Roj: STSJ M 741/ ECLI: ES:TSJM:2012:741

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1 Roj: STSJ M 741/ ECLI: ES:TSJM:2012:741 Id Cendoj: Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social Sede: Madrid Sección: 1 Fecha: 03/02/2012 Nº de Recurso: 2678/2011 Nº de Resolución: 89/2012 Procedimiento: RECURSO SUPLICACION Ponente: IGNACIO MORENO GONZALEZ-ALLER Tipo de Resolución: Sentencia RSU /2011 T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1 MADRID SENTENCIA: 00089/2012 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA Recurso número: 2678/2011 Sentencia número: 89/2012 T Ilmo. Sr. D. JAVIER PARIS MARIN Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER Ilma. Sra. Dª MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA En la Villa de Madrid, a Tres de Febrero de dos mil doce, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978, EN NOMBRE DE S.M. EL REY Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL ha dictado la siguiente S E N T E N C I A En el recurso de suplicación número 2678/2011 formalizado por el Sr. Letrado D. Martín Ochoa Díaz en nombre y representación de D. Jesús contra la sentencia de fecha 15 de Enero de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social número 21 de MADRID, en sus autos número 458/2009, seguidos a instancia del demandante frente a ISCHADIA BUS SL, en reclamación por cantidad, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, 1

2 el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente. SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: PRIMERO.- DON Jesús y la empresa ISCHADIA BUS SL, cuya actividad social y económica era el transporte de viajeros suscribieron inicialmente un contrato de trabajo temporal, que convirtieran en indefinido el 08/04/08, por el que el hoy demandante prestaría sus servicios como conductor, jornada semanal de 40 horas y salario mensual promedio de 1.758,79 euros, el actor en recibo aparte percibía cantidades variables en concepto de dietas (documentos 75 a 112). SEGUNDO.- La demandada procedió a despedir al actor el 08/08/09 mediante carta alegando disminución continuada de los ingresos de la actividad empresarial, en la que se consignó su disconformidad con dicha decisión. TERCERO.-El actor solicitó el 20/11/07 como medida precautoria la exhibición de documentación registro de horas extraordinarias, cuadrantes de partes de trabajo y lectura de tacógrafos digitales, que correspondió al Juzgado de lo Social n 19 de los de Madrid (Autos 1470/2008) que con fecha 25/11/08 dictó Auto requiriendo a la empresa para que aportase lo requerido, lo que se cumplimentó debidamente, poniéndola a disposición del demandante. CUARTO.- Se interpuso papeleta de conciliación ante el SMAC en Concepto de reclamación de cantidad el 29/12/08, no constando haberse celebrado la misma. QUINTO.- Consta debidamente acreditado que el actor trabajó en el periodo reclamado 262,45 horas extras según se detalla en el hecho sexto de la demanda y se desglosa debidamente en el quinto, pero que también durante ese mismo periodo hubo seis tramos en los que las horas trabajadas fueron menos del tope de las ciento cinco horas contractualmente establecidas por un total de 155 horas. TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que debía estimar parcialmente la demanda interpuesta por DON Jesús en concepto de RECLAMACIÓN DE CANTIDAD contra ISCHADI BUS SL CONDENANDOLE al pago de euros." CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte. QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 24 de Mayo de 2011, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma. SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 18 de Enero de 2012 señalándose el día 1 de Febrero de 2012 para los actos de votación y fallo. SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia. A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Interpone recurso de suplicación el trabajador, categoría de conductor, contra sentencia que estimó en parte la demanda rectora de autos, reduciendo las horas extraordinarias realizadas a 107,45 sobre el total de 262,45 reclamadas, condenando a la empresa por tal concepto al abono al actor de la suma de 1.046,56 euros, desplegando un exclusivo motivo, con correcto amparo en el apartado c) del art. 191 LPL, en el que denuncia como infringidos los artículos 30 y 35.1 ET, 8 del Real Decreto de Jornadas Especiales de Trabajo, y 11 y 18 del Convenio Colectivo de Transporte de Viajeros por Carretera de los Servicios Discrecionales y Turísticos, Regulares Temporales y Regulares de Uso Especial de la Comunidad de Madrid (Boletín Oficial de la CAM, nº 236, de 4 de octubre de 2007), haciendo valer, en síntesis de su discurso argumentativo, conforme a este Convenio tienen el carácter de horas extraordinarias las que superen las 105 horas en cómputo bisemanal en el caso del personal en movimiento, resultado de adicionar a la jornada ordinaria semanal de cuarenta horas semanales (ochenta bisemanales) otras 25 horas en cómputo bisemanal de "presencia, espera o disponibilidad", de lo que se deriva que si, en determinados periodos de referencia, no se ha llegado a cumplir 2

3 dicho número de horas por causas no imputables al trabajador, no resulta posible compensar tales defectos con las horas extraordinarias. SEGUNDO.- La sentencia de instancia basa su decisión de estimación parcial en que si bien consta acreditado en el periodo reclamado el actor realizó un total 262,45 horas extras (hecho probado quinto en relación con el detalle del hecho sexto de la demanda y desglosado en el hecho quinto) ello no obstante " en el mismo periodo reclamado no llegó a cubrir el límite legal y convencionalmente establecido de 105 horas en seis de los tramos especificados", realizando una compensación entre dichos tramos en lo que entiende una "solución salomónica". TERCERO.- La jornada de trabajo, entendida como la cantidad de tiempo o número de horas que el trabajador está obligado a prestar sus servicios de forma efectiva al día, a la semana, al mes o al año ( STS 21 octubre 1994, rec. 600/1994 ) ha pasado de ser uniforme y homogénea, igual para todos los trabajadores, a ser heterogénea, pues al empresario ya no le interesa tanto que el trabajador esté trabajando como que esté disponible para comenzar a trabajar cuando se le pida. La jornada de trabajo, que había revestido hasta el presente una preocupación meramente cuantitativa, limitando su duración, pierde protagonismo a favor de su distribución, esto es, de su aspecto cualitativo, de manera que la disponibilidad forma parte del contenido de la prestación laboral. Dice en este orden de cosas el art del ET : "(...) Tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior. Mediante convenio colectivo o, en su defecto, contrato individual, se optará entre abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije, que en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria, o compensarlas por tiempos equivalentes de descanso retribuido. En ausencia de pacto al respecto, se entenderá que las horas extraordinarias realizadas deberán ser compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización ". En una primera aproximación son horas extraordinarias aquellas que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo que se haya pactado en cada supuesto. Así, la STS de 18 septiembre 2000, rec. 1696/1999, afirmó en su fundamento de derecho cuarto lo que sigue: (...). La duda que surge a la vista de los preceptos legales anteriores (34.1 y 35.1 ET) sobre si deben calificarse como horas extraordinarias sólo las que exceden de la jornada máxima legal (cuarenta horas), o también las que, como sucede en el caso, sin llegar a dicho límite, rebasan las jornadas máximas pactadas en convenio colectivo, o contrato de trabajo, debe ser despejada en favor de este segundo término de la alternativa. Así resulta de la utilización de distintos criterios o cánones de interpretación. Y así lo viene entendiendo también mayoritariamente la doctrina científica. Los cánones de la interpretación gramatical y de la interpretación finalista apuntan en el sentido indicado, ya que la idea de horas extraordinarias surge por contraposición a la de trabajo ordinario u horas ordinarias, y es más lógico referir éstas en concreto a las practicadas en las distintas empresas y sectores de actividad que al módulo legal abstracto establecido con carácter general. A ello debe añadirse, por vía de interpretación sistemática, que el propio legislador utiliza esta referencia de la jornada convencional o pactada, y no la de la jornada legal, en la definición del trabajo a tiempo parcial ( art del ET ), e implícitamente en la prohibición en el mismo de las horas extraordinarias ( art b. ET ). La delimitación del concepto de horas extraordinarias por referencia a las horas ordinarias acordadas en convenios colectivos es también la tónica en Derecho comparado(..)". Pero esta posición del TS en su sentencia de 18 septiembre 2000 comenzó a resquebrajarse en la de 8 octubre 2003, rec. 48/2003, en la que se admitía la validez de ciertas prolongaciones de jornada que pactadas con carácter general no llegaban a superar el tope máxime legal, entendiendo que no se trataba de horas extraordinarias. Aunque no lo dijese expresamente el TS en esta última sentencia citada, y las que la siguieron de 3 diciembre 2002, rec. 4228/2001, y 17 junio 2003, rec. 164/2001, todas ellas en relación con el complemento de disponibilidad en TVE, se entendía que solamente son horas extraordinarias aquellas que exceden del máximo legal de las cuarenta horas semanales de promedio. En fin, esta línea jurisprudencial, plenamente consolidada en sentencias de 22 febrero 2006, rec. 3665/2004, y 20 febrero 2007, rec. 3657/2005, rectifica el criterio precedente según el cual eran siempre horas extras las que sobrepasaban el máximo de la jornada ordinaria pactada en convenio colectivo sin llegar a sobrepasar el máximo legal del art. 34 ET. Hasta la reforma laboral de 1994 eran extraordinarias las que excedían de nueves horas de jornada diaria, aun cuando semanalmente o anualmente no se superase la jornada máxima, regla que ahora solamente opera 3

4 cuando la jornada venga únicamente establecida en el contrato de trabajo o cuando el convenio colectivo o acuerdo de empresa no utilice la posibilidad de disponer de ese límite. El concepto de horas extraordinaria es relativamente disponible para el convenio en el sentido de que no puede negar esta condición a la que supere la duración de la jornada máxima legal, pero si a las que, sin superar esta, excedan de la jornada ordinaria El convenio, como elocuentemente afirma la STS de 20 febrero 2007, rec. 3657/2005, puede establecer por encima de la jornada ordinaria unas horas complementarias y excluirlas del régimen retributivo de las horas extraordinarias, siempre que la suma de estas horas - ordinarias y complementarias- no exceda del límite de la jornada máxima legal, a partir del cual estamos ya ante horas extraordinarias, en las que la regla del artículo 35.1 del ET es indisponible para la negociación colectiva, lo que no sucede con las horas que no exceden de ese límite, que pueden retribuirse a una tasa inferior a la prevista por el propio convenio para la hora ordinaria. El concepto de hora extraordinaria exige de dos condiciones: la necesidad de que sea una hora de trabajo y que supere la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo. CUARTO.- En el caso presente consta que el actor realizó un total de 262, 45 horas extras, tal como reconoce el hecho probado quinto de la sentencia de instancia, al sobrepasarse en el periodo reclamado en ese número el límite de las 105 horas en cómputo bisemanal del personal en movimiento, resultado de adicionar a la jornada ordinaria semanal de cuarenta horas semanales (ochenta bisemanales) otras 25 horas en cómputo bisemanal de "presencia, espera o disponibilidad", y lo que no cabe es realizar, como ha hecho el iudex a quo, una compensación respecto a aquellos tramos en que no se llegó al alcanzar el límite legal, pues ello pugna con los preceptos denunciados en el recurso como infringidos, así como con la doctrina sentada en STS de 22 de diciembre de 2000, rec. 1438/2000, toda vez equivaldría a dejar de abonar unas horas de la jornada bisemanal no realizadas por causas no imputables al trabajador sino al propio empresario, siendo lo relevante que se ha sobrepasado la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo recogida en los términos del artículo 18 del Convenio de aplicación más arriba meritado, así como la legal de cuarenta horas semanales de trabajo efectivo, debiéndose añadir que los mecanismos de compensación no son adecuados en materia de horas extraordinarias. De lo que ordenan los números 1 y 3 del art. 34 y los números 1 y 2 del art. 35, ambos del ET, se deduce que la retribución de las horas extraordinarias no es compensable ni absorbible con aquellos periodos en que no se alcanzó la jornada máxima, ni tampoco con otras remuneraciones distintas del trabajador. La retribución de las horas extraordinarias constituye un concepto salarial independiente y autónomo que responde a la finalidad especifica de remunerar el tiempo trabajado que excede del que es propio de la jornada ordinaria de trabajo, y no guarda homogeneidad alguna con las restantes percepciones de los trabajadores; y por ello no es posible compensar ni absorber tan especial retribución con ningún otro concepto salarial diferente. Antes al contrario, estos otros conceptos salariales, no sólo no compensan ni absorben aquella remuneración, sino que su importe tiene que ser tenido en cuenta al objeto de determinar la cuantía a que ha de ascender el precio de cada hora extraordinaria; lo que supone que, lejos de impedir el pago de este precio, dichos conceptos remuneratorios inciden sobre el mismo aumentando su cuantía. ( STS 6 marzo 2007, rec. 5293/2005 ). Por último, la compensación efectuada por la sentencia recurrida no tiene en cuenta la incidencia sobre la jornada del trabajador en los periodos bisemanales de referencia de los días libres y de vacaciones, llegándose al absurdo de que el trabajador tendría que devolver a la empresa el tiempo que no ha trabajado en periodo vacacional. Lo razonado conduce a la estimación del recurso, sin que haya lugar a la imposición de costas al no impugnarse el recurso, ex - art. 233 LPL. F A L L A M O S Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Don Jesús contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 21 de los de Madrid en fecha quince de enero de 2010, en sus autos nº 458/2009, en virtud de demanda interpuesta por el citado recurrente contra ISCHADIA BUS SL, y con revocación de la meritada sentencia de instancia, estimando la demanda, condenamos a la empresa demandada a que abone al trabajador la cantidad de 2.556,26 euros en concepto de horas extraordinarias. Sin costas. Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala. Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales. Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. 4

5 Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español Crédito, sucursal número 1026, sita en la calle Miguel Ángel 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito. Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala. Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. 5

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