EL DERECHO ANTE LA CRISIS: NUEVAS REGLAS DE JUEGO

Transcripción

1 EL DERECHO ANTE LA CRISIS: NUEVAS REGLAS DE JUEGO

2 CONSEJO EDITORIAL MIGUEL ÁNGEL COLLADO YURRITA MARÍA TERESA DE GISPERT PASTOR JOAN EGEA FERNÁNDEZ JOSÉ IGNACIO GARCÍA NINET FRANCISCO RAMOS MÉNDEZ SIXTO SÁNCHEZ LORENZO JESÚS-MARÍA SILVA SÁNCHEZ JOAN MANUEL TRAYTER JIMÉNEZ BELÉN NOGUERA DE LA MUELA RICARDO ROBLES PLANAS JUAN JOSÉ TRIGÁS RODRÍGUEZ Director de Publicaciones

3 EL DERECHO ANTE LA CRISIS: NUEVAS REGLAS DE JUEGO Andrés M. González Sanfiel (Director) Manuel Álvarez de la Rosa Andrés M. González Sanfiel Francisco L. Hernández González José Luis Rivero Ceballos Gloria P. Rojas Rivero Mª Elena Sánchez Jordán Francisco J. Villar Rojas

4 Colección: Atelier Administrativo Directores: Joan Manuel Trayter (Catedrático de Derecho administrativo) Belén Noguera de la Muela (Profesora titular de Derecho administrativo) Reservados todos los derechos. De conformidad con lo dispuesto en los arts. 270, 271 y 272 del Código Penal vigente, podrá ser castigado con pena de multa y privación de libertad quien reprodujere, plagiare, distribuyere o comunicare públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, fijada en cualquier tipo de soporte, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios Andrés M. González Sanfiel (dir.), Manuel Álvarez de la Rosa, Andrés M. González Sanfiel, Francisco L. Hernández González, José Luis Rivero Ceballos, Gloria P. Rojas Rivero, Mª Elena Sánchez Jordán, Francisco José Villar Rojas 2013 Atelier Via Laietana 12, Barcelona editorial@atelierlibros.es Tel.: I.S.B.N.: Depósito legal: B Diseño y composición: Addenda, Pau Claris 92, Barcelona Impresión: Winihard Gràfics, Avda. del Prat 7, Moià

5 ÍNDICE PRESENTACIÓN INTRODUCCIÓN CAPÍTULO PRIMERO. LA CRISIS: UNA LECCIÓN DE ECONOMÍA José Luis Rivero Ceballos 1. Introducción Los hechos relevantes El debate en el ámbito del análisis económico El análisis hegemónico antes de la crisis de La contestación a la nueva economía clásica: keynesianos y postkeynesianos A) El análisis económico general B) El análisis del sistema financiero C) Más allá de la explicación convencional Del análisis económico a la política económica Algunas reflexiones para el futuro Bibliografía CAPÍTULO SEGUNDO. CRISIS ECONÓMICO-FINANCIERA; CRISIS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Francisco José Villar Rojas 1. El impacto de la crisis sobre las administraciones públicas El derrumbamiento de las cuentas públicas La reacción A) La voluntad de dar una respuesta coherente B) La realidad de un derecho de urgencia a) Periodo (Gobierno Partido Socialista, IX Legislatura). 47 b) Periodo (Gobierno Partido Popular, X Legislatura)

6 Índice 2. Las medidas adoptadas frente a la crisis La Administración toma la iniciativa (2008) A) Medidas de fomento B) Regulación de sectores estratégicos C) Control público de actividades económicas privadas D) Protección de clientes y consumidores E) Liberalización de servicios El problema es el déficit público (2010) A) Reducción directa del gasto público B) Incremento de impuestos El problema es la Administración (2012) A) Recortes y ajustes en servicios públicos B) Reestructuración de la organización administrativa C) Revisión de medios de financiación La crisis de la administración y de sus funciones Las tensiones sobre la organización administrativa A) Racionalización del sector público B) Nuevas funciones de tutela del Estado: hacia la recentralización competencial C) Crisis de la separación de poderes El replanteamiento de las tareas de Administración A) Recorte de las políticas de fomento B) Reordenación de servicios públicos C) Regulación para la competencia Balance provisional sobre qué administración pública y para qué CAPÍTULO TERCERO. LA REFORMA LABORAL A TRAVÉS DE TRES PREÁMBULOS Y CINCO NUDOS ESENCIALES Manuel Álvarez de la Rosa / Gloria P. Rojas Rivero 1. Quebrantos del Derecho del Trabajo con Apologías de la reforma Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo R.D.-Ley 7/2011, de 10 de junio, de medidas urgentes para la reforma de la negociación colectiva Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral Sobre la voluntad del legislador Sobre la necesidad de equilibrio Cuestionan estas reformas el equilibrio? Cinco nudos esenciales de la reforma de La «reformabilidad» del Derecho del Trabajo La negociación colectiva: prioridad aplicativa, inaplicación por causas económicas y ultractividad Un contrato de naturaleza temporal obtenida con el periodo de prueba La modificación sustancial de condiciones de trabajo

7 Índice 2.5. El concepto de causa económica en los despidos objetivo y colectivo CAPÍTULO CUARTO. NUEVAS REGLAS EN LA RELACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN CON CONTRATISTAS Y PROVEEDORES Francisco L. Hernández González 1. La crisis rompe las reglas: el nuevo marco económico-jurídico De la inversión pública a la severa austeridad A) Primera fase ( ): «para salir de la crisis el Estado tiene que gastar» B) El cambio de rumbo (2010): «para salir de la crisis el Estado tiene que ahorrar» «Se vende ayuntamiento» «Ruina municipal, proveedor hundido» La crisis obliga a flexibilizar la legislación de contratos del sector público Una reacción que se hace esperar La «deseada» simplificación del procedimiento de contratación administrativa A) El Fondo Estatal de Inversión Local de B) El Fondo Estatal para el Empleo y la Sostenibilidad Local de C) La contratación de empresas de servicios energéticos Modificación de las concesiones para el mantenimiento del equilibrio económico-financiero: el «ruinoso negocio» de las autopistas y autovías de peaje Una operación de maquillaje de la legislación de contratos Salvemos los contratos de las empresas en quiebra Un mayor control del gasto público en las contrataciones de elevada cuantía La reducción del plazo de pago a proveedores: un canto al sol Los planes de pago a proveedores El Plan de Pago a Proveedores de 2009: un intento fracasado A) Operación especial de endeudamiento B) Línea de aval del Instituto de Crédito Oficial El Plan de Pago a Proveedores de 2011: créditos ruinosos El Plan de Pago a Proveedores de 2012: el cambio de modelo Europa exige mayores garantías y seguridad en la contratación pública La nueva regulación del recurso especial: un elevado coste para la tradición jurídica española La «batalla» contra las modificaciones contractuales A las puertas de una nueva reforma de las Directivas sobre contratación pública: la crisis como justificación Reflexión final

8 Índice CAPÍTULO QUINTO. EL RETO DE LA PROTECCIÓN DE LOS PARTICULARES ANTE LA CRISIS Mª Elena Sánchez Jordán 1. El estado de la cuestión De algunas soluciones: de las propuestas normativas y de la (aparente) búsqueda de soluciones favorables para el particular Los principales remedios jurídico-civiles La utilidad de una norma que limite el sobreendeudamiento de los consumidores A) Las respuestas en el Derecho comunitario y las tendencias en Derecho comparado B) La solución en nuestro ordenamiento jurídico norma independiente o adaptación de la legislación concursal? a) Las medidas preventivas y los contratos de préstamo hipotecario: la transparencia en la contratación y las políticas de crédito responsable b) Medidas reparatorias y declaración de concurso El Real Decreto-Ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos A) A modo de introducción B) Las medidas previas a la ejecución hipotecaria a) La moderación de los intereses moratorios b) La reestructuración de la deuda c) Las medidas complementarias C) Las alternativas a la venta judicial de la vivienda gravada a) La ejecución extrajudicial de la vivienda habitual del deudor b) Especial referencia a la dación en pago Reflexiones finales CAPÍTULO SEXTO. PRIVATIZACIÓN DEL SECTOR AEROPORTUARIO: UNA NUEVA DESAMORTIZACIÓN Andrés M. González Sanfiel 1. Introducción Reestructuración del control de tráfico aéreo Las razones confesadas del cambio de modelo Modificación de las condiciones laborales de los controladores aéreos La liberalización parcial de los servicios de tránsito aéreo A) El sistema AFIS B) Los nuevos proveedores de servicios La privatización aeroportuaria Críticas antes de la crisis y la justificación del cambio de modelo El nuevo holding estatal aeroportuario B) Las nuevas formas de gestión aeroportuarias C) Privatizaciones y gestión indirecta en los aeropuertos En especial, los nuevos ingresos aeroportuarios

9 Índice 4.1. La eclosión de los ingresos aeroportuarios: tipología La dimensión comunitaria: El régimen singular de las «tarifas aeroportuarias» Autoridad nacional de supervisión, independiente? El papel de las Comunidades autónomas Nada que decir: participación orgánica Incidencia de la privatización en las competencias autonómicas A) Competencias autonómicas sobre aeropuertos estatales B) Cuándo hay gestión directa estatal? Valoración de la reforma

10

11 PRESENTACIÓN La crisis nos afecta a todos de alguna manera, tanto al sector público como al sector privado. En ambos se desarrolla la actividad de Mutua Tinerfeña y, más concretamente, en el campo del seguro o de las coberturas de riesgos. Por qué apoyar una investigación universitaria sobre la crisis en la coyuntura actual? Por varias razones. La primera, porque todo está relacionado. Así, en el funcionamiento de los mercados, no resultará ocioso preguntarnos qué ha hecho hasta el momento la Administración Pública para afrontar la situación, cómo incide la situación en los empresarios que han contratado con ella, en los trabajadores por aplicación de la reforma del mercado de trabajo, en los ciudadanos por los préstamos hipotecarios que tienen contratados, por el aumento de la presión fiscal o por el deterioro de sus activos y, en fin, en el funcionamiento de múltiples servicios públicos. De todo ello trata el presente estudio. Lo público y lo privado están presentes y relacionados de forma inescindible como parte de un todo. Si lo público va mal, le va mal al sector privado; si éste no funciona, lo público se resiente indefectiblemente. La segunda, porque ahora es precisamente el momento de apoyar la investigación y a la Universidad. Sin investigación no existe desarrollo. Si no hay un análisis sereno, ponderado y con cierta distancia del día a día, no podremos comprender todos los cambios que se han producido y que aún se producirán. De todo esto hay en el presente estudio. La tercera es porque el análisis se hace con el rigor propio de un conjunto de profesores universitarios de larga trayectoria y calidad, pertenecientes a la Universidad de La Laguna, motivo por el cual esa iniciativa no puede quedar sin nuestro apoyo. Compartimos un mismo fin: ayudar a los demás, a la sociedad en la que actuamos. Unos poniendo sus conocimientos y experiencia al servicio de ella; nosotros asegurando ciertos riesgos que los ciudadanos o las propias Administraciones Públicas asumen, cubriendo en esencia y por nuestra propia naturaleza los riesgos mutuos de todos, por todos y entre todos. Y esos riesgos serán menores si la situación se comprende y conoce mejor, lejos del interés partidista de la confrontación política, de la opinión tertuliana y de la opinión a «bote pronto» realizada sin la debida mesura. Seguro que existirán otras muchas razones, pero excederían de lo que no pretenden ser más que unas simples notas de presentación. 13

12 Presentación Estamos convencidos que el lector podrá apreciar las ventajas que ofrece la lectura de este libro y agradecerá que, precisamente, en esta situación, haya existido una Entidad que apoye un estudio serio, sereno y ponderado de los cambios que se han producido en el ordenamiento jurídico, tanto en el ámbito Público como en el Privado, con ocasión o pretexto en la crisis. JUAN ANTONIO LÓPEZ DE VERGARA MÉNDEZ Presidente de Mutua Tinerfeña 14

13 INTRODUCCIÓN I El presente libro aborda el análisis público y privado del Derecho de la crisis económico-financiera. Con un enfoque multidisciplinar, económico-jurídico, desarrolla un conjunto de temas que tienen como hilo conductor los cambios y transformaciones que la crisis está ocasionando en el ordenamiento jurídico. Escrito por un grupo de profesores de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Laguna, a lo largo de seis estudios se desgranan las claves para entender este nuevo Derecho. Efectivamente, tal y como expresa el título del libro, la crisis produce nuevas reglas de juego que, al mismo tiempo, cuestionan y ponen en entredicho las hasta ahora existentes. En el capítulo primero, elaborado por el catedrático de Economía J.L. Rivero Ceballos, se exponen los principales hechos de la crisis, es decir, cuál es la situación de partida, de dónde venimos. También, cuáles han sido las principales ideas económicas que han regido la situación pre-crisis: el denominado Washington Consensus (desregulación, liberalización, privatización, etc.). Cómo, a raíz precisamente de la crisis, el análisis económico no ha conseguido articular un nuevo consenso alternativo, situándonos prácticamente en la encrucijada actual: consolidación fiscal (austeridad) versus inversión (desarrollo económico). Esta dialéctica se traslada a los Gobiernos y a los principales foros de decisión político-económica (FMI, BCE, etc.). Evidentemente, ese debate tiene también un reflejo en el Derecho que canaliza las diferentes medidas a adoptar, tal y como se desarrollan en los capítulos siguientes. En el capítulo segundo, de la mano del catedrático de Derecho Administrativo F. Villar Rojas, se diferencian claramente dos partes: la primera da cuenta de las diferentes medidas adoptadas ordenadas por legislaturas y años. La información es contundente; la segunda es el análisis y crítica demoledora de las consecuencias de las medidas adoptadas. Se destaca, como expone el autor, no ya un Derecho de urgencia, dado que la vía utilizada para ello es principalmente el Real Decreto-Ley, sino un Derecho de emergencia que cuestiona todo lo anterior y cuyos principales rasgos son destacados. Pero al mismo tiempo se hace una importante advertencia: no todo lo que se justifica en la crisis tiene que ver con ella y no todo lo que se ha hecho, es lo único que se puede hacer. El capítulo tercero es obra del catedrático de Derecho del Trabajo y de la S.S. M. 15

14 Introducción Álvarez de la Rosa y de la catedrática de Derecho del Trabajo y de la S.S. G. Rojas Rivero. En él se estudia uno de los aspectos más controvertidos de la crisis, la reforma laboral. Los autores ponen de manifiesto el efecto propagandístico que se hace de la misma, la discordancia entre lo que proclaman los diferentes preámbulos de los Reales Decretos Leyes que la canalizan, la reincidencia en la falacia de que la reforma laboral (esta o cualquier otra) sea un instrumento de creación de empleo; en fin, la peligrosa mutación del Derecho del Trabajo como instrumento garantizador del trabajador a otro que parece retomar posiciones pretéritas y autoritarias, el del empresario como «señor de su casa». El capítulo cuarto se redacta por el Profesor Titular de Derecho Administrativo F. Hernández González y ahonda en uno de los problemas que la crisis está generado entre proveedores y contratistas de la Administración pública, poniendo de manifiesto dos importantes efectos: de una parte, la dialéctica entre fomento (inversión) y austeridad (control del déficit); esos dos planteamientos, en fases diferentes, han estado presente en la normativa y políticas desarrolladas por el Gobierno en esta materia; de otra parte, que las reglas vigentes de la contratación del sector público constituyen un obstáculo para el desarrollo de las medidas adoptadas. Por este motivo, se exceptúa su aplicación y se dan reglas diferentes para conseguirlo. Ello contrasta, con otros supuestos que no tienen que ver con la citada crisis, sino con el cumplimiento de la normativa comunitaria en la materia, cuyo objetivo es garantizar la seguridad y protección en la contratación pública. En cualquier caso, siempre queda mejor afirmar que se aplica tal medida porque la crisis lo impone, a reconocer que se ha incumplido con el Derecho comunitario. El capítulo quinto está escrito por la Profesora Titular de Derecho Civil (acreditada como catedrática) E. Sánchez Jordán. En él se analiza la situación en la que quedan los titulares de préstamos hipotecarios a raíz de la crisis, así como todas las posibilidades y soluciones que se han barajado al respecto. La autora no se limita a estudiar una de las propuestas que más difusión mediática han tenido, la denominada dación en pago. Por el contrario, realiza un estudio más amplio y profundo de las medidas que se han adoptado o pueden adoptarse para proteger a los particulares, poniendo de manifiesto la endeblez de su posición jurídica pese a los avances introducidos. Por último, en el capítulo sexto, el director de la publicación y autor de estas líneas, estudia el fenómeno de privatización proyectado más importante de los últimos años, el de la red aeroportuaria estatal (AENA), como medida para hacer frente al déficit público. Es un recurso típico al que históricamente ha recurrido el Estado para financiar las guerras. Las desamortizaciones del siglo XIX así lo evidenciaron. Ahora las guerras adquieren otras formas, y hacer frente a los intereses de la deuda por el efecto que generan los denominados mercados, comienza a tener ciertamente tintes bélicos. Ahora bien, la necesidad de reformar el sector aeroportuario tiene su causa en la crisis o es anterior a ella? II La lectura del libro permite destacar algunas características que están presentes en este nuevo Derecho, todo ello sin ánimo exhaustivo y sin perjuicio de las propias conclusiones y reflexiones que pueda suscitar en cada lector. 16

15 Introducción Derecho de la incertidumbre. Es un efecto paradójico porque el Derecho es ante todo seguridad jurídica. Ahora bien, desde hace tiempo se viene constatando una pérdida o desvalor del principio de seguridad como característica del propio Derecho. No es sólo el permanente cambio de las reglas fruto de una hiperactividad normativa sino de la propia falibilidad de los criterios científicos que no son capaces de proporcionar aquella seguridad al Derecho cuando se apoya en los mismos. En esta línea, tal y como se destaca en el libro que el lector tiene entre sus manos, la incertidumbre existente desde la perspectiva del análisis económico entre, de una parte, los defensores de la consolidación fiscal (austeridad) y, de otra parte, los que defienden políticas de inversión (desarrollo económico), impiden también tener un criterio claro. Sin seguridad y estabilidad, tampoco puede existir inversión y desarrollo del mercado. Derecho de lo urgente y provisional. Íntimamente ligado a lo anterior, tal y como se pone de relieve en el libro, la inmensa mayoría de las reformas introducidas se llevan a cabo a través de la vía del Real Decreto-Ley, al entenderse que concurre una causa de extraordinaria y urgente necesidad (art CE). No sólo eso, sino que las reformas son, a su vez, reformadas por normas de la misma naturaleza urgente. Tal y como advierte F. Villar Rojas en este libro, el abuso del Real Decreto-Ley se está generalizando y supone un desplazamiento del poder parlamentario por el ejecutivo, generando un Derecho más que de urgencia de emergencia. En el ámbito laboral ello se traduce en que prácticamente toda esa materia queda remitida en bloque a ese tipo de noma. Derecho menos democrático. Si el Decreto-Ley se convierte en la norma estrella en este escenario de crisis y la intervención del Parlamento se limita al lo tomo o lo dejo en el trámite de convalidación. Si, además, las decisiones no derivan de un proceso de debate democrático entre las diferentes fuerzas políticas representadas en el Parlamento, sino que se dictan por «los mercados», sin que exista margen de maniobra por parte de los Gobiernos elegidos democráticamente, mucha gente se cuestiona, en dónde radica la soberanía? Derecho menos garantista. Las medidas parecen pedir inexcusablemente que los particulares pierdan derechos y garantías. La creación de empleo y la reactivación económica, demandan que los trabajadores tengan menos derechos, que sea más flexible el despido; que los usuarios de los servicios públicos pierdan prestaciones o tengan que pagar por ellas; que los funcionarios deban cobrar menos y perder derechos; que los proveedores si desean cobrar prioritariamente renuncien a los intereses, etc. El libro da buena cuenta de este proceso de erosión. Derecho que cuestiona todo lo anterior. Para afrontar los problemas que tenemos no sirven las normas o reglas existentes se dice por ello hay que cambiarlas. Hemos vivido en una especie de ordenamiento jurídico sacrificable. Sin embargo, muchos de esos cambios no se deben a la crisis o, en otras palabras, no son problemas que la crisis haya generado; ya estaban antes de la crisis y ésta los ha hecho más evidentes. Por ello, deben darse nuevas reglas que permitan afrontar el nuevo escenario. Además, es un Derecho contingente destinado a ser modificado en poco tiempo. Derecho centralizador. En ese cambio, a través del control del déficit, se arbitran medidas que permiten controlar la actuación de otras administraciones, 17

16 Introducción cuando no se pide una centralización pura de competencias, vía refortalecimiento de los mecanismos de control y supervisión del Ministerio de Hacienda (quien controla el presupuesto, manda). Esto está en relación con lo anterior, porque nuestra Constitución, como se sabe, apuesta por la descentralización; pero, como ya se ha indicado, parece que nada vale. En fin, estos son sólo algunos de los caracteres de ese nuevo Derecho que la lectura del libro sugiere; aunque no los únicos. Derecho de la crisis en las que muchos de los cambios no vienen motivados por la misma, sino que en muchos casos la crisis actúa como chivo expiatorio de muchas reformas pospuestas, que ahora se presentan como irresistibles o inaplazables y que, en condiciones normales, ni siquiera se plantearían. III Ha sido muy sencillo dirigir este libro y por ello debo expresarles a los autores mi agradecimiento. Muchos de ellos fueron mis Profesores en la Facultad. Todos ellos, compañeros, amigos y referencias intelectuales irremplazables, de modo que dirigirles ha sido más fruto de su generosidad y amistad que un mérito del director. Por último, debemos expresar nuestro agradecimiento a la editorial Atelier por su amable y entusiasta acogida, así como a los profesores Joan Manuel Trayter Jiménez y Belén Noguera de la Muela por su favorable y rápida valoración para su publicación. Evidentemente, a la entidad Mutua Tinerfeña cuyo apoyo ha posibilitado la publicación de esta obra, en una muestra de generosidad y altura de miras en apoyo de la investigación universitaria, lo que agradezco personalmente al presidente de su consejo de administración, D. Juan Antonio López de Vergara Méndez. ANDRÉS M. GONZÁLEZ SANFIEL 18