CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas

Transcripción

1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas Bogotá, D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil quince (2015) Radicación: No. Interno: Asunto: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Opciones Administrativas Ltda. Demandado: UA.E. DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la sociedad Opciones Administrativas Ltda. contra la sentencia del 4 de junio de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las siguientes pretensiones de la demanda: En ejercicio de la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrada por el artículo 15 del Decreto 2304 de 1989, que subrogó el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, solicito la anulación de la actuación administrativa compuesta por: 1. La Resolución Sanción No del 18 de Febrero de 2008, por medio de la cual la División de Liquidación de la Administración Especial de Impuestos de las Personas Jurídicas de Bogotá resolvió imponer sanción por devolución improcedente en el saldo a favor determinado en la declaración del impuesto sobre la renta por el año gravable La Resolución No de Febrero 19 de 2009, por medio de la cual la Dirección de Gestión Jurídica resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra el acto que impuso la sanción. 1. ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS El 18 de febrero de 2008, la DIAN profirió la Resolución , por medio de la que le impuso a la demandante sanción por devolución y/o compensación improcedente, ordenando reintegrar la suma de $ , más el pago de los intereses moratorios correspondientes, incrementados en un 50%. Mediante la Resolución del 19 de febrero de 2009, y con ocasión del recurso de reconsideración interpuesto por la demandante, la DIAN modificó la Resolución en el sentido de ordenar el reintegro de $ , más los intereses moratorios incrementados en un 50% liquidado sobre la base de $

2 2. ANTECEDENTES PROCESALES 2.1. LA DEMANDA El apoderado judicial de la sociedad demandante formuló las pretensiones transcritas anteriormente Normas violadas La demandante invocó como violadas las siguientes disposiciones legales y constitucionales: Artículo 670 del Estatuto Tributario Artículos 55, 62 y 64 del Decreto 01 de 1984 (Código Contencioso Administrativo) Artículos y 363 de la Constitución Política Concepto de la violación Violación del artículo 670 del Estatuto Tributario por indebida aplicación La demandante sostuvo que la DIAN no podía imponer la sanción objeto de discusión antes de que la liquidación oficial de revisión del 24 de julio de 2007 adquiriera firmeza. Indicó que el reconocimiento definitivo del saldo a favor registrado en la declaración de renta del año 2004 sólo puede hacerlo la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pues la liquidación oficial de revisión que modificó esta declaración fue demandada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Dijo que la liquidación oficial de revisión fue demandada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Que, para ese momento, el Tribunal no había proferido el fallo correspondiente. Aseveró que está demostrado que la sanción impuesta en los actos acusados se fundamentó en una liquidación oficial de revisión que no se encontraba en firme, y, por tanto, la sanción resulta improcedente. En cuanto a la liquidación de la sanción, indicó que esta debe corresponder al 50% del incremento de los intereses causados a partir de la fecha de emisión de la liquidación oficial que originó el hecho sancionable, es decir, a partir del 24 de julio de 2007, hasta la fecha en que se reintegre el dinero CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado judicial de la U.A.E. DIAN contestó la demanda en los siguientes términos:

3 Propuso la excepción de inepta demanda por indebida representación del demandante. Explicó que de acuerdo con el certificado de existencia y representación legal de la sociedad actora, el representante legal requería de la autorización de la junta de socios para poder demandar actos que superaran la cuantía de $ Advirtió que la demandante no acreditó la autorización expresa de la junta de socios para demandar los actos acusados, cuya cuantía supera el tope de $ En cuanto al fondo del asunto, dijo que la liquidación oficial de revisión se presume legal así esté demandada, lo que no constituye un impedimento para adelantar el proceso sancionatorio. Advirtió que de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, el proceso de determinación del impuesto es independiente y autónomo del proceso sancionatorio. Sostuvo que en el Concepto de la DIAN del 18 de mayo de 2005 se manifestó que, de acuerdo con el artículo 670 del E.T., la sanción por improcedencia de devolución y/o compensación requiere que, previamente, se haya adelantado el proceso de determinación del impuesto, que culmina con la liquidación oficial de revisión que rechaza o modifica el saldo a favor devuelto o compensado indebidamente. Dijo que para liquidar los intereses moratorios a que se refiere el artículo 670 del E.T., se debe verificar la fecha en que la demandante tuvo el derecho a disponer de las sumas de dinero devueltas o compensadas indebidamente, y no desde que se profiere la liquidación oficial de revisión que modifica el saldo a favor. Añadió que para el caso de la devolución improcedente, los intereses se cuentan desde la fecha en que se produjo la resolución que ordenó la devolución hasta la fecha de reintegro del valor devuelto indebidamente; y para la compensación, se cuentan a partir de la fecha en que ésta tuvo efecto hasta la fecha en que se reintegre el valor compensado indebidamente LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda y declaró no probada la excepción de inepta demanda por indebida representación. Advirtió que el proceso de determinación del impuesto es independiente del procedimiento sancionatorio que culmina con actos como los demandados. Así, concluyó que la DIAN no estaba impedida para expedir el acto que le impuso la sanción a la demandante, mientras se tramita el recurso de reconsideración contra la liquidación oficial o el proceso judicial en el que se discute la legalidad de la liquidación oficial de revisión. Precisó que el artículo 670 del E.T. no supedita la posibilidad de iniciar el proceso sancionatorio al hecho de la firmeza de la liquidación oficial de revisión del 24 de julio de 2007, como equivocadamente sostuvo la demandante. Advirtió que en ese tribunal cursa una demanda, identificada con el número , contra la liquidación oficial de revisión del 24 de julio de 2007, sin que se hubiera

4 proferido sentencia definitiva. Agregó que no desconoce el hecho de que la decisión que se tome en este proceso incida en la modificación del valor de la sanción impuesta en los actos acusados, lo que daría lugar al decaimiento del acto por pérdida de fuerza de ejecutoria. En cuanto al momento de causación de los intereses moratorios del artículo 670 del E.T., consideró que como el saldo a favor fue devuelto, se causan desde el momento en que se ordenó la devolución, es decir, desde el 1 de agosto de 2005, fecha en que se resolvió la solicitud, y no desde la fecha en que se notificó la liquidación oficial de revisión que modificó el saldo a favor compensado. La magistrada María Marcela del Socorro Cadavid salvó su voto, pues consideró que se debió decretar la suspensión del proceso por prejudicialidad, con fundamento en el hecho de que en otro proceso ( ) se discute la legalidad de la liquidación oficial de revisión del impuesto sobre la renta del año 2004, fundamento de la sanción que le fue impuesta al demandante, 2.4. EL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la parte actora recurrió la decisión del Tribunal. Insistió en que en este caso debió decretarse la suspensión del proceso por prejudicialidad, hasta que se profiera fallo en el expediente , en el que se discute la legalidad de la liquidación oficial de revisión que modificó el saldo a favor que fue devuelto indebidamente, y que dio lugar a la sanción impuesta en los actos acusados ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La U.A.E. DIAN dijo que el recurso de apelación no controvierte la decisión del Tribunal, sino que corresponde a una solicitud la suspensión del proceso. Esto, a su juicio, impide tomar una decisión de fondo en esta instancia. Aclaró que a pesar de que en la parte resolutiva de la sentencia del Tribunal no se dijo nada sobre la solicitud de suspensión del proceso que se hizo en la demanda, en la parte considerativa se puso de presente la existencia de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la liquidación oficial de revisión, que aún no había sido fallada definitivamente. Indicó que si bien el artículo 170 del C.P.C. permite al juez declarar la suspensión del proceso por prejudicialidad, ello no impide que la DIAN adelante el proceso sancionatorio, independientemente de la decisión judicial que se tome frente a la liquidación oficial de revisión demandada. La sociedad demandante reiteró lo dicho en el recurso de apelación CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El representante del Ministerio Público pidió que se revoque la sentencia apelada y se acceda a declarar la suspensión del proceso hasta tanto se resuelva la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho iniciada contra la liquidación oficial de revisión, que modificó el saldo a favor que declaró la demandante y que fue indebidamente devuelto.

5 3. CONSIDERACIONES DE LA SALA Le corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la sociedad actora contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 4 de junio de En concreto, el problema jurídico se centra en definir si se ajustó a derecho la sanción por compensación y/o devolución improcedente impuesta a la demandante, por medio de la Resolución del 18 de febrero de 2008, consistente en el reintegro de $ , más los intereses moratorios respectivos incrementados en un 50%, liquidados sobre $ Previo a resolver lo anterior, la Sala advierte que el proceso se encontraba suspendido por prejudicialidad, mientras se dictaba sentencia en el proceso No (18792). Dado que en el expediente se profirió sentencia definitiva el 18 de junio de 2015, la Sala levanta la suspensión y procede a resolver el recurso de apelación. Para resolver, la Sala parte de los siguientes hechos probados, no discutidos: 1. El 5 de abril de 2005, la sociedad Opciones Administrativas Ltda. presentó la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios del año gravable 2004 con un saldo a favor de $ El 21 de julio de 2005, la parte actora solicitó la devolución y/o compensación del saldo a favor liquidado en la declaración antes referida, la que fue reconocida por la DIAN por medio de la Resolución 5967 del 1 de agosto de 2005, por valor de $ Mediante la liquidación oficial de revisión del 24 de julio de 2007, la DIAN modificó la declaración de renta del año 2004 que presentó la demandante, liquidó un saldo a pagar de $ Este acto fue confirmado por medio de la resolución del 23 de julio de Previo pliego de cargos, la DIAN expidió la resolución del 31 de enero de 2008, por medio de la que le impuso a la demandante sanción por devolución y/o compensación improcedente, consistente en el reintegro de la suma de $ junto con el pago de los intereses moratorios correspondientes, incrementados en un 50%, liquidados desde la fecha de la resolución que ordenó la devolución y/o compensación 1. La anterior resolución fue modificada por medio de la resolución del 19 de febrero de 2009, con ocasión del recurso de reconsideración interpuesto por la demandante, en el sentido de que los intereses moratorios incrementados en un 50% debían liquidarse sobre la base de $ , desde la fecha de la resolución que ordenó la devolución hasta la fecha de la resolución que ordenó el reintegro. 1 Folios 96 a 105 del cuaderno de antecedentes.

6 5. La Liquidación Oficial de Revisión del 24 de julio de 2007 y su confirmatoria, Resolución del 23 de julio de 2008, fueron demandadas ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Este Tribunal, mediante sentencia del 16 de febrero de 2011, anuló parcialmente los actos demandados (Exp El 18 de junio de 2015, esta Sala profirió sentencia de segunda instancia en el expediente (18792) 2, en la que modificó la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y fijó la siguiente liquidación del impuesto sobre la renta del año gravable 2004, a cargo de la demandante: CONCEPTO LIQ.PRIVADA LIQ.DIAN TOTAL IMP. A CARGO/IMP.GENER ADO POR OPERACIONES GRAVADAS AUTORRETENCIONE S LIQ.TRIBUN AL. LIQ.CONS.ES T OTROS CONCEPTOS VENTAS TOTAL RETENCIONES AÑO GRAVABLE MENOS: SALDO FVR.SIN SOL.DEV.O COMP./SALDO FVR.PERS.FIS.ANT. ANTICIPO POR EL AÑO GRAVABLE ANTICIPO SOBRETASA AÑO GRAVABLE ANTICIPO POR EL AÑO GRAVABLE MAS: SANCIONES TOTAL SALDO A Consejero ponente Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez

7 PAGAR O TOTAL SALDO A FAVOR Hechas las anteriores precisiones, la Sala parte de reiterar que la DIAN está facultada para iniciar el proceso administrativo sancionatorio por devolución y/o compensación improcedente de saldos a favor de que trata el artículo 670 del Estatuto Tributario, aun cuando esté en discusión la liquidación oficial de revisión, como ocurrió en el presente asunto 3. De otra parte, el artículo 670 del Estatuto Tributario obliga al contribuyente a reintegrar las sumas indebidamente devueltas y/o compensadas, y a pagar los intereses moratorios correspondientes incrementados en un 50%. La Sala ha precisado que el monto a reintegrar y la base para la liquidación de los intereses de mora son factores que no pueden equipararse 4. El monto a reintegrar corresponde al monto que se devolvió o compensó de manera improcedente, pero los intereses de mora se liquidan sobre el mayor impuesto determinado. En otras palabras, corresponde al monto que se devolvió o compensó de manera improcedente menos la sanción por inexactitud. Lo anterior por cuanto, el artículo 634 del mismo estatuto 5 establece que los intereses de mora se causan por el no pago oportuno de impuestos, anticipos y retenciones. Por lo tanto, es improcedente que los intereses de mora se liquiden sobre las sanciones 6. 3 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN CUARTA. Auto del 27 de enero de C.P.: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA. Radicación número: Número interno: Actor: FORD MOTOR DE COLOMBIA SUCURSAL.Demandado: U.A.E. DIAN. 4 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN CUARTA. Consejera ponente MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA. Bogotá D.C., 28 de febrero de Radicación: Número interno: Actor: CERREJÓN ZONA NORTE - CZN S.A. Demandado: U.A.E.-DIAN 5 ARTÍCULO 634 (Antes de la derogatoria parcial realizada con la Ley 1066 de 2006). Intereses moratorios en el pago de las obligaciones tributarias. Los contribuyentes o responsables de los impuestos administrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, incluidos los agentes de retención, que no cancelen oportunamente los impuestos, anticipos y retenciones a su cargo, deberán liquidar y pagar intereses moratorios, por cada día calendario de retardo en el pago. Para tal efecto, la totalidad de los intereses de mora se liquidarán con base en la tasa de interés vigente en el momento del respectivo pago, calculada de conformidad con lo previsto en el artículo siguiente. Esta tasa se aplicará por cada mes o fracción de mes calendario de retardo. Los mayores valores de impuestos, anticipos o retenciones, determinados por la administración de impuestos en las liquidaciones oficiales, causarán intereses de mora, a partir del vencimiento del término en que debieron haberse cancelado por el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, de acuerdo con los plazos del respectivo año o período gravable al que se refiera la liquidación oficial.

8 Por eso, la Sala ha dicho que, en estricto sentido, la sanción por devolución improcedente corresponde al incremento del 50% de los intereses moratorios correspondientes que se liquiden sobre el mayor impuesto a pagar o sobre la diferencia de los saldos a favor, sin incluir la sanción por inexactitud 7. En el caso en examen, y conforme con lo dicho anteriormente, la demandante debe reintegrar la suma de $ , que corresponde a la diferencia entre el saldo a favor declarado en el denuncio privado ($ ) y el saldo a favor determinado en la sentencia del 18 de junio de 2015 ($ ) 8. Pero los intereses moratorios se deben liquidar sobre el mayor impuesto a pagar, o sobre la diferencia de los saldos a favor, sin incluir la sanción por inexactitud. Habida cuenta de que en el presente caso se generó un mayor impuesto a cargo, los intereses de mora se deben liquidar sobre $ , desde la fecha en que la DIAN ordenó la devolución del saldo a favor, esto es, desde el 1 de agosto de 2005, hasta la fecha en que se efectúe el pago. Adicionalmente, los intereses que resulten se incrementarán en un 50%. Por lo expuesto, la Sala revocará la sentencia apelada y anulará los actos acusados. A título de restablecimiento del derecho, se declarará que la sociedad actora debe: i) reintegrar a la DIAN $ , que corresponde a la diferencia entre el saldo a favor declarado en el denuncio privado de renta del año 2004 y el saldo a favor liquidado en la sentencia del 18 de junio de 2015; ii) pagar los intereses moratorios que correspondan, liquidados sobre $ , a partir del 1 de agosto de 2005 hasta el reintegro de las sumas debidas, a la tasa que corresponda y, iii) pagar un incremento del 50% de los intereses moratorios liquidados. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 6 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN CUARTA. Consejero ponente HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS. Bogotá, D.C., 10 de febrero de Radicación: , Número interno: Actor: INDUSTRIAS POWER ELECTRIC S.A. EN LIQUIDACIÓN Demandado: U.A.E. DIAN. 7 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN CUARTA. Consejera ponente (E): MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA. Bogotá, D.C., 15 de abril de Radicación: Número interno: Actor: U.A.E. DIAN. Demandado: FIDUCIARIA COLPATRIA S.A.: Por eso, la norma establece que si la Administración Tributaria dentro del proceso de determinación, mediante liquidación oficial, rechaza o modifica el saldo a favor objeto de devolución o compensación deberán reintegrarse las sumas devueltas o compensadas en exceso más los intereses moratorios que correspondan, aumentados éstos últimos en un cincuenta por ciento (50%). Este incremento es lo que constituye realmente la sanción por devolución improcedente, que se impone previo traslado del pliego de cargos por el término de un mes para responder. (resaltados fuera de texto) 8 Expediente

9 1. REANÚDASE el trámite del proceso, que había sido suspendido por prejudicialidad mediante auto del 8 de junio de REVÓCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 4 de junio de 2010, en el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho de la sociedad Opciones Administrativas Ltda. contra la U.A.E. DIAN. En su lugar: ANÚLANSE la resolución del 18 de febrero de 2008 y su confirmatoria, resolución del 19 de febrero de 2009, por medio de las que la U.A.E. DIAN le impuso a la sociedad Opciones Administrativas Ltda. sanción por devolución y/o compensación improcedente. A título de restablecimiento del derecho, DECLARÁSE que la sociedad Opciones Administrativas Ltda. está obligada a: i) Reintegrar a la DIAN $ , que corresponde a la diferencia entre el saldo a favor declarado en el denuncio privado de renta del año 2004 y el saldo a favor liquidado en la sentencia del 18 de junio de 2015; ii) Pagar los intereses moratorios que correspondan, liquidados sobre $ , a partir del 1 de agosto de 2005 hasta el reintegro de las sumas debidas, a la tasa que corresponda. iii) Pagar un incremento del 50% de los intereses moratorios liquidados. 3. RECONÓCESE personería al abogado Yumer Yoel Aguilar Vargas, como apoderado de la U.A.E. DIAN, en los términos del poder que le fue otorgado. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidente de la Sala HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Ausente con excusa

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