Roj: STSJ M 14617/ ECLI: ES:TSJM:2014:14617

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1 Roj: STSJ M 14617/ ECLI: ES:TSJM:2014:14617 Id Cendoj: Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social Sede: Madrid Sección: 5 Fecha: 11/11/2014 Nº de Recurso: 180/2014 Nº de Resolución: 881/2014 Procedimiento: SOCIAL Ponente: MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ Tipo de Resolución: Sentencia Recurso nº 180/14-LO Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social Domicilio: C/ General Martínez Campos, Teléfono: Fax: NIG : / Procedimiento Recurso de Suplicación 180/2014 ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 40 de Madrid Procedimiento Ordinario 701/2012 Materia : Materias laborales individuales Sentencia número: 881 Ilmos. Sres D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ D./Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU En Madrid a once de noviembre de dos mil catorce habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo de la Constitución Española, EN NOMBRE DE S.M. EL REY Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL ha dictado la siguiente S E N T E N C I A En el Recurso de Suplicación 180/2014, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. MARIA BELEN SANCHEZ CAJA en nombre y representación de BERSHKA BSK ESPAÑA SA, contra la sentencia de fecha 2 de diciembre de 2013 dictada por el Juzgado de lo Social nº 40 de Madrid en sus autos número 701/2012, seguidos a instancia de D./Dña. Covadonga frente a BERSHKA BSK ESPAÑA SA, en reclamación por derechos, siendo 1

2 Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente. SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: "PRIMERO.- La demandante DѪ Covadonga ha prestado servicios por cuenta y dependencia de la empresa BERSHKA BSK ESPAÑA SL desde el 3 de diciembre de 2005, con la categoría profesional de dependienta y percibiendo un salario mensual de euros 30,99 euros diarios incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias según nomina del mes de julio de 2012 (hecho reconocido por la empresa) SEGUNDO.- La relación laboral se inició en virtud de contrato a tiempo parcial de 24 horas semanales y durante la relación laboral trabajó con las siguientes jornadas: Del 3 de diciembre de 2005 hasta el 28 de febrero de 2006: 24 horas semanales Del 1 de marzo de 2006 hasta el 31 de marzo de 2006: 27 horas se Del 1 de abril de 2006 hasta el 30 de junio de 2006: 24 horas semanales Del 1 de julio de 2006 hasta el 31 de julio de 2006: 29 horas semanales Del 1 de agosto de 2006 hasta el 30 de septiembre de 2006: 24 horas semanales Del 1 de octubre de 2006 hasta el 31 de octubre de 2006: 30 horas semanales Del 1 de noviembre de 2006 hasta el 30 de noviembre de 2006: 36 horas semanales Del 1 de diciembre de 2006 hasta el 31 de diciembre de 2006: 34 horas semanales Del 1 de enero de 2007 hasta el 30 de septiembre de 2007: 32 horas semanales Del 1 de octubre de 2007 hasta el 30 de noviembre de 2007: 40 horas semanales Del 1 de diciembre de 2007 hasta el 31 de julio de 2010: 35 horas semanales, reducción de jornada por cuidado de hijo (folios 34, 35) Del 1 de agosto de 2010 hasta el 31 de agosto de 2010: 28 horas semanales (Folios 58, 77 a 99) TERCERO.- La demandante en fecha 29 de agosto de 2010 solicitó excedencia por un año desde el 1 de septiembre de 2010 hasta el 1 de septiembre de 2011 alegando motivos personales (folio 37) CUARTO.- La demandante en fecha 1 de agosto de 2011 solicitó la reincorporación a partir del 1 de septiembre de 2011, contestándole la empresa que en no existían vacantes en la tienda 8632 (folios 38 y 39) QUINTO.- La demandante en fecha 28 de marzo remite burofax a la empresa solicitando la reincorporación en cualquier tienda del término municipal de Madrid (folios 40 a 42) La empresa le contestó por escrito de fecha 2 de abril de 2012 en los siguientes términos: "continuamos sin contar con vacantes indefinidas de su categoría profesional en la comunidad de Madrid y que, por ello, debemos instarle a permanecer a la espera hasta que se produzca una nueva vacante indefinida a cubrir a menos que, como ya le propusimos vía telefónica, usted acepte cubrir vacantes temporales que puedan surgir" (folio 43) SEXTO.- En fecha 13 de junio de 2012 se celebró el acto de conciliación ante el SMAC en el cual la empresa manifestó: " ante la imposibilidad de reubicarla en el puesto de trabajo que tenía ni en otro de similar categoría indefinido, ofrece una vacante temporal de 24 horas semanales, en la tienda ubicada en el centro comercial La Gavia desde l 25 de junio al 31 de julio de 2012 ( temporadas de rebajas), hasta que surja vacante en las mismas condiciones que desempeñaba con anterioridad a la excedencia" 2

3 La trabajadora no aceptó porque el ofrecimiento no tenia las características que a ella le correspondían (folio 44) SEPTIMO.- La empresa en fecha 12 de diciembre de 2012 ofreció a la trabajadora el reingreso en la compañía con las siguientes condiciones: Centro de trabajo: tienda bershka nº 8632 LA Gavia Tipo de contrato: indefinido Categoría: dependiente Horas de contrato: 24 Incorporación inmediata. Horario: JUEVES: 10 A 14 HORAS VIERNES: 18:30 A 22:30 HORAS SABADO: 10:30 A 14:30 HORAS (Folio 45) La trabajadora no acepto el ofrecimiento de la empresa por no reunir las mismas condiciones laborales que tenia con anterioridad a la excedencia, alegando que su jornada laboral era de 40 horas semanales que redujo por cuidado de hijo a 32 y se le ofrecen 24 horas semanales, además alegó que el horario es absolutamente incompatible con la reducción de jornada y con el cuidado de su hijo (folios 46 a 48) OCTAVO.- La empresa en fecha 2 de febrero de 2013 comunicó a la demandante el reingreso en la tienda bershka nº 8632 con las siguientes condiciones: Centro de trabajo: tienda bershka nº 8632 LA Gavia Tipo de contrato: indefinido Categoría: dependiente Horas de contrato: 28 Incorporación inmediata. Horario: JUEVES: 10:30 A 14 HORAS VIERNES: 16:30 A 22:30 HORAS SABADO: 10:30 A 16:30 HORAS (Folio 49) NOVENO.- La empresa aporta listado que acredita 29 incorporaciones en Madrid de trabajadores con contrato indefinido desde 1 de septiembre de 2011 a , de donde resulta lo siguiente: 14 trabajadores tienen la categoría de encargados de tienda. 7 trabajadores tienen categoría de jefe de sección 8 trabajadores con categoría de dependiente de los cuales tres son reincorporaciones tras excedencia por cuidado de hijo, una readmisión tras despido improcedente, dos son por traslado a Madrid desde otras ciudades, una es un alta médica tras denegar incapacidad permanente, una se incorpora como coordinadora tras reestructuración (folios 101 a 181 e interrogatorio de la testigo Dñª Carmen )". 3

4 TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Estimo la demanda interpuesta por DѪ Covadonga contra BERSHKA BSK ESPAÑA SL y declaro el derecho de la demandante a reingresar en la empresa condenando a la empresa a reincorporar a la demandante en puesto de trabajo de categoría de dependienta así como a indemnizarle con los salarios devengados desde el 1 de septiembre de 2011 hasta la efectiva reincorporación a razón de 30,99 euros diarios". CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte BERSHKA BSK ESPAÑA SA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte. QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 11/03/2014, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma. SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 05/11/14 para los actos de votación y fallo. A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda formulada en reclamación de derechos y cantidad y frente a la misma se alza en suplicación la representación letrada de la demandada Bershka BSK España S.A. solicitando en un doble motivo la revisión de los hechos probados y el examen del derecho aplicado. Al amparo del art. 193 apartado b) LRJS, se solicita por la recurrente la revisión de los hechos probados y en concreto del ordinal primero proponiendo redacción alternativa con el siguiente tenor literal: "La demandante DѪ Covadonga ha prestado servicios por cuenta y dependencia de la empresa BERSHKA BSK ESPAÑA SL desde el 3 de diciembre de 2005, con la categoría profesional de dependienta y percibiendo un salario mensual de euros 24,79 euros diarios incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias según nomina del mes de agosto de 2010". La jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico. 2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos. 3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia. 4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad. 5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores. Sentado lo anterior, la modificación solicitada no prospera, pues siendo cierto que el salario a tener en cuenta es el de 2010, dado que fue entonces cuando solicitó la excedencia, y no el de 2012 como consta en la sentencia, es también cierto que el salario a computar es el de el mes de julio, mes anterior a la petición de la excedencia, mes en el que se acredita que realizaba una jornada de 35 h semanales (reducción de jornada) que realizaba desde 2007 hasta julio de 2010 (folios 34-35).El fracaso de la revisión fáctica lleva aparejada la desestimación de este motivo del recurso, quedando el relato de hechos probados inmodificado. SEGUNDO.- Al amparo del art.193 c) LRJS, se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art ET, y dicho artículo en relación con los arts y CC así como la jurisprudencia dictada al efecto. 4

5 A este respecto alega la que recurre que la Juez a quo sostiene, al final del fundamento jurídico tercero de la sentencia impugnada, que las vacantes ofrecidas por la empresa a la trabajadora "no respetan las condiciones laborales de la demandante pues se le han ofrecido puestos de trabajo temporal cuando la demandante tenía contrato indefinido, y se le han ofrecido puestos de trabajo con una jornada parcial cuando la demandante tenía jornada completa si bien había sido reducida a petición de la trabajadora por cuidado de hijo. Las plazas que se le han ofrecido no reunían las condiciones laborales que ostentaba la trabajadora en el momento de la solicitud de excedencia por lo que el ofrecimiento no exime a la empresa de responsabilidad". Añade que la excedencia voluntaria no conlleva un derecho a la reserva del puesto de trabajo, sino tan solo un derecho preferente al reingreso condicionado a la existencia de vacantes de igual o similar categoría y nada más, y que por tanto, al negar validez a las vacantes ofrecidas por la empresa el 12 de diciembre de 2012 y el 2 de febrero de 2013, por no ajustarse a las mismas condiciones que tenía la actora antes de iniciar su excedencia, la juez a quo infringe lo dispuesto en el artículo 46.5 del ET, ya que viene a reconocer a la actora unos derechos equiparables a los de reserva de puesto de trabajo que no están legalmente previstos para la excedencia voluntaria. Manifiesta que las dos vacantes ofrecidas por la empresa son de carácter indefinido y de la misma categoría de dependiente que ostentaba la actora, por lo que se ajustan a lo dispuesto en el art del ET y en consecuencia son válidas, además las dos vacantes respetan la jornada contractualmente pactada con la trabajadora, que no era completa, sino parcial, e incluso el último ofrecimiento de 2 de febrero de 2013 se realiza para una jornada de 28 horas semanales, que es la que realizaba la trabajadora en el mes inmediatamente anterior al inicio de la excedencia voluntaria y que por lo tanto, tampoco el rechazo por la actora de las dos vacantes indefinidas de dependiente ofrecidas afecta a su validez. Concluye que a día de hoy la reincorporación continúa sin verificarse por exclusiva voluntad de la trabajadora, que ha decidido desatender la comunicación de inmediata reincorporación que le remitió la empresa en cumplimiento del fallo condenatorio de la sentencia recurrida. Del incombatido relato fáctico tenemos: -Hecho segundo, la actora venía prestando servicios en virtud de un contrato indefinido con jornada de 24 horas semanales. -Hecho sexto. En el acto de conciliación celebrado el 13 de junio de 2012 la empresa ofreció a la trabajadora una vacante temporal de 24 horas semanales. -Hecho séptimo, que la vacante ofrecida el 12 de diciembre de 2012 era para un contrato de 24 horas semanales con siguiente horario: JUEVES: 10 A 14 HORAS VIERNES: 18:30 A 22:30 HORAS SABADO: 10:30 A 14:30 HORAS -Hecho octavo, que la vacante ofrecida el día 2 de febrero de 2013 era para un contrato de 28 horas semanales con el siguiente horario: JUEVES: 10:30 A 14 HORAS VIERNES: 16:30 A 22:30 HORAS SABADO: 10:30 A 16:30 HORAS A la vista del relato fáctico es indudable que los puestos de trabajo ofrecidos a la trabajadora, ni son en las mismas condiciones, pues, o bien se le ofrece un contrato temporal, cuando su relación laboral es indefinida, o bien se le ofrece otros de jornada parcial con horarios incompatibles con su reducción de jornada por cuidado de menor. 5

6 El horario que se le impone, como hemos dicho, es absolutamente incompatible con el cuidado de su hijo y con su reducción de jornada, pues cada día se le asigna un horario y una jornada diferente. En consecuencia, tal y como concluye la Juez a quo, las vacantes no reúnen las mismas condiciones laborales de la trabajadora, lo que determina que el ofrecimiento no exime a la recurrente de responsabilidad. Para una correcta resolución del tema debatido debemos partir de lo que nos ha dicho la jurisprudencia y así el Tribunal Supremo en sentencias de , , , y estimó que "la empresa tenía la obligación de readmitir al trabajador cuando se ha producido la primera vacante de su categoría siempre que sea posterior a su inicial solicitud de reingreso; por lo que, habiendo incumplido la empresa tal obligación por causa a ella imputable en ese momento, es a partir del mismo cuando se inicia el "dies a quo" para el cómputo de la indemnización por lucro cesante prevista en los artículos 1101 y siguientes del Código Civil ". En posterior sentencia de 23 de diciembre de 1997 el TS consideró que "los daños a resarcir corresponden al retraso en que incurrió la empresa en restablecer el contrato de trabajo que se hallaba en suspenso ( artículo 46.5 del ET ), como resulta del artículo 1101 del Código civil, que conforme al artículo 1106 de dicho Código comprende la indemnización de los daños y perjuicios causados. Es a partir del momento en que se exija el cumplimiento de la obligación de readmitir cuando se incurre en mora, como resulta del número 1100 del Código ( sentencias de la Sala de 17 de octubre de 1984, 11 de marzo de 1986, 16 de octubre de 1987, 19 de abril y 13 de mayo de 1986 y 24 de octubre de 1989, entre otras). La doctrina de esta Sala, expresada en sus sentencias de 14 de marzo de 1995 y 12 de junio de 1996, entre otras muchas, cabe resumirla en estos puntos: "1) se presume que la reincorporación tardía del trabajador excedente da lugar a una indemnización de daños y perjuicios; 2) la cuantía de la indemnización se cifra en principio en los salarios dejados de percibir a causa de la conducta de incumpliendo de la empresa desde la conciliación o reclamación administrativa previas a la reclamación judicial, o desde esta última si por una u otra razón se ha interpuesto antes; 3) corresponde al trabajador la acreditación de daños y perjuicios superiores que considere se han producido; y 4) corresponde al empresario la acreditación de los hechos impeditivos de las indemnizaciones reclamadas". Según se declara probado en la sentencia recurrida, el 24 de diciembre de 2008, el demandante solicitó excedencia temporal por cuidado de familiar dependiente, que le fue reconocida con efectos de El 10 de diciembre de 2010 el demandante solicitó su incorporación a la demandada, solicitud que ésta recibió el La demandada contestó la actora que no podía acceder a su petición, al no existir vacante. El demandante efectúo alegaciones a tal manifestación el reiterando su solicitud de reincorporación en De conformidad con lo establecido en el párrafo segundo del apartado 3 del artículo 46 del Estatuto de los Trabajadores : "... Tendrán derecho a un periodo de excedencia, de duración no superior a dos años, salvo que se establezca una duración mayor por negociación colectiva, los trabajadores para atender al cuidado de un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente, enfermedad o discapacidad no puedan valerse por sí mismos, y no desempeñan actividad retribuida", el período en el que el trabajador permanezca en situación de excedencia conforme a lo establecido en este artículo será computable a efectos de antigüedad y el trabajador tendrá derecho a la asistencia a cursos de formación profesional, a cuya participación deberá ser convocado por el empresario, especialmente con ocasión de su reincorporación. Durante el primer año tendrá derecho la reserva de su puesto de trabajo. Transcurrido dicho plazo, la reserva quedará referida a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente", por lo que de acuerdo con el referido precepto el trabajador tiene derecho a una excedencia de duración no superior a dos años para atender al cuidado de familiar hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad en cuanto a las condiciones de reingreso la empresa, se diferencian dos supuestos, pero en ambos casos, supone la reserva del puesto de trabajo. En uno de ellos durante el primer año, el trabajador tiene derecho a la reserva de "su puesto de trabajo". En el segundo, si el periodo de excedencia se prolonga, la reserva quedará referida "a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente", por lo que habiendo superado el actor el primer año de excedencia, la reserva quedaba referida a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente y es evidente que la respuesta inicial de la empresa trató de eludir el cumplimiento de su obligación legal, exigiendo la reacción del trabajador". Consecuencia de lo anteriormente expuesto y de la aplicación al caso de la doctrina jurisprudencial explicitada, es que el "dies a quo" para fijar el devengo de la indemnización que proceda conforme a los artículos y del Código Civil, debe fijarse en la fecha de la solicitud es decir el

7 Lo expuesto nos lleva con desestimación del recurso a confirmar la sentencia de instancia, con imposición de costas a la recurrente incluidos los honorarios del letrado impugnante que la Sala fija en 300. VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación, F A L L A M O S Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por BERSHKA BSK ESPAÑA S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 40 de los de Madrid, de fecha 2 de diciembre de 2013 en virtud de demanda formulada por Dª Covadonga contra la recurrente, en reclamación de derechos, y confirmamos la sentencia de instancia con imposición de costas a la recurrente incluidos los honorarios del letrado impugnante que la Sala fija en 300. Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala. Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales. Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia. MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art L.R.J.S ). Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo "observaciones o concepto de la transferencia", se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala. Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 20/11/14 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe. 7