Antecedentes de Hecho

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1 AUD.PROVINCIAL DE MADRID, SECCION N. 25 SENTENCIA: 00370/2012 de fecha: 6 DE JULIO DE 2012 Rollo: RECURSO DE APELACION 891 /2011 Ponente: ILMO. SR. D.CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO Apelante y demandante: D. Heraclio Apelado y demandado: BANCO DE LA PEQUEÑA Y MEDIANA EMPRESA, S.A. Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1940/2010 Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 86 DE MADRID En MADRID, a seis de julio de dos mil doce. VISTO en grado de apelación ante esta Sección 25 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1940 /2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 86 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 891 /2011, en los que aparece como parte apelante D. Heraclio representado por la procuradora Dª. MARIA JOSE RODRIGUEZ TEIJEIRO, y como apelado BANCO DE LA PEQUEÑA Y MEDIANA EMPRESA,S.A. representado por la procuradora Dª. ROSALIA ROSIQUE SAMPER, sobre nulidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO. Antecedentes de Hecho PRIMERO.- Que los autos originales núm. 1940/2010, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 86 de los de Madrid, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid. SEGUNDO.- Que por el Ilmo. Sr. D. Manuel Pérez Echenique Magistrado-

2 Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 86 de Madrid se dictó sentencia con fecha 28 de Junio de 2011, cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora María José Rodríguez Teijeiro, en nombre y representación de Heraclio, contra Banco de la Pequeña y Mediana Empresa S.A., a quien representa el Procurador Rosalia Rosique Samper, debo absolver y absuelvo a la Sociedad demandada de las pretensiones contra ella deducidas, condenando al actor al pago de las costas causadas." TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandante, la Procuradora Sra. Dª. MªJosé Rodríguez Teijeiro, dándole traslado del mismo a la parte demandada quien presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado ; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 4 de Julio del año en curso. CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales. Fundamentos de Derecho PRIMERO.- La sentencia de primera instancia, aceptando en lo esencial los argumentos de la demandada, desestima las pretensiones que de modo principal y subsidiario plantea la parte actora en su demanda sobre nulidad absoluta, relativa o resolución de las operaciones de compra de participaciones preferentes de dos Bancos de Islandia, pues, tras interpretar las condiciones generales del contrato de depósito y administración de valores suscrito con la Entidad demandada el 27 de mayo de 1999, concluye que éste no es de asesoramiento financiero o gestión de cartera de valores, sino de depósito y administración, y aunque esa naturaleza no exime a la depositaria de su obligación de informar al cliente de las posibles inversiones, no puede confundirse con el asesoramiento, que implica la indicación al cliente del valor que le conviene adquirir. Declara probado que el cliente-mandante era el único que decidía mediante las órdenes de compra en impresos normalizados, y el Banco se limitaba a cumplir el mandato, sin reclamar nada hasta la carta de 27 de noviembre de 2009, pero percibiendo los abonos de intereses y cupones. También declara probado que el demandante tenía experiencia en la compra-venta de valores o activos financieros, incluidas participaciones preferentes de Bancos extranjeros como Deutsche Post, Deutsche Bank y Royal Bank Scotland, mostrando gusto por las inversiones en renta variable, con un índice mayor de riesgo. Declara igualmente demostrado que recibió los réditos de 6,25% de las

3 participaciones en los Bancos Islandeses. Considera también que el perfil conservador reflejado en el cuestionario sólo tendría relevancia si a la demandada se le hubiese encomendado la gestión de la cartera de valores. Afirma que las órdenes de compra fueron realizadas conforme a las peticiones del demandante, sin dar trascendencia a la ausencia de firma en algunos de los modelos normalizados ni al empleo del término "bonos" en una de las solicitudes, pues se utiliza de modo indistinto con el de "participaciones" en el mundo financiero. Concluye que el demandante tenía experiencia suficiente en el mercado de renta variable como para ordenar la adquisición de participaciones que ahora cuestiona, como ya lo hizo respecto a otros Bancos, y, por tanto, no puede ahora ir en contra de sus propios actos alegando error en el consentimiento. Contra la expresada resolución, discrepando de la valoración de la prueba realizada por el Sr. Magistrado de primera instancia, se alza la parte actora alegando: Que, a su juicio, está demostrado La prestación de un servicio de asesoramiento personalizado al demandante, a quien la demandada le recomendó la adquisición de los activos controvertidos. La demandada recomendó unos instrumentos financieros inadecuados al perfil inversor minorista conservador del actor, de más de 70 años de edad, y sin conocimientos suficientes. La demandada ocultó el riesgo relativo a la quiebra de los emisores y no entregó folleto explicativo de los activos. BANKPYME infringió los deberes legales en cuanto al contenido mínimo de las órdenes de venta. Una vez colocados los activos, no entregó a su cliente en abril de 2008 información financiera relevante que alertaba sobre la complicada situación financiera de los dos Bancos islandeses. En base a esos hechos, cuyo fundamento para alcanzar su convencimiento y valoración realiza en los demás motivos del recurso, reitera las pretensiones de la demanda. SEGUNDO.- Compartimos y hacemos nuestra la valoración de la prueba, argumentos y pronunciamientos de la resolución apelada. Cierto y verdad es que el demandante es un hombre de edad avanzada cuya participación como inversor en el mercado financiero es la de

4 minorista, según la calificación dada por Ley 24/1988 en su artículo 78 bis, por no tratarse de un profesional. Cierto es también que su perfil puede considerarse conservador, pero también es verdad que tenía amplia experiencia en realizar inversiones en títulos participativos de capital social desde, al menos, el año 1999 en que contrató con la demandada la apertura de la cuenta de depósito y administración de valores. Desde ese momento, como claramente lo demuestra la abundante documentación presentada por la demandada, ha comprado y vendido gran cantidad de acciones de sociedades, incluidas participaciones preferentes de similares características a las que ahora son objeto del proceso, pues se emitieron por entidades Bancarias extranjeras con vencimiento en el año Con esa práctica en tales transacciones, se ha de presumir en él suficiente capacidad para entender un efecto elemental del comercio de las participaciones de capital social, pues no hace falta tener especiales conocimientos financieros para saber que el valor de las acciones es oscilante en función del grado de solvencia futura de la sociedad emisora percibida por los potenciales compradores en el momento en que el tenedor de los títulos se disponga a venderlos, de modo que la operación de venta habrá sido rentable en caso de lograr enajenarlos por encima del precio de adquisición, o perderá si fuese al revés, recibiendo la parte proporcional de beneficios en función de su participación mientras la mantenga bajo su dominio. Con esos antecedentes, el perfil inversor del demandante no es el de una persona desconocedora del riesgo que implica comprar acciones u otros títulos similares de participación en el capital de la sociedad, pues sabe que el dinero invertido en su adquisición puede no recuperarse en todo o parte si la venta se hace en pérdida, como también conoce que se trata de una operación de compra de títulos, no de traslado de su dinero a una cuenta donde obtenga una determinada remuneración. Su cultura financiera era la suficiente como para solicitar a la demandada la compra de "bonos" de los dos Bancos islandeses, y aunque bono y participación preferente no es lo mismo, aquél puede emplearse en un sentido genérico, pues lo que le caracteriza es el compromiso del emisor de reembolsar al vencimiento con un precio de amortización previamente establecido, aspecto en el que sí coincide con las participaciones preferentes suscritas por el demandante, a lo que se une en ambos casos la percepción de una cantidad periódica fija, denominada "cupón" en el bono. Éste, además, también puede ser susceptible de venta en el mercado secundario antes de la fecha de vencimiento, al igual que ocurre con la participación preferente, y, como ésta, puede ocasionar pérdida al vendedor si los compradores no están dispuestos a comprarlo por el precio nominal o el satisfecho por su adquisición, al igual que también ocurriría con las acciones ordinarias. En definitiva, la calificación dada por el demandante al producto que se disponía a comprar, no evidencia vicio alguno de consentimiento ni conducta irregular de la demandada, ni incumplimiento del contrato, pues actuó de acuerdo con las peticiones del cliente, como lo demuestra que

5 éste, no sólo no expresara su disconformidad a la operación realizada, sino que la validara haciendo suyos los beneficios producidos por las participaciones, ratificando de esa manera cualquier exceso en el mandato de conformidad con lo dispuesto en el artículo CC. TERCERO.- En contexto económico de aparente normalidad como el que todavía existía cuando el demandante suscribió las participaciones preferentes, este tipo de producto financiero, también denominado acciones preferentes en contraposición a las ordinarias, es objetivamente interesante para el inversor que busca obtener una rentabilidad fija (aunque también puede ser variable o mixta) por encima de lo habitual (en este caso era fija del 6,25% y 6,75%), con la aparente garantía mostrada por la solvencia de la sociedad emisora, especialmente si se trata de una Entidad Bancaria, y la posibilidad de obtener liquidez inmediata vendiendo en el mercado secundario, lo que le permitiría recuperar el nominal invertido si los precios se han mantenido estables. Eso es lo que sin duda sabía el demandante cuando antes había contratado los mismos productos emitidos por otras Entidades Bancarias extranjeras; por eso, cuando ante la demanda por su parte de información sobre productos para invertir del tipo acostumbrado, el empleado de BANKPYME le ofreció, entre otros posibles productos, las participaciones preferentes en los Bancos islandeses, no le estaba proponiendo nada nuevo ni que supusiera afrontar un mayor riesgo del que para el actor era conocido. No hubo, pues, inducción alguna a error, ni mala fe, ni se estaba haciendo pasar un producto de riesgo por otro conservador aprovechando la ausencia de cultura financiera del cliente y su elevada edad. No cabe entender otra cosa después de contrastar la prueba documental con el relato de los hechos aportado en el acto de la vista del juicio por el citado empleado, Sr. D Valentín, y ante la inexistencia de una prueba acreditativa de cuál debía ser el contenido de la creencia errónea o producto que el demandante dice que realmente pensaba haber contratado. Tampoco hubo conducta negligente por no conocer ni informar sobre un posible riesgo de insolvencia de los Bancos islandeses, pues sólo consta, por las propias palabras del empleado de BANKPYME, la utilización del medio de comprobación habitual en medios financieros, las Agencias de Calificación de Riesgo, las cuales no advertían en el momento de la contratación de una situación que indujera a sospechar la debacle que después se produjo en el sistema bancario islandés, y no puede exigirse a la mandataria que su grado de investigación y conocimiento sobre la solvencia de las entidades emisoras vaya más allá de la consulta de las conclusiones realizadas por sociedades especializadas en calificar aquélla, pues siendo tales sociedades las que disponen de medios adecuados y específicos para realizar la valoración, son también ellas quienes asumen la responsabilidad, enorme, de proporcionar a los

6 inversores y sus mandatarios los datos sobre el riesgo para hacer o no aconsejable la inversión. Por lo demás, el Dictamen Pericial presentado con la demanda señala que en febrero de 2006 se rebajó la calificación de AAA a AA-, lo cual no es una advertencia de riesgo de insolvencia, de hecho la crisis no se produjo hasta octubre del año 2008, como señala el Dictamen, apreciándose que los primeros avisos en el mundo financiero sobre la posible caída de la economía de Islandia se produjeron en el mes de marzo de ese año con la publicación en Financial Times, dos meses después de la concertación de la última adquisición de participaciones preferentes el día 21 de enero. Por tanto, no se da circunstancia alguna que permita pensar en un consentimiento viciado por error capaz de causar la anulación del contrato de conformidad con lo dispuesto en el artículo CC, ni menos, ausencia de consentimiento o causa determinante de la nulidad absoluta a tenor de la norma contenida en el artículo CC. CUARTO.- Como bien dice el Sr. Magistrado de primera instancia, el contrato existente entre el demandante y la demandada no incluía la gestión de la cartera de valores, de modo que BANKPYME no tenía obligación de asesorar al titular de la cuenta sobre cuál debía ser el momento más adecuado para vender los títulos de su pertenencia, ni de las circunstancias del mercado que pudiesen aconsejar la enajenación. No existe, pues, incumplimiento de las obligaciones contractuales que justifiquen la resolución del negocio jurídico al amparo de lo dispuesto en el artículo CC. QUINTO.- Considerando lo dispuesto en el artículo 398 LEC, y vista la desestimación del recurso, procede condenar a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada. En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey. Fallo Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª MªJosé Rodríguez Teijeiro, en nombre y representación de D. Heraclio contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª. Instancia nº86 de Madrid de fecha 28 de Junio de 2011 en autos nº1940/2010 DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, con imposición a la apelante de las costas procesales causadas en esta alzada, y pérdida del depósito constituido.

7 Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo interponer cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de veinte días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta, constituyendo el oportuno depósito con arreglo a la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre. Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico. El presente texto proviene del Centro de Documentación del Poder Judicial. Su contenido se corresponde íntegramente con el del CENDOJ.

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