Roj: ATS 2659/ ECLI: ES:TS:2017:2659A

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1 Roj: ATS 2659/ ECLI: ES:TS:2017:2659A Id Cendoj: Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso Sede: Madrid Sección: 1 Fecha: 23/03/2017 Nº de Recurso: 565/2017 Nº de Resolución: Procedimiento: Recurso de Casación Contencioso-Administrativo (L.O. 7/2015) Ponente: DIEGO CORDOBA CASTROVERDE Tipo de Resolución: Auto AUTO En la Villa de Madrid, a 23 de marzo de 2017 HECHOS PRIMERO.- Por la procuradora de los Tribunales Dª. Mª del Pilar Iribarren Cavalle, en nombre y representación de la mercantil "SAGANE S.A." (en adelante, "SAGANE"), bajo la dirección letrada de Dª. María Isabel González Alfaro, se interpuso recurso ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Cuarta) contra la resolución adoptada por la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de Mercados y Competencia (en adelante CNMC), de 14 de octubre de 2015, sobre la comunicación de la cesión del derecho de cobro reconocido en el art. 66. B) de la Ley 18/2014, de 15 de octubre, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento de la competitividad y la eficiencia. En la citada resolución la CNMC acuerda <<No tener por comunicada a los efectos del artículo del Código Civil, la cesión del derecho de cobro relativo al Laudo dictado por la Corte Internacional de Arbitraje de París el día 9 de agosto de 2010, y reconocido en el artículo 66 b) de la Ley 18/2014, de 15 de octubre, entre SAGANE, S.A., como cedente, y [INICIO CONFIDENCIAL] [FIN CONFIDENCIAL], como cesionario, que ha sido notificada por las empresas citadas (...) Consecuentemente, la cesión que ha sido convenida entre las partes tendrá efectos frente a ellos, pero no frente a la CNMC o frente al sistema gasista y los sujetos que lo integran. La CNMC continuará considerando a SAGANE como titular del derecho de cobro>>. La autoridad reguladora fundamenta su decisión en las específicas características de este derecho de cobro que impiden la traslación automática de la regulación que, de la cesión de los derechos de crédito, se contiene en el Código Civil o en el Código de Comercio. Se argumenta, en este sentido, que se trata de un derecho de crédito que nace una retribución reconocida por ley la titular del contrato de gas de Argelia -el art. 66 b) de la Ley 18/2014, de 15 de octubre, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento de la competitividad y la eficiencia- que lo configura como un coste del sistema gasista, integrando el sistema de liquidaciones del sector, resultando por tanto de aplicación la normativa reguladora de la recaudación, liquidación y pago de dicho sistema. De la aplicación de dicha normativa procede la atribución a SAGANE de la cualidad específica de ser sujeto de liquidación del sistema gasista -en virtud de lo dispuesto en la Orden 2692/2002, de 28 de octubre, que regula el procedimiento de liquidación de la retribución de las actividades reguladas del sector del Gas Natural y la Disposición adicional cuarta de la Orden IET/2445/2014, de 19 de diciembre, por la que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas y la retribución de las actividades reguladas-, habiendo incluido la CNMC a la citada empresa en el procedimiento de liquidaciones, tal como se aprecia en el informe de 30 de julio de 2015 a la liquidación provisional 6/2015 del sector gasista. Sensu contrario la CNMC menciona otros casos en que la normativa ha reconocido expresamente el carácter transmisible de determinados créditos regulando explícitamente sus particularidades y concluye afirmando que sus funciones son, únicamente, las de órgano liquidador. SEGUNDO.- Tramitado el recurso con el nº 775/2015 (procedimiento ordinario), la Sala de lo Contenciosoadministrativo de la Audiencia Nacional lo desestima por sentencia de 19 de octubre de En lo que 1

2 aquí interesa, el órgano judicial confirma la resolución de la CNMC partiendo, como premisa previa, de la imposibilidad de trasladar al supuesto enjuiciado el principio general de posibilidad de cesión de crédito -tal como está previsto en los correspondientes preceptos del Código Civil y la jurisprudencia de la Sala Segunda de este Tribunal que los interpreta- por razón de las especiales características del derecho de cobro, del sistema en que se inserta y de la posición que, en el mismo, ostenta el titular del crédito. Argumenta la Sala de instancia al respecto, en línea de lo resuelto por la CNMC, que el derecho de cobro reconocido por Ley a "SAGANE", derivado del sobrecoste que supuso la ejecución del Laudo de la Corte Internacional de Arbitraje de París, de 9 de agosto de 2010, se configura como <<un coste liquidable del sistema gasista>> que se repercute en el término variable del peaje de conducción del grupo 3 de forma proporcional al volumen de ventas previsto para ese grupo. El titular de ese derecho de cobro, añade la Sala, se inserta, por tanto, en el sistema de liquidaciones del sector gasista y, por ello, no sólo tiene derecho a cobro <<sino también está sujeto a una serie de obligaciones, en particular, acreditar documentalmente a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, de forma suficiente, los desvíos de recaudación anual que sean consecuencia de valores diferentes entre la ventas reales y las estimadas: obligación que se impone al titular del contrato de Argelia> >. Descartada, pues, la posibilidad de proyectar el principio general de libre cesión de crédito en este caso, la Audiencia Nacional remarca que la CNMC no es deudor de ese derecho de cobro, sino simplemente su órgano liquidador, pues el deudor es el sistema gasista. Por todo lo anterior, concluye, el contrato de cesión de derecho de cobro suscrito entre "SAGANE" y la entidad cesionaria puede tener efectos inter partes pero no frente al sistema gasista (o frente a la CNMC) en el que los sujetos de liquidación no pueden ser sustituidos por otros sujetos a no ser que tal extremo se encuentre previsto de forma expresa como ya ha ocurrido en los supuestos citados por la CNMC en su resolución. TERCERO.- Notificada la sentencia, la representación procesal de "SAGANE" ha preparado contra la misma recurso de casación, exponiendo en su escrito -elaborado con arreglo a lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley Jurisdiccional 29/1998 (en adelante, LJCA), en su redacción aplicable dada por la L.O. 7/2015 de 21 de julioque la Sala de instancia construye su fundamentación sobre la errónea consideración de realidades fácticas y jurídicas, partiendo de la especial naturaleza del sujeto acreedor del crédito y de sus especiales obligaciones, cuando ello es erróneo puesto que <<ni SAGANE es por su actividad un sujeto del sistema de liquidaciones, ni realiza actividad que reciba retribución regulada, ni tienen ninguna obligación frente al sistema gasista, ni existe ninguna particularidad en el sector gasista que impida o limite la aplicación de las específicas normas que sobre cesión de créditos se contienen en el Código Civil>>. Argumenta la representación procesal de la mercantil sobre la relevancia y el carácter determinante del sentido del "fallo" de las normas cuya infracción denuncia, resaltando su carácter de normas integrantes del ordenamiento estatal. Se denuncia, en particular, la infracción del art. 24 CE por incurrir la Sala del Tribunal a quo en errores e incongruencias sobre los presupuestos fácticos y jurídicos que sustentan su decisión. En segundo lugar se aduce la infracción de los arts. 1112, 1218, 1227, 1526 y 1536 CC reguladores de la cesión de créditos cuya aplicación se ha desplazado en este caso. El principio general de libre cesión del derecho del crédito comporta -se argumenta- que, una vez comunicada, la cesión sea eficaz sin necesidad de la aceptación del deudor (o encargado de gestionar el pago) con la consecuente obligación de este último de satisfacer el pago al nuevo acreedor. Ni el Código Civil, ni la legislación del Sector de Hidrocarburos ni la Ley reguladora de la CNMC otorgan competencia al órgano regulador para optar entre la aceptación o el rechazo de la cesión del derecho de crédito comunicada. En lo concerniente a la justificación del interés objetivo casacional se sostiene por "SAGANE" la concurrencia del supuesto de interés casacional previsto en el art c) LJCA; en segundo lugar, del supuesto contemplado en el art a) LCJA y, en tercer y último lugar, del supuesto enunciado en el art d) LJCA. Por lo que atañe al supuesto previsto en el art c) LJCA se mantiene en el escrito de preparación que la sentencia impugnada contiene una doctrina que supone declarar la imposibilidad de aplicar a las relaciones que surjan en el sector gasista la regulación que, en materia de cesión de créditos, disponen los arts. 1112, 1218, 1227, 1526 y 1536 CC, sin existir previsión expresa en contra en la normativa sectorial. Además, dadas las evidentes similitudes entre el sistema gasista y el sistema eléctrico esta doctrina tendrá su reflejo en este segundo mercado regulatorio. La concurrencia del supuesto de interés objetivo casacional previsto en el art a) LJCA se fundamenta en que, si bien existe jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la cesión del derecho de crédito y sus elementos, sin embargo, <<por lo que respecta a la interpretación de la figura de la cesión de créditos, cuando se refiere a relaciones vinculadas con el Sector Gasista y su sistema de liquidaciones>> no existe ningún pronunciamiento 2

3 de esta Sala que, aun de forma tangencial, aborde esta cuestión. Por esta razón, se concluye en este punto, resulta conveniente un pronunciamiento de este Tribunal al respecto. Se razona, finalmente, respecto del tercer supuesto de interés casacional objetivo alegado, que la resolución que se impugna resuelve un recurso contra un acto de la CNMC (Resolución de 14 de octubre de 2015 dictada por la Sala de Supervisión Regulatoria) que se configura como un organismo regulador, cuyo enjuiciamiento corresponde a la Audiencia Nacional, integrándose, por tanto, en el supuesto previsto en el art d) LJCA. CUARTO.- Mediante Auto de 20 de enero de 2017 la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Cuarta) tiene por bien preparado el recurso de casación, especificando que se cumplen los requisitos previstos en el art. 89 LJCA; en particular, expresando y acreditando en apartados separados las normas que se reputan infringidas, la relevancia de las infracciones imputadas y su carácter determinante de la decisión adoptada, así como la fundamentación expresa del interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia. La parte recurrente, en la indicada representación procesal y dirección letrada, se ha personado ante este Tribunal Supremo en tiempo y forma mediante escrito presentado el 14 de febrero de Se ha personado asimismo ante este Tribunal Supremo, en calidad de parte recurrida, el Abogado del Estado en la representación y asistencia letrada de la CNMC que por Ley le corresponde, formulando en su escrito de personación la oposición a la admisión del recurso de casación que permite el artículo 89.6 LJCA. Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Diego Cordoba Castroverde, Magistrado de la Sala RAZONAMIENTOS JURIDICOS PRIMERO. Con carácter previo al análisis del interés casacional que pudiera plantear la cuestión suscitada, cabe señalar que el escrito de preparación cumple con los requisitos que, el artículo 89.2 LJCA, exige al escrito de preparación, por lo que nada puede oponerse a la admisibilidad del recurso desde este punto de vista. Así, el escrito se ha estructurado en apartados separados, encabezados con un epígrafe expresivo de su respectivo contenido y se han observado los requisitos de legitimación y plazo. Asimismo, se han identificado debidamente las normas cuya infracción se imputa a la sentencia de instancia, cumpliéndose con la carga procesal de justificar, primero, su incardinación en el Derecho estatal; segundo, su alegación en el proceso de instancia y/o su toma en consideración por la sentencia impugnada; y tercero, su relevancia en el sentido del "fallo". Finalmente, esa Sección considera que se ha realizado el imprescindible esfuerzo argumental, con singular referencia al caso, en relación a la concurrencia de interés casacional comprendidos en los apartados 2º y 3º del artículo 88 LJCA que se invocan. SEGUNDO.- Nos compete abordar, ahora, la determinación de la cuestión litigiosa y si ésta tiene interés casacional objetivo para la creación de jurisprudencia que justifique un pronunciamiento de esta Sala. La mercantil "SAGANE" alega la concurrencia de dos supuestos en los que se presume ex lege la existencia de un interés casacional objetivo: en particular, el supuesto contemplado en el art a) LJCA -inexistencia de jurisprudencia - y el previsto en el art d) LJCA. Tal y como hemos señalado en los antecedentes de esta resolución, la resolución administrativa impugnada en la instancia procede de la CNMC, acordando no tener por comunicada (a los efectos del art del CC) la cesión del derecho de cobro que la sociedad Sagane ostenta frente al sistema gasista (en virtud de la previsión contenida en el art. 66.b) de la Ley 18/2014). Es por ello que, en principio, concurren los elementos que integran la definición del supuesto de presunción de interés objetivo casacional que prevé el apartado d) del art LJCA, dado que la sentencia impugnada resuelve un recurso contra una resolución dictada por un organismo regulador de supervisión cuyo enjuiciamiento corresponde a la Audiencia Nacional. No obstante, como hemos puesto de relieve en el Auto de 6 de marzo de 2017 (rec. 150/2016), no se trata de una presunción absoluta, pues cabe inadmitir el recurso por Auto motivado cuando se aprecie que " carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia" ( art in fine LJCA ). Sobre este extremo, en el citado Auto de 6 de marzo de 2016 realizamos algunas precisiones que resulta conveniente recordar. En primer lugar que por " asunto" debe entenderse <<no tanto el tema litigioso de la instancia, globalmente considerado, sino más bien el que la propia parte recurrente plantea en su escrito de preparación, pues es a éste al que se refiere al fin y al cabo el juicio sobre el interés casacional que justifica la admisión del recurso>> y, en segundo lugar, que <<La inclusión del adverbio "manifiestamente" implica que la carencia de interés ha de ser claramente apreciable sin necesidad de complejos razonamientos o profundos estudios del tema litigioso>> como puede ocurrir, por ejemplo, cuando se planteen cuestiones que ya han 3

4 sido abordadas y resueltas por una consolidada jurisprudencia, sin aportar argumentos sólidos a favor de una reconsideración de la doctrina jurisprudencial asentada. TERCERO.- Procede, por tanto, analizar si la cuestión planteada carece con toda evidencia de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia. A tal efecto, ha de partirse de que la mercantil "SAGANE" es la empresa titular del contrato de aprovisionamiento de gas natural procedente de Argelia por el gasoducto de Magreb suscrito con la correspondiente empresa argelina. Constatadas discrepancias sobre la procedencia de la revisión de precios de dicho contrato, y sometida la controversia a arbitraje, la Corte Internacional de Arbitraje de Paris dictó Laudo, de 9 de agosto de 2010, a favor de la empresa argelina, surgiendo así la obligación de abonar la suma correspondiente a la diferencia entre el precio realmente abonado por las cantidades de gas retiradas en determinados periodos y el precio que debía haberse pagado según el laudo. Este sobrecoste que ha de asumir la empresa española aprovisionadora de gas natural cuyo destino es, en su mayoría, el mercado a tarifa, se configuró en la Ley 18/2014, de 15 de octubre (art. 66.b), como un coste del sistema gasista, reconociéndose, así, un derecho de cobro a su favor. Al configurarse dicho derecho de cobro como un coste del sistema gasista, este se integra en el procedimiento de liquidaciones del sector del gas a efecto de repercutirlo sobre los peajes de acceso de un determinado grupo de consumidores, en la forma prevista en la Orden 292/2002, de 28 de octubre, por la que se establece el procedimiento para la liquidación de la retribución de las actividades reguladoras del sector del gas natural. Así, pues, esa cantidad reconocida en el art. 66 b) de la Ley 18/2014 -en particular, el importe pendiente de cobro, o importe nominal pendiente de amortizar- que se habrá de pagar de la forma y en los períodos estipulados en la propia Ley 18/2014 así como en la Disposición adicional cuarta de la Orden IET/2445/2014, de 19 de diciembre, por la que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas y la retribución de las actividades reguladas, constituye ese derecho de crédito que la mercantil "SAGANE" pretende ceder a un tercero. La resolución de la CNMC, posteriormente confirmada por la sentencia impugnada en casación, entiende que la cesión a una tercera entidad del derecho de crédito que la sociedad "Sagane" tiene con el sistema gasista tendrá efectos entre las partes pero no frente al CNMC, ni frente al sistema gasista y los sujetos que lo integran, por lo que para su liquidación se sigue considerando a SAGANE como titular del derecho de cobro. Considera, así mismo, que las específicas características de este derecho de cobro impiden la traslación automática de la regulación que para la cesión de los derechos de crédito se contiene en el Código Civil o en el Código de Comercio, dado que se trata, en virtud de una previsión legal, como un coste del sistema gasista, integrando el sistema de liquidaciones del sector, resultando por tanto de aplicación la normativa reguladora de la recaudación, liquidación y pago de dicho sistema. Por el contrario, la entidad recurrente entiende que ni es por su actividad un sujeto del sistema de liquidaciones, ni realiza actividad que reciba retribución regulada, ni tiene ninguna obligación frente al sistema gasista, ni existe ninguna particularidad en el sector gasista que impida o limite la aplicación de las específicas normas que sobre cesión de créditos se contienen en el Código Civil. En definitiva, la cuestión jurídica que plantea la mercantil recurrente en su escrito de preparación del recurso de casación es la de dirimir, por un lado, si el principio general de libre cesión de derechos de crédito -principio del que se desprende que la comunicación al deudor lo es a meros efectos de notificación de cambio de acreedor sin que se precise autorización o aceptación por parte de aquél- puede modularse cuando, por su inserción en un sector regulado (como el sector del gas), el derecho de cobro o crédito cuya cesión se pretende reviste determinadas particularidades -en este caso, por ejemplo, tratarse de un derecho de cobro reconocido por una norma legal que, a su vez, lo califica como un coste del sistema y lo integra en el procedimiento de liquidaciones propio del sector- y, por otro lado, si, desde esta perspectiva, el órgano de supervisión, que asume las funciones de liquidador del sistema, puede tener por no comunicada dicha cesión manteniendo como titular del crédito al titular originario, con independencia de los efectos inter partes de la cesión comunicada. La resolución de esta cuestión, que trasciende de los aspectos meramente casuísticos y ha sido planteada en términos que no pueden calificarse como manifiestamente infundados o artificiosos, requerirá de la interpretación de los preceptos del Código Civil que invoca el demandante, así como de las normas reguladoras correspondientes del sector de gas, teniendo en cuenta, en una necesaria operación de contextualización, la existencia de diversas normas (de muy diverso rango) que han reconocido expresamente la transmisibilidad de créditos del sector del gas regulando sus especificidades. En suma, no cabe sostener que las cuestiones planteadas por la recurrente carecen con evidencia de interés casacional objetivo ex art in fine LJCA, por lo que, así formulada, la cuestión reviste interés casacional 4

5 objetivo para la formación de la jurisprudencia pues exige un pronunciamiento sobre un problema jurídico que trasciende del caso y sobre el que no existe jurisprudencia de esta Sala. CUARTO.- Constatado, así, que la resolución judicial de instancia es recurrible a través de este cauce procesal extraordinario, que el escrito de preparación cumple todos los presupuestos y requisitos exigibles, y que apreciamos la concurrencia de un interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia que justifica su admisión, queda por dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 90.4 LJCA, a cuyo tenor <<los autos de admisión precisarán la cuestión o cuestiones en las que se entiende que existe interés casacional objetivo e identificarán la norma o normas jurídicas que en principio serán objeto de interpretación, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso>>. Y a este respecto declaramos que, en principio, el pronunciamiento de este Tribunal versará sobre cuál ha de ser la proyección del principio general de libre cesión de derechos de crédito, y sus posibles modulaciones, cuando el derecho de cobro cuya cesión se pretende se integra en el ámbito de sectores regulados como el sector del gas; precisándose, para ello y en principio, la interpretación de los preceptos del código civil referidos a la cesión de créditos (los arts. 1112, 1218, 1227, 1526 y 1536 CC) en relación con la normativa que regula los costes integrados en el sistema gasista y su sistema de liquidación. Y si el órgano de supervisión, que asume las funciones de liquidador del sistema, puede, en el ámbito de sus competencias, tener por no comunicada dicha cesión manteniendo como titular del crédito al titular originario. QUINTO.- Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 este Auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo, haciendo referencia al mismo, con sucinta mención de las normas que serán objeto de interpretación. SEXTO.- Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este Auto, como dispone el artículo 90.6 de la LJCA y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 de la LJCA, remitiéndolas a la Sección Tercera de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto. Por todo lo anterior, La Sección de Admisión acuerda: 1º) Admitir el recurso de casación nº 565/2017 interpuesto por la representación procesal de la mercantil "SAGANE" contra la sentencia, de 19 de octubre de 2016, de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Cuarta), dictada en el procedimiento ordinario núm. 775/ º) Declarar que la cuestión planteada en el recurso, que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, consiste en determinar: por un lado, cuál ha de ser la proyección del principio general de libre cesión de derechos de crédito, y sus posibles modulaciones, cuando el derecho de cobro cuya cesión se pretende se integra en el ámbito de sectores regulados como el sector del gas; precisándose, para ello y en principio, la interpretación de los preceptos del código civil referidos a la cesión de créditos (los arts. 1112, 1218, 1227, 1526 y 1536 CC) en relación con la normativa que regula los costes integrados en el sistema gasista y su sistema de liquidación; por otro, si el órgano de supervisión, que asume las funciones de liquidador del sistema, puede, en el ámbito de sus competencias, tener por no comunicada dicha cesión manteniendo como titular del crédito al titular originario. 3º) Se ordena publicar este Auto en la página web del Tribunal Supremo, haciendo referencia al mismo, con sucinta mención de las normas que serán objeto de interpretación. 4º) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto. 5º) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección tercera de esta Sala Tercera, a la que corresponde con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos. Así lo acuerdan y firman. D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez D. Manuel Vicente Garzon Herrero D. Segundo Menéndez Pérez D. Octavio Juan Herrero Pina D. Eduardo Calvo Rojas D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco D. Diego Cordoba Castroverde D. Jose Juan Suay Rincon D. Jesus Cudero Blas 5