En la Villa de Madrid, a treinta y uno de marzo de dos mil cuatro.

Transcripción

1 Sentencia Sala de lo Militar (Contencioso-Disciplinario). Sección primera. El Derecho Fundamental a la Protección de Datos de Carácter Personal debe prevalecer sobre el contenido de determinadas órdenes militares. El carácter multidisciplinario del Derecho a la Protección de Datos Personales, queda claramente reforzado al extender su influencia no solamente a los campo jurídicos más tradicionales, civil mercantil o administrativo, sino a disciplinas tan específicas como el derecho militar. El TS desestima el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de cinco de diciembre de dos mil dos, del Tribunal Militar Territorial Segundo, estimatoria del recurso contencioso-administrativo militar preferente y sumario interpuesto contra una sanción de 48 horas de arresto por falta leve. En la Villa de Madrid, a treinta y uno de marzo de dos mil cuatro. Visto el presente recurso de casación núm. 201/52/2003, interpuesto por el Ilmo. Sr. Abogado del Estado contra la Sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Segundo con fecha 5 de diciembre de 2002, por la que se estimó el recurso contencioso disciplinario militar preferente y sumario núm. 22/01, promovido por el Teniente D. Sergio, contra una sanción de 48 horas de arresto que le había sido impuesta por la comisión de una falta leve de «inexactitud en el cumplimiento de las órdenes recibidas», prevista en el art. 7.2 de la LO 8/1998, de 2 de Diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, que le había sido impuesta por el Capitán Jefe de la Unidad de Servicios del Acuartelamiento... y que fue confirmada por resolución del Teniente Coronel Jefe Accidental del mismo. Ha sido parte el Ilmo. Sr. Abogado del Estado, y el Ministerio Fiscal, sin que haya comparecido el recurrido. Han dictado Sentencia los Excmos. Sres. que al margen se relacionan, bajo la ponencia del Sr. D..., quién expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO En el procedimiento contencioso disciplinario militar preferente y sumario núm. 22/01, el Tribunal Militar Territorial Segundo dictó Sentencia el día 5 de diciembre de 2002, cuya parte dispositiva textualmente dice: «FALLAMOS: Que debemos estimar y estimamos el presente recurso contencioso disciplinario militar preferente y sumario número 22/01 interpuesto por el Teniente del Cuerpo General de las Armas (Infantería) D... contra la resolución del Teniente Coronel jefe accidental del Acuartelamiento..., confirmatoria, agotando la vía administrativa, de la sanción impuesta por el Capitán Jefe de la Unidad de Servicios de Acuartelamiento, consistente en cuarenta y ocho horas de arresto, a cumplir en su domicilio sin perjuicio del servicio, como autor de una falta leve de "inexactitud en el cumplimiento de las órdenes recibidas" prevista en el art. 7.2 de la Ley Orgánica 8/98, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, por la conculcación del principio de legalidad contenido en el art de la 1

2 Constitución, sanción que se hará desaparecer de la documentación personal del recurrente". SEGUNDO Los hechos que fundamentan el anterior Fallo y que la Sala de instancia declara probados en la antes mencionada Sentencia son los siguientes: «Mediante escrito de 2 de febrero de 2001, el Teniente Coronel jefe de la Plana mayor y por orden del Coronel Jefe del Grupo de Regulares..., ordenó que por todos los Cuadros de Mando, Cabos 1º, así como por los Cabos y personal de Tropa casados o con hijos, destinados en la Unidad, se rellenasen todos los apartados de una ficha la que figuraban, además de los datos de carácter personal del propio interesado, el nombre y apellidos de la esposa, así como otros datos relativos a la misma tales como su Número de Identificación Fiscal, y fecha de nacimiento y santo. Precisamente a estos datos relativos a su esposa, el Teniente D..., con destino en aquella Unidad, se negó a cumplimentar, alegando haber recibido instrucciones de su esposa en ese sentido e informando al Capitán Jefe de la Unidad de Servicios del Acuartelamiento que, caso de querer obtener tales datos, debían ir a preguntárselos a la propia interesada». TERCERO Notificada a las partes la antes mencionada Sentencia, el Ilmo. Sr. Abogado del Estado, en escrito que tuvo entrada en el Registro del Tribunal Militar Territorial Segundo en fecha 13 de enero de 2003, anunció su propósito de interponer recurso de casación contra la citada Sentencia, dictándose por el Tribunal Militar Territorial Segundo Auto de fecha 21 de febrero de 2003, en el que se tuvo por preparado el mencionado recurso y se emplazó a las partes ante la Sala Quinta del Tribunal Supremo. CUARTO Dentro del plazo legal del antes aludido emplazamiento, el Abogado del Estado interpuso el citado recurso en fecha 20 de mayo de 2003, articulado en un único motivo en el que incluye, según su argumentación, al amparo de lo dispuesto en el art d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, consideraciones relativas a la vulneración del art. 7.2 de la referenciada L.O. 8/98, de 2 de Diciembre, por cuanto que, dándose los hechos constitutivos del tipo disciplinario en el incluido, el Tribunal sentenciador no ha considerado procedente la aplicación de dicha norma. QUINTO En fecha 4 de julio de 2003, el Excmo. Sr. Fiscal Togado eleva escrito, al amparo del mismo precepto de la Ley Jurisdiccional Contencioso Administrativa, oponiéndose a la tesis impugnatoria aducida por la Abogacía del Estado, que considera no debe ser acogida por esta Sala, al no desvirtuar los argumentos que sirvan de apoyo a la apreciación judicial de instancia cuyos fundamentos resultan, a su juicio, admisibles. SEXTO Por providencia de fecha 9 de marzo de 2004, se señala para que tenga lugar la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 30 de marzo de 2004, actuando como Magistrado Ponente el Excmo. Sr..., lo que se lleva a cabo en dicha fecha, con el resultado que a continuación se expresa. 2

3 FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO Sostiene la parte recurrente que el debate jurídico suscitado en el proceso de instancia se ha centrado en el carácter de ser o no datos protegidos aquellos a cuya revelación se negó el Oficial encartado, afirmando que, sin perjuicio del interés de esta cuestión, el tema fundamental objeto de la litis -a su juicio- es el de si una persona sujeta al fuero militar y muy especialmente un Oficial puede negarse al cumplimiento de una orden o instrucción porque la estime contraria a la legalidad y, en este punto, entiende que los datos tales como el nombre, fecha de nacimiento y número de identificación fiscal de su cónyuge, que le fueron requeridos en la documentación que se negó a cumplimentar, figuran en la mayoría de los registros y su comunicación resulta obligada en multitud de obligaciones de un particular para con la Administración Pública, entre las que cita la formulación anual de la declaración de los Impuestos sobre la Renta y sobre el Patrimonio. De otro lado, considera que, por la cumplimentación de la orden recibida, no se habría causado ningún daño y que el requerimiento de los datos podría resultar justificado para el conocimiento por la entidad que satisface las retribuciones al encartado, para una posible felicitación a la cónyuge del mismo en el día de su onomástica, etc. En cualquier caso, centra su alegato en estimar que solo corresponde a un subordinado examinar las órdenes a efectos de cumplimiento en los casos en que las mismas «fueran constitutivas de delito o contrarias a las Leyes o usos de la guerra», por lo que esa valoración previa de la legalidad hecha subjetivamente no debe servir de fundamento para su decisión e incumplimiento, mucho mas en un caso como el analizado en el que la citada y discutida legalidad de la orden dejada de cumplir es cuestión no sencilla de dilucidar por lo que entiende que debió cumplirla «sin perjuicio de las actuaciones que posteriormente pudiese emprender en el caso de considerar vulnerada su intimidad y reclamar una reparación por ese concepto». El recurso, por consiguiente, ha de centrarse en dos extremos fundamentales: Constituye el primero, establecer el carácter de la orden emanada, su condición de lícita, su legalidad y legitimidad y su relación con el servicio, cuestiones éstas previas, evidentemente, al desarrollo del segundo de los problemas planteados, es decir: si, en la decisión de incumplimiento por parte del Oficial inculpado, concurría una causa de justificación o podía ampararse en la normativa definidora del concepto de orden y en los preceptos disciplinarios o de otro carácter objeto de aplicación. Desarrollaremos ambos extremos en los siguientes apartados. SEGUNDO Valoración de la orden incumplida: A los folios 18 y 19 de las actuaciones, se contiene la orden firmada, en fecha 2 de febrero de 2001, por el Teniente Coronel Jefe de la Plana mayor del Grupo..., de orden del Ilmo. Sr. Coronel Jefe y cuyo texto resumidamente establece que, al objeto de mantener actualizada la Base de Datos de Personal, por las respectivas Unidades se den las órdenes oportunas para que sea remitida a la primera sección de la Plana mayor, a la mayor brevedad, la ficha que se adjunta que «será cumplimentada en todos sus apartados, de propio puño y letra, por todos los Cuadros de Mandos «... Asimismo «se reitera 3

4 la obligación de cumplimentar una nueva ficha cada vez que se produzca alguna variación en los datos»... A continuación, en el folio 19, consta la ficha, en cuya parte inferior se solicitan los siguientes datos: «Nombre y apellidos de la esposa -NIF-Fecha Nacimiento- Fecha Santo». Ante dicha orden, el Teniente... dejó sin consignar los datos de su esposa, significando que, por parte de la misma, se le había comunicado su deseo de que no constasen en [los documentos de] su trabajo. Pues bien, desde el punto de vista constitucional, tal como exhaustivamente ha analizado la Sentencia objeto de impugnación, la citada orden incluye datos susceptibles de protección dentro del concepto de intimidad del art CE, en el sentido de que los mismos están "vinculados a la propia personalidad", en particular si se ponen en relación con el art CE que limita "el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos...". Estas cuestiones han sido objeto de tratamiento en múltiples pronunciamientos del Juez de la Constitución, entre ellos las SSTC 231/1988; 197/1991; 142/1993; 207/1996; 202/1999; 292/2000 y 156/2001, entre otras. En todas ellas, se configura como doctrina constitucional reiterada que el derecho a la intimidad, reconocido por el art CE, se perfila como un derecho fundamental estrictamente vinculado a la personalidad, que deriva de la dignidad de la persona que el art CE reconoce, e implica la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, atribuyendo a su titular el poder de resguardar ese ámbito reservado frente al conocimiento y la divulgación del mismo por terceros y frente a una publicidad no querida (Cfr. especialmente SSTC 115/2000 y 156/2001). Por otra parte, es doctrina consolidada asimismo que el art CE debe interpretarse en conexión con el contenido la Ley Orgánica de Protección de Datos (LOPD) 15/1999, de 13 de Diciembre, en la que, aún conservando algunos de los principios establecidos en la LO 5/1992, de Regulación y Tratamiento Automatizado de los Datos de carácter personal (LORTAD), se estableció un nuevo equilibrio en favor del mantenimiento de la confidencialidad de los ciudadanos individuales, matizado por la STC 292/2000 de , que declaró la nulidad de determinadas normas de la LOPD y acogió el derecho fundamental "a la protección de los datos personales" en lenguaje de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. En el estudio de los citados preceptos, el Tribunal Constitucional trata de controlar la posible cesión de datos entre Administraciones, sin previo consentimiento del afectado. En resumen, el Juez de la Constitución vino a configurar una nueva filosofía, actualizada al abrigo de la nueva doctrina internacional, sobre los datos que se encuentren u otorguen a archivos informáticos. En la misma línea puede ser contemplada la jurisprudencia internacional, contenida recientemente en la Sentencia del Tribunal Internacional de Justicia de , caso Rechnungshof contra Osterreichischer sobre "protección 4

5 de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales", resolución dictada al amparo de la Directiva 95/46/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de Octubre de 1995, sobre el derecho a la intimidad, en lo referente a la protección de las personas físicas, por lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, Directiva ésta que requiere el consentimiento del interesado de forma inequívoca para el tratamiento de datos personales, con las salvedades que establece su artículo 7 (apartados b) al f), apartados éstos que regulan las excepciones puntuales al expresado "consentimiento inequívoco" entre las que la Directiva cita "la ejecución de un contrato en el que el interesado sea parte..." (art. 7 b); "el cumplimiento de una obligación jurídica a la que esté sujeto el responsable del tratamiento" (art. 7 c); "la protección de un interés vital del interesado" (art. 7 d); "el cumplimiento de una misión de interés público o inherente al ejercicio del poder público, conferido al responsable del tratamiento o a un tercero a quién se comuniquen los datos" (art. 7 e) y, por último, que sean "necesarios [los datos] para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del tratamiento [de los datos] o por el tercero o terceros a los que se comuniquen, siempre que no prevalezca el interés o los derechos y libertades fundamentales del interesado, que requieran protección con arreglo al apartado 1 del art. 1 de la presente Directiva". Salvedades, las expresadas, que no concurren en el caso de autos, por lo que no podía soslayarse el requisito del consentimiento expreso del interesado o interesada. En la misma dirección se pronuncia la Sala Tercera de este Tribunal (cfr. SS. de y ), que, interpretando la LO 5/1992, considera que la "ratio essendi" del art. 1 de dicha Ley concreta su alcance en la protección de la privacidad de las personas físicas respecto del uso que de sus datos se pueda hacer mediante procedimientos de tratamiento informatizado de bases de datos, para garantizar el honor, la intimidad personal y familiar. Pues bien, de conformidad con el precedente análisis, cabe entender, a juicio de la Sala, que en este punto el razonamiento de la Sentencia, que abunda en la jurisprudencia constitucional sobre estos extremos es correcto al considerar que existe el derecho de la esposa del Teniente... a exigir que los datos referentes a su nombre, NIF, fecha de nacimiento y fecha del santo no figuren en la documentación de su marido, sin perjuicio de que dichos datos, en el caso de que fueran necesarios para cualquier cuestión de carácter fiscal, percibo de pensiones, solicitud de ayudas o subvenciones, etc., obviamente la Administración podría exigirlos, en principio, al efecto concreto para el que se pretendiesen, si bien sin que hubieran de figurar mas que en lo estrictamente necesario para dicha finalidad en los registros informáticos. En el mismo sentido, el número de identificación fiscal (NIF) parece que puede ser exigible en tanto en cuanto el mismo ha de considerarse como un dato necesario para contrastar multitud de cuestiones, como por ejemplo la doble afiliación a la seguridad social en la condición de beneficiario y titular que pudiera tener la esposa del declarante. Sin embargo, no consta que la Administración Militar, en el caso concreto de que se trata, puntualizase o matizase la finalidad para la que eran requeridos específicamente dichos datos, por lo que, en consecuencia, es lícito y legítimo, en la situación objeto de análisis, conforme a la interpretación del art. 18 CE y a la antes analizada LO 5/92, de Protección de 5

6 Datos, el derecho de confidencialidad que el Teniente... mantuvo en favor de los datos de su esposa, conforme a los sedicentes deseos de la misma. Por último, debemos entrar en la consideración de si la totalidad de la citada orden constituye un "mandato relativo al servicio", tal como exige el art. 19 CPM. Para esta valoración debemos estar al contenido de la jurisprudencia de la Sala, que configura esa afectación cuando las órdenes emitidas tengan relación "con las funciones que dentro del mismo [servicio] tiene legalmente encomendadas el subordinado" (Ss. de , , , y ). Todo ello, habida cuenta del concepto de acto de servicio del art. 15 CPM, tratado también extensamente en nuestra jurisprudencia, tanto en el ámbito penal como en el disciplinario (en relación a este último: SS. de , , ; 10.01, 22.01, y 9.06 de 2003), de la que se desprende que la afectación relevante y estricta del servicio es uno de los elementos mas trascendentales para caracterizar la gravedad de las diversas infracciones en las que se produce una actitud desobediente o insubordinada, debiendo ponderarse la relevancia para el servicio de la orden. En el presente caso, entendemos que la primera parte de la orden, que exige cumplimentar los datos personales del Oficial e incluso datos militares concretos, tales como "Especialidad Fundamental" y "Especialidad Complementaria", es evidentemente "relativa al servicio" puesto que tales datos influyen en las aptitudes para destinos o para la realización de determinadas misiones. Sin embargo, resultan totalmente ajenos al servicio los datos relativos a la esposa del Oficial que ha de rellenar la ficha. En su consecuencia, esa parte de la orden puede considerarse no relativa al servicio, en el sentido que recoge la definición del art. 19 en relación con el art. 15, ambos del CPM. TERCERO Valoración de la actitud de incumplimiento por parte del encartado: Sentado lo anterior, es decir, la valoración ajustada a derecho por parte de la Sentencia en cuanto a considerar incluidos en los apartados 1 y 4 del art. 18 CE los datos requeridos en la orden militar, en relación con la LO 5/92, corresponde ahora, de conformidad con el contenido del recurso, entrar a considerar si la conducta del Teniente..., al negarse a cumplimentar en su totalidad dicha orden por las razones expuestas, debe considerarse amparada en causa de justificación excluyente de la responsabilidad disciplinaria que en su día fue apreciada por la Administración sancionadora. A estos efectos, conviene constatar - como ya hemos razonado, en parte - las consideraciones de la jurisprudencia de esta Sala en relación a las cuestiones planteadas, contenidas entre otras en SS. de y , así como en relación al concepto de orden (cfr., entre las mas recientes, las de , y ). En ellas ponemos de manifiesto que la legitimidad y legalidad de la orden viene determinada porque sea emitida por un superior, en forma adecuada y dentro de las atribuciones que legalmente le corresponden, relativa al servicio y sin que sea contraria a las leyes y usos de la guerra y sin que constituya delito, en particular contra la Constitución, siendo estos últimos aspectos los mas directamente relacionados con la licitud y legalidad y que hay que poner en relación con el art. 34 RROO, conforme al cual ningún militar está obligado a obedecer las órdenes que ostenten dicha condición que sean 6

7 "contrarias a las leyes y usos de la guerra" o "constitutivas de delito en particular contra la Constitución". "Sensu contrario", hemos dicho que, si no están incluidas en tales supuestos de ilegalidad o ilegitimidad, "deberán ser cumplidas, incluso aunque adolezcan de algún defecto en relación con esa legitimidad, porque el inferior de ninguna manera puede entrar a hacer valoraciones respecto de lo que se le ordena a través de la relación jerárquica y dentro de las atribuciones del mando" (SS de ; ; ; ; y ). Pues bien, en el presente caso, nos encontramos ante un supuesto que la Abogacía del Estado califica como «complejo» y «dificultoso», en el que no es diáfano un juicio de valor sobre la licitud o ilicitud de la orden recibida y su legalidad o ilegalidad. Sin embargo, desde el punto de vista intencional o subjetivo, si parece evidente, puesto que lo razonó así desde un principio, que el Teniente... creía actuar en protección del ejercicio legítimo del derecho a la intimidad personal de su esposa que decía proteger, manifestando incluso los deseos que aquella le había significado en tal sentido. De cualquier forma, de conformidad con el inciso final del art. 34 RROO, el citado Oficial obró asumiendo la «responsabilidad de su acción u omisión». Por otro lado, entendemos que la orden emitida ciertamente no se encontraba dentro de las que hemos calificado jurisprudencialmente como «ilegítimas», en el sentido de que no era «contraria a las Leyes y usos de la guerra» y que obviamente no constituía delito en general ni delito contra la Constitución en particular. Ocurre, sin embargo, que, además del contenido de las RROO y de la normativa que estamos contemplando, sobre el concepto de orden (arts. 15 y 19 CPM y L.O. 8/98), deben ponderarse las posibles infracciones a los derechos fundamentales (como el derecho a la intimidad) y, en general, al ordenamiento jurídico y la parte de la orden objeto de estudio que exigía los datos de la cónyuge del inculpado era contraria a la legislación analizada en materia de protección de datos y, a su vez, a la actual interpretación del TC sobre los apartados 1 y 4 del art. 18 CE, además de no afectar al servicio. Debemos entender, por consiguiente, que el comportamiento del Teniente... ha de ser valorado conforme a la citada legislación y a la interpretación otorgada por el Juez de la Constitución en la actualidad al derecho a la intimidad de las personas, cuya defensa invocó siempre el encartado, bien es cierto que exigiendo el mantenimiento de la intimidad en cuestiones y aspectos ciertamente inusuales, puesto que los datos que se le exigían y que se negó a facilitar no son normalmente considerados como íntimos por la mayoría de los ciudadanos, pero no hay que olvidar que el derecho a la intimidad tiene una perspectiva subjetiva y otra objetiva y que es legítimo que los particulares tengan distinta consideración en cuanto a la exigencia de la protección de sus datos respecto a la Administración, así como a su utilización informática, cuando no consta su consentimiento expreso o no son requeridos para fines judiciales, fiscales o administrativos, o de otra índole, en los casos en que la Ley prevea la obligación de proporcionarlos. A todo ello ha de añadirse que la parte de la orden incumplida o sobre la que el citado Oficial manifestó que no debía cumplimentarla no era relativa al servicio, conforme a la jurisprudencia de esta Sala antes analizada, lo que ha de tenerse 7

8 en cuenta en conjunción con las valoraciones y alegatos realizados por el mismo en relación con el derecho a la intimidad, debiendo matizarse en tal sentido la configuración de la orden en relación a las reflexiones existentes en el recurso. En definitiva, el incumplimiento de la orden citada por el Teniente..., en lo referente a proporcionar los datos que se interesaban sobre su esposa, tenía el amparo constitucional otorgado por la Ley de Protección de Datos 5/1992 y por la interpretación verificada por el Tribunal Constitucional del art. 18 CE, además de que los apartados específicos no cumplimentados sobre dichos datos no eran obviamente relativos al servicio ni afectaban al mismo, por todo lo cual, el único motivo articulado y, en su consecuencia, el recurso interpuesto debe ser desestimado. CUARTO Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio. FALLAMOS Que debemos desestimar y desestimamos el recurso interpuesto por el Ilmo. Sr. Abogado del Estado contra la Sentencia del Tribunal Militar Territorial Segundo de fecha 5 de diciembre de 2002, por la que se estimó el recurso contencioso disciplinario militar preferente y sumario núm. 22/01, interpuesto por el Teniente del Cuerpo General de las Armas (Infantería) D... contra la resolución del Teniente Coronel Jefe Accidental del Acuartelamiento... en la que se le impuso la sanción de dos días o 48 horas de arresto como autor de la falta leve de «inexactitud en el cumplimiento de las ordenes recibidas», prevista en el art. 7.2 de la LO 8/1998, de 2 de diciembre de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, Sentencia ésta que declaramos firme y en consecuencia declaramos que la expresada sanción quede sin efecto y desaparezca de la documentación militar del promovente. Sin costas. Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D..., estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico. 8