ANTECEDENTES DE HECHO

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1 SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO, SALA DE LO MILITAR. DERECHO FUNDAMENTAL A LA INTIMIDAD. ANALÍTICAS GENERALES O ALEATORIAS PARA LA DETECCIÓN DE CONSUMO DE DROGAS EN LAS FUERZAS ARMADAS.(PODER JUDICIAL DE 23 DE JUNIO D E2005) Id. Cendoj: Organo: Tribunal Supremo. Sala de lo Militar Sede: Madrid Sección: 1 N de Recurso: 9/2005 Fecha de Resolución: Procedimiento: Recurso de casación contencioso-disciplinaria Ponente: JAVIER APARICIO GALLEGO Tipo de Resolución: Sentencia Resumen: C.Analíticas generales o aleatorias para detección de consumo de drogas en las FAS. El sacrificio del derecho fundamental a la intimidad requiere del consentimiento de su titular o de cobertura legal cuando no concurre dicho consentimiento y se trata de tutelar intereses generales.- arts y 53.1 C.E. en relación con art. 101 Ley 17/99, con la adición efectuada al mismo por la Ley 62/2003. La negación a la práctica de la analítica sin cobertura legal no puede servir de soporte a la imposición de una sanción disciplinaria.- arts. 34 RR.OO. y 542 C.P. SENTENCIA En la Villa de Madrid, a veintitrés de Junio de dos mil cinco. En el recurso de casación contencioso disciplinario militar nº 201/9/2005, de los tramitados ante esta Sala, interpuesto por la Procurador de los Tribunales Doña Pilar Cendrero Mijarra, actuando en nombre y representación del Subteniente del Ejército de Tierra Don Juan Luis y asistida por el Letrado del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid Don Ciro Arroyo Gómez, en impugnación de la sentencia dictada por el Tribunal Militar Central el 19 de octubre de 2004, en el recurso contencioso disciplinario militar, ordinario, nº 14/04, en la que fue desestimada la pretensión del hoy recurrente de que fueran anuladas las resoluciones del Excmo. Sr. General de Ejército, Jefe del Estado Mayor del Ejército, de 26 de enero de 2004, confirmatoria de la del Excmo. Sr. Teniente General Jefe del Mando de Apoyo Logístico del Ejército de 17 de noviembre de 2003, por la que se le impuso una sanción disciplinaria de un mes y quince días de arresto, a cumplir en centro disciplinario, como autor de la falta grave cuando no constituya delito, del art de la Ley Orgánica 8/98, Disciplinaria de las Fuerzas Armadas, habiendo sido parte recurrente la citada Procurador, en ejercicio de la representación que ostenta, y parte recurrida el Ilmo. Sr. Abogado de l Estado en representación de la Administración, la Sala, constituida por los Excmos. Sres. Magistrados indicados con anterioridad, ha dictado sentencia,, bajo la ponencia del Sr.D. JAVIER APARICIO GALLEGO, en atención a los siguientes ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- En la sentencia recurrida, dictada por el Tribunal Militar Central el 19 de octubre de 2004, en el recurso contencioso disciplinario militar, ordinario, nº 14/04, se declararon probados los siguientes hechos: ""Con fecha 21 de mayo de 2003 el Subteniente D. Juan Luis, destinado en el Parque y Centro de Mantenimiento de Material de Transmisiones, recibió la orden personal y directa de sus Superiores de miccionar para la realización de un análisis de orina para la determinación de las drogas de abuso, de los previstos en la Instrucción General 4/98, de S.E. el General del Ejército JEME. El Subteniente Juan Luis se negó expresamente y por escrito a acatar la orden, firmando a tal efecto un impreso "en el que alegaba que las razones de tal negativa eran que la orden iba en contra de

2 la dignidad y del derecho a la intimidad contemplada en la Carta Magna; en su declaración ante el Instructor, prestada el 5 de septiembre del corriente, manifestó que "en primer lugar porque entendía que, dado que el compareciente padece una enfermedad infecciosa, reconocida por el Tribunal Médico Central del Ejército -de lo que aportaba prueba-, la realización de la prueba afectaba a su derecho a la intimidad, reconocido en el artículo 18.1 de la Constitución Española (...) y, en segundo lugar, porque (...) tenía conocimiento a través de Nota Informativa (...), en la que aparece en el apartado "Problemas: Incremento de consumo de drogas (suboficiales y tropa)", no incluyendo a Oficiales (...) y observa que, de su Unidad, no es convocado para la realización de la prueba ningún Oficial. Ambas circunstancias le llevan a pensar que hay una discriminación al declarante por su condición de Suboficial. Con posterioridad al reconocimiento, se entera que la orden ha sido extensiva también a Oficiales, pero de otras Unidades"". Con apoyo en la fundamentación jurídica que los Jueces a quibus estimaron de aplicación, en la parte dispositiva de su sentencia, establecieron el siguiente fallo: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-disciplinario militar ordinario núm. 14/04, interpuesto por el Subteniente del Ejército de Tierra D. Juan Luis contra resolución del Excmo. Sr. General del Ejército JEME de fecha de 26 de enero de 2004 por la que, en vía de alzada, se confirmó la dictada, en fecha de 17 de noviembre de 2003, por el Excmo. Sr. Teniente General Jefe del MALE, por la que se le impuso la sanción de un mes y quince días de arresto a cumplir en Centro Disciplinario, como autor de la falta grave de "La falta de subordinación cuando no constituya delito", tipificada en el artículo 8.20 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, resoluciones, ambas, que confirmamos por acordes a Derecho, con rechazo de la totalidad de las alegaciones y pretensiones formuladas por el recurrente." SEGUNDO.- El recurso en que se dictó la sentencia recurrida traía causa del Expediente Disciplinario nº 35/03, instruido en virtud de orden de proceder de 15 de julio de 2003 del Excmo. Sr. General Jefe del Mando de Apoyo Logístico del Ejército, en averiguación de si el Teniente Don Rogelio y el entonces Brigada Don Juan Luis, habían podido incurrir en una falta grave del art de la Ley Orgánica 8/98, cuando no constituya delito. El expediente concluyó por resolución del Excmo. Sr. Teniente General Jefe del Mando de Apoyo Logístico del Ejército de 17 de noviembre de 2003, imponiendo al ya Subteniente Don Juan Luis una sanción de un mes y quince días de arresto por considerarle autor de la falta grave consistente en la falta de subordinación cuando no constituya delito, del art de la L.O. 8/98, Disciplinaria de las Fuerzas Armadas. No conforme con la resolución adoptada, el Subteniente Juan Luis se dirigió en alzada al Excmo. Sr. General del Ejército, Jefe del Estado Mayor del Ejército, autoridad militar que desestimó el recurso por resolución de 26 de enero de 2004, confirmando en todos sus puntos la recurrida. En la misma resolución se indicaba al sancionado que en su contra podía interponer recurso contencioso disciplinario militar ante el Tribunal Militar Central, recurso en el que, previa la tramitación correspondiente, recayó la sentencia a la que hemos hecho referencia en el antecedente de hecho anterior y que es el objeto del presente recurso de casación. TERCERO.- El 18 de enero de 2005 tuvo entrada en el Registro de este Tribunal Supremo el oficio mediante el que se remitía a esta Sala el escrito de preparación del recurso de casación y las actuaciones correspondientes, dictándose por la Sala, el 19 de enero, providencia disponiendo se acusara recibo de la documentación recibida y se registrara el recurso, al tiempo que se designaba Magistrado Ponente. Igualmente se acordó quedar a la espera de que transcurriera el término del emplazamiento para la comparecencia del recurrente ante esta Sala. Por nueva

3 providencia de 3 de febrero y por haberse jubilado el Magistrado Ponente designado, se procedió a la designación de nuevo Ponente, que recayó en el Excmo. Sr. D. Javier Aparicio Gallego. CUARTO.- El día 2 de febrero se registró de entrada el escrito del Ilmo. Sr. Abogado del Estado compareciendo en el recurso como recurrido, y el día 3 tuvo entrada el escrito mediante el que la Procurador de los Tribunales Doña Pilar Cendrero Mijarra, asistida por el Letrado Don Ciro Arroyo Gómez y en nombre y representación de Don Juan Luis, formalizaba el recurso de casación preparado, que se articula en dos motivos: el primer motivo de casación, por infracción de precepto constitucional, con invocación del art y 4 de la Constitución y al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; y el segundo motivo de casación, al amparo del art d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenc ioso Administrativa, por estimar infringidas normas del ordenamiento jurídico, por aplicación indebida del art. 34 de las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas aprobadas por Ley 85/78. QUINTO.- Por providencia de 8 de febrero de 2005 se tuvo por interpuesto el recurso de casación y por personado y parte al Ilmo. Sr. Abogado del Estado, disponiéndose el pase de las actuaciones al Magistrado Ponente al objeto de dar cuenta para resolver sobre admisibilidad y, dada cuenta, por nueva providencia de 14 de febrero se admitió a trámite el recurso, ordenándose el traslado de las actuaciones al Ilmo. Sr. Abogado del Estado para que formalizara su escrito de oposición en el término legal, oposición que el Ilustre representante de la Administración formalizó mediante el registrado de entrada en este Tribunal el 9 de marzo siguiente, solicitando la desestimación del recurso y sentencia declarando no haber lugar al mismo por estimar ajustada a derecho la recurrida. SEXTO.- Por nueva providencia de 14 de marzo se acordó la unión del escrito de oposición al rollo de su razón, y se tuvo al Ilmo. Sr. Abogado del Estado por opuesto al recurso interpuesto, y no habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista y no estimándolo necesario la Sala, se declaró concluso el rollo, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para deliberación, votación y fallo, cuando por turno correspondiera, señalamiento que, por nueva providencia de 18 de abril, se fijó para la audiencia del día 21 de junio de 2005, a las 10,30 horas de su mañana, lo que se llevó a efecto con el resultado que consta en la parte dispositiva de la presente sentencia y con apoyo en los siguientes FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- En el primer motivo de casación, en el que se alega la infracción de los derechos al honor y a la intimidad personal, con cita del art y 4 de la Constitución Española y todo ello con apoyo procesal en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se examina por el recurrente el contenido constitucional de ambos derechos y la protección que a los mismos ha de otorgarse de conformidad con la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional como máximo intérprete de nuestra Ley Fundamental. Examinada la sentencia recurrida resulta que, en el segundo de sus fundamentos de derecho, se hace un atinado examen de la cuestión suscitada por el recurrente, estimando que, efectivamente, ciertos exámenes o estudios médicos pueden afectar al derecho a la intimidad corporal, y, parafraseando la sentencia del Tribunal Constitucional 207/96, destaca la necesidad de que la actividad que pueda considerarse lesiva de este derecho ostente una justificación objetiva y razonable y que, además, caso de que el afectado no consienta de forma expresa en su práctica, dicha práctica esté prevista en una norma con rango de ley, efectuando las valoraciones pertinentes sobre la Ley Orgánica 1/82, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, señalando que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 8.1, no se reputarán intromisiones ilegítimas las actuaciones autorizadas o acordadas por la Autoridad competente de acuerdo con la ley, y sobre

4 la Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de carácter Personal, por la que se consideran datos especialmente protegidos los de carácter personal que hagan referencia a la salud, los cuales solo podrán ser recabados cuando, por razones de interés general, así lo disponga una ley o el afectado consienta en ello expresamente, a tenor de su art. 7.3, y como señala el Tribunal Constitucional en sus sentencias 7/94 y 35/96. El incidente motivador de la sanción impuesta surgió como consecuencia de que el hoy Subteniente Juan Luis, siendo Brigada, se negó a proporcionar la orina que le era recabada en virtud de lo dispuesto en la Instrucción General 4/98 del Excmo. Sr. General del Ejército, Jefe del Estado Mayor del Ejército, al objeto de determinar el uso de drogas de abuso en las Fuerzas a sus órdenes, y ello pese que así le fuera ordenado de forma personal y directa por sus superiores. En la sentencia, teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, y examinando el contenido normativo del art. 101 de la Ley 17/99, de 18 de mayo, del Régimen del Personal de las Fuerzas Armadas, según la redacción vigente en el momento de los hechos, el Tribunal a quo llega a la conclusión de que los Jefes de Unidad tan solo tenían facultades para ordenar la práctica de reconocimientos médicos encaminados a determinar la posesión de la debida aptitud psico-física del personal militar, atendiendo a reconocimientos médicos y a pruebas psicológicas y físicas, sin que en ningún caso se hiciera mención alguna a análisis y comprobaciones encaminadas a detectar estados de intoxicación o el consumo de drogas tóxicas o sustancias similares. Como consecuencia de la necesaria cobertura legal y a fin de garantizar la posibilidad de que se practicaran con carácter aleatorio pruebas analíticas para conocer la incidencia real del consumo de drogas en el Ejército, la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales Administrativas y de Orden Social, adicionó el anterior texto del art. 101 de la Ley 17/99, autorizando mediante norma con rango de Ley la práctica de los reconocimientos y pruebas que sirvieran a dicho fin, y estableciendo la obligatoriedad de someterse a ellas. La consecuencia es que el Tribunal de instancia estimó que en el momento de ser ordenada la práctica de la prueba a la que se negó el hoy recurrente, el mando militar carecía de la habilitación legal necesaria para imponerla, y que la obligación o exigencia que se pretendía imponer al entonces Brigada Juan Luis significaba una lesión a su derecho a la intimidad, derecho fundamental garantizado por el art de la Constitución, toda vez que la regulación de su ejercicio, estableciendo en este caso el importante límite que supone su sacrificio por una justificada razón de interés general ha de establecerse, de conformidad con lo dispuesto en el art de la Constitución, por ley que, en el decir del texto constitucional, en todo caso deberá respetar su contenido esencial. La consecuencia no puede ser otra que la estimación del primer motivo de casación, toda vez que la actitud del mando militar al imponer aquella exigencia, pese al claro fundamento objetivo que se pretendía cubrir, carecía del necesario amparo legal, amparo o cobertura que si concurren en la actualidad, a partir de la vigencia de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, criterio compartido por el Tribunal Militar Central en su sentencia. SEGUNDO.- En el segundo motivo de casación y al amparo del art d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se denuncia por el recurrente la interpretación y aplicación del art. 34 de las Reales Ordenanzas, toda vez que, en su opinión, del texto del citado precepto debería deducirse la falta de obligatoriedad de cumplimentar el requerimiento de entregar la orina al fin para el que fue solicitada, y ello aunque le fuera ordenado hacerlo de forma personal y directa por sus superiores. Partiendo del tenor literal del art. 34 de las Reales Ordenanzas, el Tribunal de Instancia llega a la conclusión en la sentencia recurrida de que ha de darse cumplimiento por el inferior a todo lo ordenado por el superior que no sea manifiestamente contrario a las leyes y usos de la guerra, ni constituya delito, en particular contra la Constitución, sentando que al inferior tan

5 solo le es permitido entrar a valorar lo que sea ordenado por el superior al que esté subordinado y que actúe dentro de sus atribuciones, en relación con la licitud o ilicitud penal de lo mandado. Pues bien, la Sala desde esta misma óptica llega a una conclusión distinta de la mantenida por el Tribunal a quo, dado que en el art. 542 del Código Penal se tipifica como delito la acción de la autoridad o funcionario público que impida a una persona el ejercicio de los derechos cívicos reconocidos por la Constitución y las leyes, distintos de los que expresamente se tutelan en los artículos precedentes, ubicados en el Capitulo V del Título XXI, relativos a los delitos contra la Constitución cometidos por autoridades y funcionarios públicos. Tras examinar puntualmente los otros delitos que suponen atentado contra diferentes derechos fundamentales, en el art. 542 al que hemos hecho referencia, se sanciona la acción constituida por la lesión directa y consciente de otros derechos fundamentales, figurando sin duda entre ellos el derecho a la intimidad, que garantizan el art. 18 de la Constitución y las Leyes Orgánicas 1/82, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, y 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, resultando así que lo ordenado, por carecer de soporte legal, implicaba una injustificada limitación de este derecho fundamental protegido penalmente por el artículo citado, por lo que la negativa a cumplir lo mandado ha de encontrar amparo en la excepción del deber de obediencia recogida en el art. 34 de las Reales Ordenanzas, sin que pueda ser objeto de reproche penal ni disciplinario. En consecuencia, la Sala estima también el segundo motivo de casación en que se articula el recurso, que, por tanto, es estimado en su totalidad. TERCERO.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio. En consecuencia, FALLAMOS Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación interpuesto por la Procurador de los Tribunales Doña Pilar Cendrero Mijarra, actuando en nombre y representación del Subteniente del Ejército de Tierra Don Juan Luis, en impugnación de la sentencia dictada por el Tribunal Militar Central el 19 de octubre de 2004, en el recurso contencioso disciplinario militar, ordinario, nº 14/04, y por la que se desestimó la pretensión del recurrente de que fueran anuladas las resoluciones del Excmo. Sr. General de Ejército, Jefe del Estado Mayor del Ejército, de 26 de enero de 2004, y la de 27 de noviembre de 2003, del Excmo. Sr. Teniente General Jefe del Mando de Apoyo Logístico del Ejército, por las que el recurrente había sido sancionado con un mes y quince días de arresto, a cumplir en centro disciplinario, por considerarle autor de una falta grave, cuando no constituya delito, del art de la Ley Orgánica 8/98, Disciplinaria de las Fuerzas Armadas, sentencia que anulamos por no ser conforme a derecho, al tiempo que anulamos también las resoluciones dictadas en vía disciplinaria y por la s que había sido sancionado, con las consecuencias administrativas que de ello se deriva. Se declaran de oficio las costas causadas. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa y se notificará a las partes y al Tribunal sentenciador, a sus efectos, con devolución de las actuaciones que elevó en su día a esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Javier Aparicio Gallego, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

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