación del daño ambiental. El primer problema que se plantea en la reparación del daño ambiental una vez se ha delimitado el agente que provoco el daño, es la posible insolvencia de este empresas, personas naturales o jurídicas- circunstancia que pone en peligro la reparación del daño. Para tratar de salvar esta situación se podría recurrir a la denominada doctrina civil/mercantil del levantamiento del velo o desenmascaramiento de las formas jurídicas societarias. Esta doctrina es la que da facultades a los tribunales para que puedan indagar quien se encuentra detrás de la ficción jurídica de la sociedad, a efecto de solicitar responsabilidad por la realización de ciertos hechos. Por supuesto que todo esto no es nada fácil en la practica común. Para evitar estas posibles insolvencias es que algunas legislaciones han exigido la existencia de seguros de responsabilidad y otros

3 3 porque las pólizas exigen que el daño sea imprevisto, repentino y momentáneo, y ninguna de esas características aplican cuando se trata de daños al medio ambiente. Otra de las dificultades que se presenta es el cálculo de la tasa de siniestralidad, la cual consiste en evaluar la probabilidad de ocurrencia del siniestro y cuantificar sus consecuencias financieras, para así poder determinar la prima aplicable a cada asegurado. Por ejemplo una de las principales características del riesgo de contaminación y los problemas que plantea su asegurabilidad son: -La dificultad del calculo de la tasa de siniestralidad, desde el punto de vista técnico, al faltar datos de referencia que sirvan de soporte para el calculo, y considerando que los que pudieren existir son heterogéneos y se encuentran dispersos y por lo tanto, no proporcionan estadísticas que pudieran servir de base para el calculo de las primas; -otra característica del riesgo es su aleatoriedad, al ser la contaminación accidental o gradual; - la evaluación financiera de los daños del siniestro ambiental reviste una gran complejidad y su sufragaciòn puede superar incluso la propia capacidad financiera de las aseguradoras; -la previsión del riesgo ambiental realizado por las aseguradoras, puede tener cierta problemática al no tener una visión histórica para

4 4 El autor Manuel Castañon del Valle en su libro Valoración del Daño Ambiental, publicado por PNUMA 2006, establece que no obstante el planteamiento anterior el aseguramiento de los riesgos ambientales encierra un indudable interés público por dos motivos fundamentales: 1) La necesidad individual de los empresarios que desarrollan actividades potencialmente contaminantes al medio ambiente, ya que progresivamente se va creando una sensibilidad social a favor del medio ambiente, lo que puede derivar en demandas o querellas tanto por interés de la sociedad como de las autoridades públicas, y es en este punto en donde el seguro por riesgos ambientales constituye un elemento necesario para dotar a la regulación de las responsabilidades derivadas por daños al ambiente, ya que es un mecanismo de seguridad financiera y a la vez se convierte en un eficaz incentivo de prevención. España, para hacer frente a la problemática de la asegurabilidad de eventuales daños al entorno, ha constituido el denominado Pool Español de Riesgos Ambientales. Este Pool consiste en un acuerdo de reaseguro conjunto de todas las entidades de socios para cubrir el riesgo ambiental, ante una situación de cobertura escasa, con condiciones imprecisas, insuficientemente reguladas y no respaldadas por un análisis específico de riesgo. Dicha agrupación esta compuesta por una asamblea de socios, que conforman el órgano rector de la misma; una comisión ejecutiva, que es el órgano encargado de su

5 5 1) Proporcionar uniformidad a las condiciones contractuales que han sido revisadas y consensuadas por las entidades aseguradoras y la Dirección de Seguros, a efecto de conseguir mayor seguridad jurídica a la hora de interpretar los contratos; 2) Ampliar progresivamente la cobertura de nuevos riesgos para aquellos que cuentan con métodos de evaluación; 3) Evaluar los riesgos con criterios técnicos antes de suscribir el contrato de seguro. Para ello el Pool cuenta con un procedimiento de evaluación y tarificaciòn de riesgos; 4) Disponer de medios técnicos y financieros adecuados para cubrir tales riesgos. Existen también otros países que han regulado incluso en su propia normativa la incorporación de seguros ambientales, como Argentina que en su Ley General del Ambiente, art.22 establece: Toda persona física o jurídica, pública o privada, que realice actividades riesgosas para el ambiente, los ecosistemas y sus elementos constitutivos, deberá contratar un seguro de cobertura con entidad suficiente para garantizar el financiamiento de la recomposición del daño que en su tipo pudiere producir; asimismo, según el caso y las posibilidades, podrá integrar un fondo de restauración ambiental que posibilite la instrumentación de acciones de reparación.

6 6 obligatorios para aquellas actividades humanas que puedan causar daño al ambiente y que necesiten licencia ambiental. En Ecuador, se reconocen los seguros de riesgos y sistema de depósitos como instrumentos de aplicación en las actividades ambientales. - Art.34 de la Ley de Gestión Ambiental -. En Panamá, la Ley General de Medio Ambiente, en su Art. 113, establece que las compañías aseguradoras y reaseguradoras existentes en dicho país, podrán establecer seguros de responsabilidad civil ambiental para que los empresarios puedan disponer de ellos como medio de seguridad para el resarcimiento económico del daño causado. Existen otros países que también han regulado el seguro ambiental, pero en el caso que nos ocupa la pregunta es realmente son los seguros un medio garante de la estabilidad y restauración del medio ambiente?. El sistema de seguros, para hacer frente a la reparación del daño ambiental también tiene sus lagunas y deficiencias, ya que la compensación económica del daño se reduce al importe asegurado en la póliza del seguro y este puede ser insuficiente para enfrentar la reparación. Por otro lado, surgen también múltiples interrogantes como que pasaría si el seguro es insuficiente para cubrir los daños?, que el causante del daño sea insolvente o que su patrimonio no pueda cubrir la totalidad del siniestro?. En fin hay

7 7 responsabiliza o no puede responder económicamente, el Fondo lo hará de manera subsidiaria. En nuestro país la Ley del Medio Ambiente en su art.11, literal f, asì como en su reglamento en su art. 60, hacen referencia al Fondo Ambiental de El Salvador, como instrumento de la política de medio ambiente, este Fondo fue creado antes de la Ley del Medio Ambiente, por medio del Decreto legislativo No. 23, en junio de 1994 y publicado en el Diario Oficial No. 120, tomo 323 del mismo mes y año. Lo que indica que es necesario armonizarlo con la Ley del Medio Ambiente; pero es interesante que los fines para lo que fue creado dicho Fondo y que se encuentran en el de la Ley del Fondo Ambiental de El Salvador, son los siguientes : art.3 El objeto del FONAES será la captación de recursos financieros y la administración de los mismos, para el financiamiento de planes, programas, proyectos y cualquier actividad tendiente a la protección, conservación, mejoramiento, restauración y el uso racional de los recursos naturales y el medio ambiente, de conformidad con prioridades establecidas en la Estrategia Nacional del Medio ambiente. De lo anterior se colige que habría que pensar como hacer eficiente ese Fondo, o procurar armonizarlo con la Ley del Medio Ambiente para con ello lograr el verdadero objeto de su creación que entre otros es la restauración o recomposición del medio ambiente. Por hoy

8 8 necesidad de hacer eficiente el Fondo Ambiental con que contamos para que pueda responder subsidiariamente como ya se ha señalado ante daños ambientales en donde el estado tenga responsabilidad directa o subsidiaria. Por otro lado la Ley del Fondo Ambiental de El Salvador en su Art. 14 Establece: Recursos del Fondo Art Los recursos de FONAES estarán integrados por: a) Los fondos de reconversión de deuda resultantes de acuerdos internacionales pactados con los países acreedores, lo mismo que de otros convenios o acuerdos que se pacten con Gobiernos u Organismos Internacionales; b) Las asignaciones que le otorgue el Gobierno de la República, c) Los fondos que en calidad de donación, herencia, legado o cualquier otro concepto reciba FONAES; d) Los ingresos que perciba en concepto de intereses o a cualquier otro título, de las inversiones que haga el Fondo; e) Los ingresos productos de cualesquiera servicios que brinde o actividades productivas que realice; y f) Cualquier ingreso o adquisición a cualquier título que incremente los recursos.

9 9 a las empresas que su producción no sea limpia y por ende contaminan el ambiente para que este impuesto llegue al Fondo Ambiental, el cual favorecería a las empresas que ante un acontecimiento de daño al medio ambiente no se verían afectadas con cierres de sus empresas ya que estarían acreditadas ambientalmente para este tipo de riesgos.