Generalidad de Cataluña Departamento de Economía y Finanzas Junta Consultiva de Contratación Administrativa

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1 Informe 11/2010, de 26 de noviembre de 2010, de la de Contratación Administrativa de la Generalidad de Cataluña (Comisión Permanente) Asunto: Calificación de los contratos de limpieza y de mantenimiento de edificios municipales, de limpieza vial, de limpieza de playas o de recogida de residuos sólidos urbanos. ANTECEDENTES I. El Ayuntamiento de Premià de Mar ha solicitado el informe de esta de Contratación Administrativa sobre las cuestiones siguientes: "1. - Los contratos de limpieza y/o mantenimiento de edificios municipales se tienen que considerar contratos administrativos de servicios o pueden ser considerados como contratos de gestión de servicios públicos? 2. - Los contratos de limpieza vial, limpieza de playas y/o recogida de residuos sólidos urbanos tienen que ser considerados contratos de servicios o contratos de gestión de servicios públicos? 3. - En caso que una sociedad municipal, con capital íntegramente público tiene encargada la gestión de las prestaciones anteriormente mencionadas, los contratos que celebre con uno tercero para llevarlas a pesar de tengan consideración de contratos privados, a efectos de plazo del contrato se tendrían que equiparar en los contratos de servicios, a los contratos de gestión de servicios públicos o a ninguno de ellos?". II. El artículo 4.9 del Decreto 376/1996, de 2 de diciembre, de reestructuración de la Junta Consultiva de la Generalidad de Cataluña, establece que esta Junta informa sobre las cuestiones que, en materia de contratación, le sometan a las entidades que integran la Administración local. Por otra parte, el artículo 11.4 del mismo Decreto atribuye a la Comisión Permanente la aprobación de los informes correspondientes. CONSIDERACIONES JURÍDICAS I. Planteamiento general La primera de las cuestiones planteadas por el Ayuntamiento de Premià de Mar hace referencia a la calificación que tienen que recibir determinados contratos, como son los de limpieza o mantenimiento de edificios municipales, los de limpieza vial, los de limpieza de playas o los de recogida de residuos sólidos urbanos y, específicamente, si se tienen que considerar contratos de servicios o contratos de gestión de servicios públicos. 1

2 Esta ha afirmado, en diversos informes 1 que en la calificación jurídica y en la tipificación de un contrato no puede haber discrecionalidad en virtud de concretas conveniencias, ni se trata de una cuestión de oportunidad, sino que es una expresión del principio de legalidad al cual se someten las Administraciones Públicas, y eso comporta tener que incardinar la actividad del objeto contractual en alguno de los contratos regulados en la Ley. En la misma línea, ya se remarcó que la calificación jurídica de los contratos no es intranscendente, ya que determina el régimen jurídico del contrato y las obligaciones y los derechos específicos del contratista y de la Administración Pública. En relación con el supuesto objeto de consulta, la calificación de un contrato como servicios o como gestión de servicios públicos es especialmente relevante por el diferente régimen jurídico que tienen ambos contratos. El contrato de servicios, según su importe, puede estar sujeto a regulación armonizada, con lo que eso comporta y, además, el licitador tiene que disponer, en su caso, de la correspondiente clasificación. En cambio, el contrato de gestión de servicios públicos no tiene nunca la consideración de contrato sujeto a regulación armonizada y en este tipo de contrato no resulta exigible, en ningún caso, la clasificación empresarial. Esta circunstancia es debida al hecho de que, tradicionalmente, en el ámbito comunitario, no se han definido los contratos de gestión de servicios públicos ni tampoco se ha desarrollado de forma normativa su régimen jurídico. Sin embargo, eso no ha imposibilitado que, según ha declarado reiteradamente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (de ahora en adelante, TJUE), les resulten de aplicación, con carácter general, las normas fundamentales del Tratado y sus principios, especialmente los de no discriminación en razón de la nacionalidad y de igualdad de trato, como también la obligación de transparencia que deriva. Los contratos de servicios sí que han estado definidos y regulados en el ámbito comunitario. Actualmente, estos contratos se definen en el artículo 1.2.d) de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministros y de servicios (de ahora en adelante, Directiva 2004/18/CE), como aquellos contratos públicos diferentes de los contratos de obras o de suministros, cuyo objeto sea la prestación de los servicios en que se refiere el anexo II 2. Esta Directiva, además, define, por primera vez, en su artículo 1.4, el contrato de concesión de servicios, como un contrato que presenta las mismas características que el contrato público de servicios, con la particularidad que la contrapartida de la prestación de servicios 1 Entre otros, informe 5/1998, de 30 de octubre, que trata sobre los elementos definidores de los contratos de gestión de servicios públicos y de servicios e Informe 5/2004, de 10 de diciembre, sobre la calificación de un contrato de mantenimiento, conservación e inversión en alumbrado público y semáforos. 2 Anteriormente se encontraban regulados en la Directiva 92/50/CEE, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios, que fue derogada, salvo el artículo 41, por la Directiva 2004/18/CEE, anteriormente mencionada. 2

3 consiste o, únicamente, en el derecho de explotar el servicio o en este derecho, acompañado de un precio 3. Esta definición de contrato de concesión de servicios se ha elaborado a partir de la jurisprudencia del TJUE que, en un principio, declaró que tenían que recibir esta calificación los contratos en que la retribución del prestador de servicios no proviene de la autoridad pública, sino que las cantidades son abonadas por terceros. Posteriormente, esta afirmación ha sido matizada en el sentido que este elemento sólo es un indicio de que el adjudicatario del contrato es quien asume el riesgo de la explotación y es en relación con este criterio de asunción del riesgo de explotación sobre el cual el Tribunal ha puesto especial énfasis en las últimas sentencias a efectos de la distinción entre las dos modalidades contractuales. Asimismo, el TJUE ha considerado que el riesgo de explotación no se produce cuando la Administración asume y se hace cargo de todo posible perjuicio que se pueda causar por una eventual irregularidad en la prestación del servicio, al no producirse una efectiva transmisión de los riesgos. Finalmente, es importante también destacar que la existencia de riesgo se ha vinculado al hecho de que sea el contratista adjudicatario quien se haga cargo de la gestión y de la organización del servicio 4. Si del análisis del ordenamiento jurídico comunitario se pasa al del ordenamiento jurídico interno, el artículo 10 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (de ahora en adelante, LCSP), define los contratos de servicios como los que tienen por objeto prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a obtener un resultado diferente de una obra o de un suministro y consisten en alguna de las prestaciones que se incluyen en las diferentes categorías que se enumeran en el anexo II de la Ley 5. Por su parte, la definición de los contratos de gestión de servicios públicos se encuentra en el artículo 8 de la LCSP, según el cual estos contratos son los que en virtud de los cuales una Administración Pública encomienda a una persona, natural o jurídica, la gestión de un 3 La Directiva define este contrato, pero lo excluye de su ámbito de aplicación, aunque establece que queda prohibida cualquier discriminación en razón de la nacionalidad. En cualquier caso, estos contratos tienen que cumplir las normas fundamentales y los principios del Tratado. 4 Estos criterios son los que, entre otros, se encuentran en la comunicación interpretativa de la Comisión sobre las concesiones en el derecho comunitario (2000/C, 121/02). 5 La LCSP presenta diferencias respecto de la regulación contenida, anteriormente, en el artículo 196 del Texto refundido de la Ley de contratos de las administraciones públicas aprobado por el Real decreto legislativo 2/2000, de 16 de junio. Así, se ha pasado de identificar los contratos de servicios y de consultoría y asistencia a partir de una enumeración de diferentes actividades o prestaciones a contener una definición inspirada en el artículo 1.2 de la Directiva 2004/18/CE. Por otra parte, se han integrado dentro del contrato de servicios los anteriores contratos de consultoría y asistencia, los cuales, a su vez, ya habían incorporado los contratos de trabajos no habituales específicos y concretos. El anexo II de la LCSP es el que consta en la actualidad en la sección primera del apéndice del Real decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el cual se desarrolla parcialmente la LCSP. 3

4 servicio, cuya prestación ha sido asumida como propia de su competencia por la Administración que lo encomienda 6. La regulación del contrato de gestión de servicios públicos se completa con las previsiones contenidas en los artículos 116 y 117 y 251 a 255 de la LCSP. El primero de estos artículos establece que, antes de contratar un servicio público, se tiene que haber establecido el régimen jurídico que regule los aspectos de carácter jurídico, económico y administrativo relativos a la prestación del servicio. Además, este régimen jurídico tiene que declarar que la actividad de que se trata queda asumida por la Administración respectiva como propia, tiene que atribuir las competencias administrativas y tiene que determinar el alcance de las prestaciones a favor de los administrados. Del artículo 251 de la LCSP se desprende que esta contratación constituye una forma indirecta de gestión de un servicio público y, en todo caso, es necesario de que el servicio sea competencia de una Administración, sea susceptible de explotación por particulares y no implique el ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos. La novedad principal que incorpora este precepto es que no se exige que los servicios tengan contenido económico, a diferencia del que preveía el artículo del Texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por el Real decreto legislativo 2/2000, de 16 de junio (de ahora en adelante, TRLCAP). Finalmente, el artículo 253 de la LCSP recoge las modalidades que puede adoptar la contratación de la gestión de los servicios públicos (concesión, gestión interesada, concierto y sociedad de economía mixta). II. Elementos definidores de los contratos de servicios y de los contratos de gestión de servicios públicos Llegados a este punto, procede identificar los elementos definidores del contrato de servicios y del contrato de gestión de servicios públicos, según los cuales se podrá determinar la naturaleza jurídica de un contrato y, en consecuencia, su régimen jurídico. Para efectuar esta identificación se tiene que tener en cuenta, de acuerdo con lo que se ha expuesto en la consideración jurídica anterior, por una parte, la regulación que del contrato de servicios y del contrato de gestión de servicios públicos se contiene en la LCSP y, por otra parte, las definiciones y el marco normativo que incorpora la Directiva 2004/18/CE, como también la jurisprudencia del TJUE. Respecto del contrato de servicios, en primer lugar, se observa que la definición de este contrato, contenida en el artículo 10 de la LCSP, es sustancialmente coincidente con la del artículo 1.2.d) de la Directiva 2004/18/CE. A partir de las dos definiciones se pueden identificar los elementos siguientes: a) Se trata de prestaciones de hacer. b) No consisten en la ejecución de una obra ni en un suministro. 6 En esta definición se ha suprimido el calificativo de público del servicio que se encontraba en el artículo del Texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por el Real decreto legislativo 2/2000, de 16 de junio. Sin embargo, este adjetivo se mantiene en el artículo 116 de la LCSP. 4

5 c) Son una actividad accesoria o complementaria para el ejercicio de una competencia de la entidad contratante. d) Con carácter general, la prestación objeto del contrato se encuentra incluida en los anexos II de la Directiva y de la LCSP, respectivamente. En cambio, en las definiciones mencionadas no se incluye la exigencia que el contratista asuma la organización del servicio, ni tampoco el riesgo derivado de la explotación, lo cual es coherente con el planteamiento comunitario, porque estas notas son las que caracterizan el contrato de concesión de servicios. En el ámbito interno, se tendrá que ver cuál es la interpretación que se tiene que dar, teniendo en cuenta que la LCSP no ha incorporado la definición de contrato de concesión de servicios de la Directiva 2004/18/CE. Con respecto al contrato de gestión de servicios públicos, los elementos constitutivos se extraen exclusivamente de la LCSP porque, este contrato, como ya se ha señalado, no se define ni se regula en la normativa comunitaria. De la regulación que de este contrato se contiene en la Ley, se pueden identificar los elementos siguientes: a) La entidad contratante tiene que ser una Administración Pública. b) La prestación objeto del contrato tiene que ser la gestión de un servicio público. c) El servicio tiene que ser de competencia de la Administración contratante y, previamente, se tiene que determinar su régimen jurídico. d) El servicio tiene que ser susceptible de explotación. e) El servicio no puede implicar ejercicio de autoridad. Como ya ha tenido ocasión de manifestar esta de Contratación Administrativa, en diversas ocasiones, el contrato de gestión de servicios públicos, en definitiva, consiste en una actividad que tendría que prestar la Administración Pública a los ciudadanos y que, por razones de eficiencia o de economía, se encarga de que se preste de forma indirecta por una empresa privada, y la Administración se reserva los poderes de inspección y control suficientes para asegurarse la prestación correcta de la actividad. Centrada la cuestión en estos términos, se puede considerar que en la definición del contrato de gestión de servicios públicos concurren los elementos básicos identificados por el TJUE para calificar un determinado contrato como de concesión de servicios. Adicionalmente, hará falta que concurra el de la asunción del riesgo de explotación. Sin embargo, no se puede dejar de lado el hecho de que, como ya ha señalado también esta, es requisito imprescindible para poder calificar un contrato como de gestión de servicios públicos que la prestación objeto del contrato sea un servicio público 7. Por lo tanto, se tiene que calificar como contrato de gestión de servicios públicos todo contrato que tenga por objeto la prestación de un servicio, que sea competencia de la Administración, que lo haya asumido como propia, que su régimen jurídico básico esté normativamente establecido, que sea susceptible de explotación y, en todo caso, que el 7 Respecto de este elemento, se tienen que destacar los informes de esta de Contratación Administrativa 5/2003, de 29 de abril, sobre la calificación jurídica de un contrato de transporte escolar colectivo y 5/2004, de 10 de diciembre, sobre la calificación jurídica de un contrato administrativo de mantenimiento, conservación, inversión para la reposición de alumbrado e inversión para alumbrado público y semáforos. 5

6 contratista asuma el riesgo de la explotación. En caso de que no concurra esta última circunstancia y el servicio se pueda encuadrar en alguno de los servicios incluidos en el anexo II de la LCSP, el contrato se tiene que calificar como contrato de servicios 8. Esta conclusión no tiene que desvirtuar, necesariamente, el planteamiento del derecho español de contratos en relación con el contrato de gestión de servicios públicos porque, con carácter general, todas las modalidades por las cuales se puede gestionar indirectamente un servicio público implican el elemento de la translación del riesgo de la explotación. III. Servicios de limpieza y/o mantenimiento de edificios municipales, de limpieza vial y de playas y de recogida de residuos sólidos urbanos Con respecto a la limpieza y el mantenimiento de edificios municipales se tiene que señalar, en primer lugar, que no se definen como servicio público en la normativa de régimen local, ni se configuran como competencias propias de los entes locales, ni tampoco se encuentra determinado de forma normativa su régimen jurídico. Por lo tanto, no concurren los elementos básicos conceptuales necesarios para calificar un contrato como de gestión de servicios públicos. Una vez descartada que la prestación consista en la ejecución de una obra o de un suministro, se puede considerar que se trata de una prestación de carácter auxiliar o complementario para el funcionamiento de la Administración. Confirma esta conclusión el hecho de que el beneficiario del servicio es la entidad adjudicadora del contrato que es quien, normalmente, asume el coste de la prestación del servicio, sin que el contratista asuma ningún tipo de riesgo de explotación. Los contratos de limpieza de edificios municipales se tienen que calificar, con carácter general, pues, como contratos de servicios. De hecho, los servicios de limpieza de edificios se encuentran integrados en la categoría 14 del anexo II de la LCSP, según redacción dada por el Real decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el cual se desarrolla parcialmente la LCSP 9. Asimismo, este tipo de servicios, a efectos de clasificación, se integran en el grupo U subgrupo 1 que lleva por título servicios de limpieza en general y que incluye, entre otros, los trabajos de limpieza de edificios. Por su parte, si bien los servicios de mantenimiento se podrían incluir en la categoría 1 del anexo II de la LCSP, hay que tener en cuenta el contenido de las prestaciones de los 8 Esta misma conclusión es la que mantiene la del Estado en su Informe 12/10, de 23 de julio, que trata la diferencia entre el contrato de gestión de servicios públicos, bajo la modalidad de concesión de servicios, y los contratos de servicios. 9 Las referencias que se efectúan a los códigos CPV en los anexos de la LCSP se tienen que interpretar de conformidad con lo que establece el Reglamento (CE) nº. 213/2008, de la Comisión, de 28 de noviembre de 2007, que modifica el Reglamento CE nº. 2195/2002. Con respecto a los contratos de limpieza se tiene que tener en cuenta que los servicios de limpieza de viviendas y de edificios responde al código CPV, mientras que los servicios de limpieza de oficinas, escuela y equipo de oficina se identifican con el código CPV. 6

7 códigos CPV en que se hace referencia, en qué se observa que no hay ningún código CPV específico, sino que dependerá de la operación a hacer a fin de que el edificio se mantenga en el mismo estado, no se altere, ni se estropee. Eso sí, a efectos de clasificación, estas actividades, con carácter general y no referidas al mantenimiento de instalaciones o equipamientos específicos, se pueden integrar en el grupo O -servicios de conservación y mantenimiento de bienes inmuebles- subgrupo 1 -conservación y mantenimiento de edificios que incluye trabajos de cristalería, carpintería, pintura y revestimientos con papel, tejidos o plásticos. Los servicios de recogida de residuos 10 y de limpieza de la vía pública se configuran como competencias municipales obligatorias en los artículos 25.2.l) y 26 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases del régimen local y en los artículos 66 y 67 del Texto refundido de la Ley municipal y de régimen local de Cataluña aprobado por el Decreto legislativo 2/2003, de 28 de abril 11. Por otra parte, el artículo 115 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de costas, establece que las competencias municipales pueden abarcar, en los términos previstos en la normativa autonómica, entre otros, el mantenimiento de las playas y los lugares públicos de baño en las debidas condiciones de limpieza, higiene y salubridad. Hasta aquí se podría considerar que estas actividades pueden ser objeto de un contrato de gestión de servicios públicos sin embargo, también, pueden recibir la calificación de servicios teniendo en cuenta que se encuentran incluidos en el anexo II de la LCSP (categoría 16 del anexo II, códigos CPV , y ) y en los grupos y subgrupos que se definen, a efectos de clasificación, en el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real decreto 1098/2001, de 12 de octubre. En concreto, la limpieza vial que no requiera ningún trabajo de conservación o de mantenimiento y la limpieza de playas se pueden incluir en el grupo U - servicios generales- subgrupo 1 -servicios de limpieza en general- que incluye los trabajos de limpieza, entre otros, de calles, viales y playas. La recogida de residuos sólidos urbanos, por su parte, se puede incluir en el grupo R -servicios de transporte- subgrupo 5 -recogida y transporte de toda clase de residuos- entre los cuales se encuentra el servicio de recogida y transporte de todo tipo de residuos urbanos e industriales depositados en contenedores o 10 Respecto de la recogida selectiva de residuos se ha pronunciado la de Contratación Administrativa del Estado en su informe 22/09, de 25 de septiembre, en el cual se concluye que existe concesión cuando hay riesgo derivado de la explotación del servicio y cuando eso no sea posible se podrá prestar de forma directa. Por su parte, el TJUE, entre otros, en la sentencia de 10 de noviembre de 1998 (asunto C-360/96, BFI Holding BV), después de señalar que no es necesario interpretar el concepto de concesión de servicio público, califica como contrato de servicios un contrato de recogida de basuras domésticas según el hecho de que la retribución consiste en un precio y no en el derecho de explotación del servicio. Posteriormente, en sentencia de 18 de julio de 2007 (asunto C-382, Comisión / República Italiana) califica como contrato de servicios la utilización de la fracción residual de residuos urbanos, en virtud de la modalidad de retribución prevista en que no hay riesgo de explotación. En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia de 10 de noviembre de 2005 (asunto C-29/04, Comisión / Austria). 11 Tomando de base estos artículos, la del Estado, en los informes 2/06, de 24 de marzo de 2006 y 10/07, de 26 de marzo de 2007, ha considerado que los servicios de recogida de residuos y de limpieza vial se pueden calificar como contrato de gestión de servicios públicos. 7

8 espacios habilitados al efecto. En ambos casos, sin embargo, la propia norma reglamentaria establece que la inclusión de estas prestaciones como contratos de servicios se dará siempre que no sean objeto de un contrato de gestión de servicios públicos. Se puede afirmar, pues, una vez más, que el elemento determinante para la calificación de estos contratos está en la existencia o no de asunción de riesgo en la explotación, de manera que en caso de que éste sea inexistente, el contrato se tendrá que calificar como contrato de servicios. En caso contrario, es decir, cuando la forma de remuneración consista en la explotación del servicio, aunque pueda ir acompañada de la percepción de un precio, y esta explotación lleve asociada, de alguna manera, un riesgo, el contrato podrá ser calificado como de gestión de servicios públicos. IV. Duración de los contratos privados celebrados por sociedades municipales En segundo lugar, el ayuntamiento plantea a qué tipo de contrato -de servicios, de gestión de servicios públicos o a ninguno de ellos- se tendría que equiparar, a efectos de plazo, un contrato firmado por una sociedad municipal, con capital íntegramente público, con uno tercero para llevar a cabo la limpieza y/o mantenimiento de edificios municipales, la limpieza vial y de playas y la recogida de residuos sólidos urbanos, aunque tengan la consideración de contratos privados. Esta cuestión fue analizada por esta en su informe 14/2009, de 30 de septiembre, relativo a la calificación jurídica de los contratos de seguros y de mediación de seguros, cuyas conclusiones resultan aplicables al supuesto objeto de consulta. En este informe se concluyó que, a pesar de tratarse de una cuestión relativa al efecto y ejecución de los contratos que se rigen por el ordenamiento jurídico privado, la determinación de la duración de los contratos se tiene que hacer siempre según el artículo 23 de la LCSP, con salvaguardia del principio de concurrencia que informa la contratación pública y el respeto a este principio queda garantizado si se establece para los contratos privados la misma duración que la prevista en la LCSP para los contratos típicos de servicios. En la medida en que en el supuesto objeto de este informe no hay elementos que desvirtúen esta conclusión, se reitera, nuevamente, la conveniencia de respetar los plazos contractuales establecidos legalmente como garantía de cumplimiento de los principios que informan la contratación pública. Sobre la base de las consideraciones anteriores, la Comisión Permanente de la Junta Consultiva formula las siguientes CONCLUSIONES 1. Las actividades de limpieza y mantenimiento de edificios municipales se tienen que calificar, con carácter general, como contratos de servicios. 8

9 2. Las actividades de limpieza vial, de recogida y tratamiento de residuos y de limpieza de playas se pueden calificar como contratos de gestión de servicios públicos o como contratos de servicios, según si el contratista asume el riesgo de explotación o no. 3. La duración de los contratos privados firmados por una sociedad municipal, con capital íntegramente público, se recomienda que sea el que prevé la LCSP para los contratos de servicios como garantía del cumplimiento de los principios que informan la contratación pública y, en especial, el de concurrencia. Barcelona, 26 de noviembre de

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