EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS - Silencio administrativo positivo ipso iure / SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO

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1 EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS - Silencio administrativo positivo ipso iure / SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO De conformidad con el artículo 123 del decreto ley de 1995, la omisión de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios de responder, dentro del lapso de 15 días los recursos, quejas y peticiones presentadas por los usuarios presume la respuesta favorable (efectos del silencio administrativo positivo). Es de advertir que el reconocimiento del silencio administrativo opera ipso iure ante la falta de respuesta a las peticiones, quejas, reclamos y recursos dentro del término previsto en la precitada ley y en consecuencia dicho silencio es diferente del previsto en los artículos 40 y 41 del Código Contencioso Administrativo el cual requiere de una protocolización por parte del interesado para hacerlo efectivo y, por consiguiente, el particular no tiene que solicitar su reconocimiento, pues la producción del acto administrativo presunto que dicha situación comporta opera en virtud de la ley; por este motivo el mismo no está condicionado a la expedición de un acto administrativo que así lo declare, por parte de la autoridad administrativa correspondiente. Nota de Relatoría: Ver ACU de 2002 ACCION DE CUMPLIMIENTO - Situaciones irregulares no dan lugar al silencio administrativo positivo / SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO - Forma de operar en materia de servicios públicos domiciliarios En la acción de cumplimiento no pueden discutirse derechos afirmados definidamente, porque si la situación del usuario demandante no es jurídica porque contra él la empresa prestadora ha facturado nuevamente servicios facturados e impagados, es claro que la no respuesta en el término legal, de quince días, no puede traducirse en efectos positivos para el silencio de la administración. Además la Sala agrega que tampoco es posible el efecto que se persigue porque la antigua facturación está incólume y no puede ser discutida. La indicación del Tribunal es irrefutable pues está inmersa en el principio de Derecho relativo a que la irregularidad no da derecho, en este caso irregularidad presumida en contra del usuario por la decisión administrativa de nueva facturación por servicios prestados e impagados. En el evento hipotético de que hubiese interpuesto el recurso a tiempo, por el contenido del mismo, no habría lugar a la producción de efectos positivos del silencio administrativo porque el acto de facturación se sustenta no sólo en el cobro de tarifas de consumos nuevos sino en el cobro de cuotas impagadas de facturas antiguas y en la sanción por interés por mora, entre otros, circunstancias que por ser representativas de conductas irregulares del usuario no permiten obtener la decisión presunta positiva, ante el silencio de la administración en responder la solicitud. El favor de las normas no se construye sobre la irregularidad. Igualmente el favor del silencio administrativo positivo para el usuario sólo podrá operar cuando la petición de queja o reclamación o del recurso gubernativo tenga un contenido definido en lo que el peticionario (de queja o reclamación y de recurso) pide a la Administración. Si cualquiera petición atañe sólo con las inconformidades y el usuario no indica cómo deben resolverse, entonces: cómo deducir el silencio administrativo positivo?. Asimismo se recuerda que aún también en el evento hipotético de que el demandante hubiese recurrido a tiempo, que su escrito hubiese indicado su parecer sobre los términos concretos de la resolución del recurso, no tendría derecho a los efectos del silencio positivo porque la decisión del recurso está condicionada, en términos de la ley, a la comprobación del pago de las sumas que no han sido objeto de recurso, o del promedio del consumo de los últimos cinco períodos (art. 155 ley ).

2 FACTURAS DE SERVICIOS PUBLICOS - Ante inconformidad del usuario deben ejercerse los recursos. Silencio administrativo ante reclamación extemporánea no revoca el acto de facturación de servicios públicos / SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO - Petición extemporánea Un acto administrativo de FACTURACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS, notificado y respecto del cual el usuario no interpuso los recursos gubernativos, se entenderá revocado a favor del usuario cuando pasan quince días después de la petición de éste, muy posterior a su firmeza, en la que discute la decisión de facturación?. Para la Sala la respuesta es negativa. Y cree de esa manera porque el ordenamiento jurídico informa que el silencio administrativo positivo en materia de servicios públicos domiciliarios, y en defensa de los usuarios en sede de la empresa, se instituye frente a recursos, quejas y peticiones (art. 158 ley 142 de 1994). Y las expresiones recursos, quejas y peticiones aluden, en la ley 142 de 1994 y en el C. C. A., a conceptos lógico jurídicos correspondientes a la defensa del administrado, respectivamente, a los recursos gubernativos y a las peticiones iniciales de reclamaciones o quejas frente a la prestación del servicio; estas últimas que dan inicio a la actuación administrativa en ejercicio del interés particular (art. 9 del C. C. A). Para comprender el sentido del artículo 158 de la ley 142 de 1994 debe atenderse que dicho artículo está contenido dentro del capítulo VII DEFENSA DE LOS USUARIOS EN SEDE DE LA EMPRESA que alude al derecho de petición y de los recursos (arts. 152 a 159), que a su vez hace parte del título VIII sobre EL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS. Sentencia del 02/12/11. Ponente: MARIA ELENA GIRALDO GÓMEZ. Actor: FRANCISCO JAVIER GARCÍA TINOCCO. Demandado: ELECTRICARIBE S.A. E. S. P. S. A. E. S. P. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA Consejera ponente: MARIA ELENA GIRALDO GÓMEZ Bogotá D. C., once (11) de diciembre de dos mil dos (2002) Radicación número: (ACU-1651) Actor: FRANCISCO JAVIER GARCÍA TINOCCO Demandado: ELECTRICARIBE S.A. E. S. P. S. A. E. S. P. Referencia: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO I. Corresponde a la Sala decidir la impugnación presentada por el demandante contra la sentencia proferida el día 6 de agosto de 2002 por el

3 Tribunal Administrativo del Atlántico mediante la cual se negó la acción de cumplimiento (fols. 43 a 48). I. ANTECEDENTES: A. DEMANDA La presentó el señor Francisco García Tinocco, por intermedio de apoderado, el día 13 de junio de 2002 contra ELECTRICARIBE S.A. E. S. P. S. A. E. S. P.(fols. 1 a 5). B. HECHOS: 1. Mi poderdante es usuario del servicio de energía prestado por la entidad accionada del cual recibe de esta para el funcionamiento de su establecimiento de comercio ubicado en la carrera 47 No de esta ciudad. 2. Por las razones económicas que afectaron ostensiblemente a todos los sectores de nuestra economía, mi poderdante incumplió el pago de unas facturas, del precitado servicio, razón por la cual le fue suspendido el día 16 octubre de Durante el tiempo en que estuvo suspendido el servicio ELECTRICARIBE S.A. E. S. P. envió a mi representado las facturas por los otros conceptos generados, en los cuales por razones lógicas no incluía el consumo. 4. Para el restablecimiento del servicio, mi representado firmó con la entidad accionada, un acuerdo de pago al cual se le había dado cabal cumplimiento por parte de mi representado. 5. Sorpresivamente el día 10 de julio de 2002, estando mi representado cancelando el acuerdo de pago que había realizado, recibió por parte de la entidad accionada la factura No por valor de $ , por concepto de kwh, consumidos según la empresa durante el tiempo que el servicio estuvo suspendido en controversia con la facturaciones generadas en el mismo período. 6. Para tratar de solucionar lo anterior, mi representado presenta ante ELECTROCARIBE un derecho de petición el día 10 de septiembre del mismo año (fol. 9). 7. Ante lo anterior y dado que el valor facturado era demasiado alto, mi representado se vio abocado a suspender los pagos acordados al igual que el resto de facturas generadas, toda vez que estas son afectadas por

4 los intereses moratorios de la factura No por valor de $ Posteriormente el día 28 de septiembre, la entidad accionada responde a mi defendido mediante AGN 3323 en donde le notificaba la suspensión de los términos para la correspondiente decisión, y en el mismo establece que la respuesta se producirá antes del día 13 de noviembre de 2001 (fol. 8). 9. Pese a no haberse dado respuesta a la petición ni dentro del término legal ni dentro del plazo ampliado por ellos, ELECTRICARIBE S.A. E. S. P. procedió nuevamente a suspender el servicio en fecha 10 de noviembre de 2001, violando flagrantemente el derecho al debido proceso a mi poderdante. 10. Para conminar a la entidad accionada a que diera cumplimiento al silencio administrativo positivo de que nos habla el artículo 158 de la ley 142 de 1994, mi poderdante elevó el día 22 de noviembre de 2001 un escrito con el propósito de constituir la renuencia de que nos habla el artículo 8 de la ley 393 de 1997 para la procedencia de la acción de cumplimiento, y a la fecha de la presentación de la presente acción tampoco han contestado configurando así la renuencia (fol. 7). C. PRETENSIONES Que se ordene al demandado el cumplimiento del artículo 158 de la ley 142 de 1994, la anulación de la factura No por valor de $ del 14 de junio de 2001, la refacturación de todos lo meses adeudados y posteriores a dicha factura y la expedición de la factura correcta con el valor real adeudado y reinstale el servicio (fol. 3). D. TRÁMITE PROCESAL: El Tribunal admitió la demanda el día 17 de junio de 2002 y ordenó notificar al demandado ELECTROCARIBE (fols. 28 a 29), el cual al contestar a demanda solicitó que se declare la improcedencia de la acción toda vez que el demandante cuenta con otro medio de defensa judicial para hacer efectivo el cumplimiento de la norma señalada, como es la acción de tutela frente al derecho de petición. Indicó que verificó su sistema comercial y observó que la factura al demandante por el período de junio de 2001 fue por 241 días; que la suspensión del servicio se debió a la falta de pago de las facturas, conducta que contraviene el contrato de condiciones uniformes; que de conformidad con el artículo 140 de la ley 142 de 1994 el incumplimiento del contrato por parte del suscriptor o usuario da lugar a la suspensión del servicio; que el usuario - hoy demandante - incurrió en una

5 conducta ilegal porque su medidor reportó una lectura de khw lo que indica que el servicio fue reconectado sin autorización de la empresa. Sostuvo que a pesar del financiamiento de la deuda por consumo que acordó con el usuario, éste incumplió 8 cuotas pactadas en el convenio razón por la cual se refleja en la factura la suma arriba mencionada y que como la suspensión del servicio se debe a una conducta imputable al usuario, la empresa queda exonerada de responsabilidad de conformidad con la cláusula 1 del contrato de condiciones uniformes. Agregó que el silencio administrativo no puede ser reconocido respecto de situaciones ilegales o físicas y técnicamente imposibles, de acuerdo con las leyes vigentes; que no se probó su renuencia a cumplir la norma y que lo que el accionante pretende es el cumplimiento de normas que implican gastos toda vez que se busca la exención en el cobro de las facturas de energía y esto va en contravía de lo dispuesto en el artículo 9 de la ley 393 de 1997 (fols. 37 a 43). Anexó a la contestación, entre otros, un escrito suyo del día 19 de junio de 2002, posterior a la fecha de presentación de la demanda, mediante el cual le respondió al demandante varias comunicaciones, entre ellas la de 10 de septiembre de 2001; le informó que revisada la facturación del período de junio de 2001 se facturaron 241 días y que el servicio se suspendió por falta de pago y que sólo se facturó el impuesto de alumbrado público y vigilancia en los períodos de noviembre y diciembre de 2000, enero, febrero, marzo y abril de 2001, tal como lo define la resolución No. 043 de 1995 y cuya tarifa está contemplada en el artículo 117 del Acuerdo 004 de febrero de Adujo que realizó de manera diligente la suspensión del servicio y que dicha labor se inició y arrojó los siguientes resultados: el día 16 de octubre de 2000 se realizó la suspensión del servicio de energía; el 8 de noviembre siguiente se revisó el medidor No y se reportó una lectura de 74481: el 15 de noviembre del mismo año se realizó la revisión de la suspensión en el medidor citado y se reportó una lectura de ; el 23 de noviembre se revisó la suspensión; el 22 de enero de 2001 se revisó la suspensión del medidor No y su lectura fue de y finalmente

6 el 7 de mayo del mismo año se efectuó la revisión de dicho medidor y la lectura fue de y se indicó un acta por reconexión no autorizada Y dijo que por las revisiones hechas a tal contador facturó en junio de 2001 los kwh correspondiente a 241 días de consumo, hechos indicadores de que sin autorización el servicio se encontraba reconectado y que la financiación se realizó en julio 6 de 2001, fecha posterior al cobro de los consumos acumulados el período anterior. Añadió que la relación entre los usuarios y ELECTROCARIBE es de tipo contractual toda vez que se encuentra regulada por el contrato de prestación del servicio público de distribución y/o comercialización de energía eléctrica por red en el mercado regulado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 128 de la ley 142 de 1994, y por el contrato de condiciones uniformes; que en este contrato de condiciones uniformes se establece, en el literal B, que la empresa podrá suspender el servicio por incumplimiento o violación del contrato por parte del cliente en los eventos de 1. Falta de pago de una factura salvo que exista reclamación o recursos interpuestos, en cuyo caso deberá cancelar los valores y conceptos que no sean objeto de reclamación. 2. Por efectuar sin autorización de la empresa, una reconexión cuando el servicio se encuentre suspendido y a su vez el artículo 140 de la ley 142 de 1994 enseña que el incumplimiento del contrato por parte del suscriptor o usuario da lugar a la suspensión del servicio en los eventos señalados en las condiciones uniformes del contrato de servicios como son: la falta de pago por el término que fije la entidad prestadora sin exceder de tres períodos de facturación y el fraude a las conexiones, acometidas, medidores o líneas, la alteración inconsulta y unilateral por parte del usuario de las condiciones contractuales de la suspensión del servicio ; que todo lo anterior permite concluir que el señor García está violando la ley al no realizar los pagos oportunamente y por esa razón los valores liquidados no ameritan ningún descuento y por lo cual la deuda a la fecha de este informe es por $ que corresponde a facturas sin cancelar. Por último indicó que contra esa decisión proceden los recursos de reposición ante la empresa y el de apelación ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios los cuales deben interponerse dentro de los 5 días hábiles siguientes a la fecha del conocimiento de esa decisión y que para interponer dichos recursos el usuario deberá acreditar la cancelación de las cantidades que no son objeto de

7 reclamación y promedio de las 5 últimas facturaciones para las cantidades objeto del recurso de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 155 de la ley 142 de 1994 (fols. 52 a 55). Posteriormente a la contestación de la demanda, la apoderada de la empresa corrigió el escrito de contestación de la demanda, el día 26 de junio de 2002 en el sentido de indicar que no estaba obrando en calidad de gerente de la empresa sino como apoderada de la misma y solicitó que se tenga como prueba el acta del día 20 de junio de este año de suspensión, corte o reconexión correspondiente al NIC al inmueble de propiedad del usuario en donde se puede apreciar que dentro de las observaciones de la misma acta se encuentra señalado que se normalizó el servicio todo quedó OK, se unificó y que dicha acta fue suscrita por el accionante (fol. 77). E. PROVIDENCIA IMPUGNADA: En primer lugar señaló que la demanda tiene por objeto que se de aplicación al silencio administrativo consagrado en el artículo 158 de la ley 142 de 1994 cuyo texto fue clarificado por el artículo 123 del decreto ley de 1995 en el sentido de que dicho fenómeno jurídico opera no sólo cuando no se contestan en tiempo los recursos, sino también las quejas y peticiones; que en el caso concreto el accionante presentó su petición ante la empresa demandada el día 10 de septiembre de 2001, que esta petición debió ser contestada el día 28 de septiembre y ese día esa empresa comunicó a la accionante que se suspenden los términos por 30 días y que la respuesta se estará noticiando antes del día 13 de noviembre de 2001 pero que no se le dio una respuesta final a la solicitud y, en consecuencia, sí se configuró el silencio administrativo positivo. Adujo que a pesar de que no se resolvió la petición oportunamente, lo cierto es que el monto de la factura cuya anulación se solicita comprende conceptos como reconexión sin autorización que sería objeto de controversia entre las partes, pues el accionante en forma alguna acepta esta situación, pudiendo resultar que hubo, o una mala facturación o que efectivamente se dio una reconexión ilegal que no fue leída por el medidor ; que en consecuencia como no está claro que la actuación del demandante en acción de cumplimiento, antes usuario, haya sido ajustada a la ley, en la reconexión, no hay lugar a ordenar el cumplimiento de la norma precitada.

8 Respecto a los argumentos de la empresa demandada sostuvo que el accionante sí cumplió con el requisito de procedibilidad concerniente a la renuencia; que no es cierto que el actor cuenta con otro medio de defensa judicial como la tutela porque lo solicitado por este no es la respuesta del derecho de petición del 7 de septiembre de 2001 sino el cumplimiento del artículo 158 de la ley 142 de 1994 y que no se trata de una acción que implica la imposición de gastos para la entidad; en consecuencia concluyó que la acción de cumplimiento no resulta es improcedente, como lo afirmó el demandado (fols. 80 a 93). F. IMPUGNACIÓN: El demandante sostuvo que no es cierto que él haya reconectado de manera fraudulenta el servicio de energía porque cuenta con una planta de energía para su empresa, hecho que fue constatado por la empresa demandada en este juicio en una inspección que a solicitud de mi representado le fue practicada en el precitado domicilio, y que la acusación es una retaliación de la empresa porque el actor no compró un medidor a la firma INGELEL. Adujo otras actuaciones realizadas por su cuenta que demuestran la negligencia de la demandada en la solución del conflicto y que son las siguientes:. El día 2 de abril de 2002 impugnó otra factura, la No que también cobraba un consumo no generado. El día 3 de mayo le solicitó al gerente de la empresa que estuviera al tanto de la situación de cobro de energía por consumo no generado.. Con antelación a la presentación de esta demanda de cumplimiento la empresa le concedió los efectos del silencio administrativo positivo y, en consecuencia, sólo deberían cobrarle 3000 kwh de la factura por kwh y por valor de $ ; deberían reliquidarle la totalidad de la obligación; pero como la empresa no dio cumplimiento a lo convenido en relación a la aplicación de los efectos del silencio administrativo positivo acudió a la acción de cumplimiento (fol. 97 a 99).

9 Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado se procede a decidir previas las siguientes, III. CONSIDERACIONES: Corresponde a la Sala decidir la impugnación presentada por el demandante contra la sentencia proferida el día 6 de agosto de 2002 por el Tribunal Administrativo del Atlántico mediante la cual se negaron las pretensiones formuladas en ejercicio de la acción de cumplimiento. Antes de entrar en los puntos objeto de la impugnación presentada por el actor se hará el siguiente estudio: A. SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO Artículo 158 de la ley 142 de La ley 142 de 1998 estableció, en el artículo 158, un término perentorio de 15 días para que la empresas prestadoras de servicios públicos respondan quejas, peticiones y recursos de los usuarios. Tal disposición otorga, en principio, efectos positivos sólo a la conducta omisiva de la empresa en responder, en forma expresa, los recursos contra sus decisiones; no contra cualquiera petición. En efecto: ARTÍCULO 158. DEL TÉRMINO PARA RESPONDER EL RECURSO. La empresa responderá los recursos, quejas y peticiones dentro del término de quince (15) días hábiles contados a partir de la fecha de su presentación. Pasado ese término, y salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora, o que se requirió de la práctica de pruebas, se entenderá que el recurso ha sido resuelto en forma favorable a él (subrayado por fuera del texto original). Y se dice que en principio porque otra norma jurídica, el artículo 123 del decreto ley 2150 de 1995, subrogó el artículo 158 de la ley 142 de 1994 y le amplió sus efectos, sobre el silencio administrativo positivo, a las peticiones y quejas: ARTÍCULO 123. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA FIGURA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO, CONTENIDA EN EL ARTÍCULO 158 DE LA LEY 142 DE 1994.

10 De conformidad con lo establecido en el artículo 158 de la ley 142 de 1994, toda entidad o persona vigilada por la Superintendencia de Servicios Públicos, prestadora de los servicios públicos domiciliarios de que trata la citada ley, tiene la obligación de resolver las peticiones, quejas y recursos que presenten los suscriptores o usuarios en desarrollo de la ejecución del contrato de servicios públicos, dentro de un término de quince (15) días hábiles, contados a partir de la fecha de su presentación. Pasado ese término, salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora o que se requirió la práctica de pruebas se entenderá que la petición, queja o recurso ha sido resuelto en forma favorable. Dentro de las setenta y dos (72) horas siguientes al vencimiento del término de los quince (15) días hábiles, la entidad prestadora del servicio público reconocerá al suscriptor o usuario los efectos del silencio administrativo positivo. Si no lo hiciere, el peticionario podrá solicitar de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la imposición de las sanciones a que haya lugar conforme a la ley, sin perjuicio de que ella adopte las decisiones que resulten pertinentes para hacer efectiva la ejecutoria del acto administrativo presunto. PARÁGRAFO. Para los efectos del presente capítulo, se entenderá que la expresión genérica de Petición, comprende las peticiones en interés particular, así como las quejas y los recursos que presente un suscriptor o usuario. En consecuencia y de conformidad con el artículo 123 del decreto ley de 1995, la omisión de las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios de responder, dentro del lapso de 15 días los recursos, quejas y peticiones presentadas por los usuarios presume la respuesta favorable (efectos del silencio administrativo positivo). Es de advertir que el reconocimiento del silencio administrativo opera ipso iure ante la falta de respuesta a las peticiones, quejas, reclamos y recursos dentro del término previsto en la precitada ley y en consecuencia dicho silencio es diferente del previsto en los artículos 40 y 41 del Código Contencioso Administrativo el cual requiere de una protocolización por parte del interesado para hacerlo efectivo y, por consiguiente, el particular no tiene que solicitar su reconocimiento, pues la producción del acto administrativo presunto que dicha situación comporta opera en virtud de la ley; por este motivo el mismo no está condicionado a la expedición de un acto administrativo que así lo declare, por parte de la autoridad administrativa correspondiente. Al respecto la Sala se ha pronunciado en varias oportunidades y en una de ellas, en la sentencia ACU del 14 de febrero del presente año manifestó:

11 La acción de cumplimiento propuesta tiene como finalidad que se ordene a la autoridad pública demandada dar cumplimiento al artículo 123 del Decreto 2150 de 1995 que reglamenta el artículo 158 de la Ley 142. Esta norma señala que si la entidad de servicios públicos domiciliarios no resuelve las peticiones, quejas o recursos que presenten los usuarios en el término de 15 días, dentro de las 72 horas siguientes al vencimiento del término mencionado, la entidad prestadora del servicio público domiciliario reconocerá al usuario los efectos del silencio administrativo positivo. De las pruebas que obran en el expediente es claro que el actor presentó dos reclamos ante la empresa METROAGUA, el 23 de abril y el 7 de junio de 2001 respectivamente, y que dichos reclamos no obtuvieron una respuesta adecuada. Lo anterior por cuanto, a pesar de existir una comunicación en la que se cita al actor para notificarle la respuesta, dicha respuesta nunca se presentó realmente pues el edicto en el cual se ha debido notificar no incluyó la parte resolutiva del acto que resolvía las peticiones, según lo exige el artículo 45 del C. C. A., y tan sólo insta al accionante para que vaya a notificarse personalmente de la resolución. En este sentido, para que no operara el silencio administrativo positivo y se entendiera que hubo una debida respuesta, era necesario que la empresa no sólo llamara al accionante a notificarse sino que tenía la obligación de dar respuesta de fondo a su solicitud, es decir, informarle sobre la decisión tomada en relación con la clasificación comercial, a más tardar el 14 de mayo y el 28 de junio de 2001 respectivamente. De lo expuesto, resulta claro que el punto de controversia radica en que la empresa METROAGUA S.A. E. S.P. no declaró la ocurrencia del silencio administrativo positivo, en relación con la falta de respuesta a la petición elevada por el actor. Es necesario tener en cuenta que, a pesar de que el silencio administrativo positivo dé lugar al nacimiento de un acto presunto, procede la acción de cumplimiento pues éste es un verdadero acto administrativo y además, ni la norma constitucional (art. 87) ni la ley (art.1) excluyen este tipo de actos para la procedencia de la acción 1. Sin embargo, es menester dejar en claro que el reconocimiento del silencio administrativo positivo no puede ir en contra del ordenamiento jurídico y que, en este sentido, no es posible reconocer actos presuntos que contradigan la ley o la Constitución 2. Por lo anterior, se analizará la normatividad pertinente con el fin de establecer si el silencio administrativo positivo, en este caso, vulnera algún precepto legal. Determinado el marco legal y jurisprudencial sobre el silencio administrativo positivo en relación con las reclamaciones, quejas, reclamos, recursos y peticiones en materia de servicios públicos domiciliarios, se entra en la materia de impugnación. 1 En este sentido se ha pronunciado con anterioridad el Consejo de Estado, Sección Tercera, AC En relación con esta posición ver Consejo de Estado, Sección Tercera ACU

12 B. CASO CONCRETO: 1. Antes de cualquiera otra consideración es necesario, para hacer claridad, recordar que el demandante dice que el demandado no ha cumplido el artículo 158 de la ley 142 de 1994, sobre el silencio administrativo positivo en materia de recursos, quejas y peticiones para obligar a la empresa de servicios públicos domiciliarios ELECTROCARIBE a revisar cierta decisión. Y concretamente dice que el incumplimiento de esta empresa reside en que la misma no ha materializado a su favor los efectos positivos que se produjeron, como consecuencia de que ella no le respondió en el término legal, de quince días, la petición presentada el día 10 de septiembre de 2001, sobre inconformidad sobre el acto facturación. 2. El tema de la impugnación lo circunscribió el demandante a dos puntos, sobre los cuales la Sala se pronunciará: a. EL IMPUGNANTE: Afirmó que no es cierto que él haya reconectado el servicio y por ende no puede admitirse la consideración del Tribunal A quo relativa a que al presentarse la discusión jurídica por ELECTROCARIBE del hecho de reconexión, como causa de incumplimiento o conducta irregular del usuario, no puede operar el silencio administrativo. LA SALA comparte totalmente el fundamento del Tribunal atinente a que en la acción de cumplimiento no pueden discutirse derechos afirmados definidamente, porque si la situación del usuario demandante no es jurídica porque contra él la empresa prestadora ha facturado nuevamente servicios facturados e impagados, es claro que la no respuesta en el término legal, de quince días, no puede traducirse en efectos positivos para el silencio de la administración. Además la Sala agrega que tampoco es posible el efecto que se persigue porque la antigua facturación está incólume y no puede ser discutida. La indicación del Tribunal es irrefutable pues está inmersa en el principio de Derecho relativo a que la irregularidad no da derecho, en este caso irregularidad presumida en contra del usuario por la decisión administrativa de nueva facturación por servicios prestados e impagados. b. EL IMPUGNANTE: También aseveró que sufre retaliación de la empresa porque él no le compró un medidor a la firma INGELEL y que ocurrieron

13 otros hechos en los que tiene que ver la empresa ELECTROCARIBE que demuestran el incumplimiento del artículo 158 de la ley 142 de Para la SALA ese reproche del demandante, por vía de la impugnación, resulta extemporáneo porque sólo en la demanda o en el escrito de su aclaración o corrección se pueden hacer imputaciones de incumplimiento de normas legales o administrativas contra el demandado; también tal tipo de reproche dice, como lo dijo el Tribunal, que el demandante discute situaciones particulares que precisamente imposibilitan que el caso planteado en hechos, por acción de cumplimiento, sean claros e indiscutibles para acceder a la pretensión de cumplimiento de una norma. 3. Pero no sólo lo anterior es suficiente para confirmar la sentencia impugnada; detrás de los hechos probados, como ya se verá, se encuentra una situación jurídica muy particular que tiene que ver con el siguiente interrogante: Un acto administrativo de FACTURACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS, notificado y respecto del cual el usuario no interpuso los recursos gubernativos, se entenderá revocado a favor del usuario cuando pasan quince días después de la petición de éste, muy posterior a su firmeza, en la que discute la decisión de facturación?. Para la Sala la respuesta es negativa. Y cree de esa manera porque el ordenamiento jurídico informa que el silencio administrativo positivo en materia de servicios públicos domiciliarios, y en defensa de los usuarios en sede de la empresa, se instituye frente a recursos, quejas y peticiones (art. 158 ley 142 de 1994). Y las expresiones recursos, quejas y peticiones aluden, en la ley 142 de 1994 y en el C. C. A., a conceptos lógico jurídicos correspondientes a la defensa del administrado, respectivamente, a los recursos gubernativos y a las peticiones iniciales de reclamaciones o quejas frente a la prestación del servicio; estas últimas que dan inicio a la actuación administrativa en ejercicio del interés particular (art. 9 del C. C. A). Para comprender el sentido del artículo 158 de la ley 142 de 1994 debe atenderse que dicho artículo está contenido dentro del capítulo VII DEFENSA DE LOS USUARIOS EN SEDE DE LA EMPRESA que alude al derecho de petición y de los recursos (arts. 152 a 159), que a su vez hace parte del título VIII sobre EL

14 CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS. En ese capítulo y también para entender su sentido jurídico se observan las siguientes reglas: que las peticiones, quejas y recursos relativos al contrato de servicios públicos, es de la esencia de éste que el usuario pueda presentarlos a la empresa (art. 152); que todas las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios constituirán una oficina de peticiones, quejas y reclamos, la cual tiene la obligación de recibir, atender, tramitar y responder las peticiones o reclamos y recursos verbales o escritos que presenten los usuarios, entre otros, en relación con el servicio o los servicios que presta dicha empresa y que esas peticiones y recursos serán tramitados de conformidad sobre el derecho petición (art. 153; subrayado por fuera del texto original); que: El recurso es un acto del suscriptor o usuario para obligar a la empresa a REVISAR LAS DECISIONES que afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato. Contra los actos de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y FACTURACIÓN que realice la empresa proceden el recurso de reposición, y el de apelación en los casos en que expresamente lo consagre la ley. No son procedentes los recursos contra los actos de suspensión, terminación y corte, si con ellos se pretende discutir un acto de facturación que no fue objeto de recurso oportuno (mayúsculas por fuera del texto original). El recurso de reposición contra los actos que resuelvan las reclamaciones por facturación debe interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de conocimiento de la decisión. En ningún caso, proceden reclamaciones contra facturas que tuviesen más de cinco (5) meses de haber sido expedidas por las empresas de servicios públicos. De los recursos de reposición y apelación contra los demás actos de la empresa que enumera el inciso primero de este artículo debe hacerse uso dentro de los cinco días siguientes a aquel en que la empresa ponga el acto en conocimiento del suscriptor o usuario, en la forma prevista en las condiciones uniformes del contrato. Estos recursos no requieren presentación personal ni intervención de abogado aunque se emplee un mandatario. Las empresas deberán disponer de formularios para facilitar la presentación de los recursos a los suscriptores o usuarios que deseen emplearlos. La apelación se presentará ante la superintendencia (ARTÍCULO 154).

15 Que: ARTÍCULO 155. DEL PAGO Y DE LOS RECURSOS. Ninguna empresa de servicios públicos podrá exigir la cancelación de la factura como requisito para atender un recurso relacionado con ésta. Salvo en los casos de suspensión en interés del servicio, o cuando esta pueda hacerse sin que sea falla del servicio, tampoco podrá suspender, terminar o cortar el servicio, hasta tanto haya notificado al suscriptor o usuario la decisión sobre los recursos procedentes que hubiesen sido interpuestos en forma oportuna. Sin embargo, para recurrir el suscriptor o usuario deberá acreditar el pago de las sumas que no han sido objeto de recurso, o del promedio del consumo de los últimos cinco períodos. Que: ARTÍCULO 156. DE LAS CAUSALES Y TRÁMITE DE LOS RECURSOS. Los recursos pueden interponerse por violación de la ley o de las condiciones uniformes del contrato. En las condiciones uniformes de los contratos se indicará el trámite que debe darse a los recursos, y los funcionarios que deben resolverlos. Que el artículo 157 versa sobre la asesoría que debe darse por las personerías municipales al suscriptor o usuario en el recurso. Que el artículo 158 ibídem atañe al término para responder; así: ARTÍCULO 158. DEL TÉRMINO PARA RESPONDER EL RECURSO. La empresa responderá los recursos, quejas y peticiones dentro del término de quince (15) días hábiles contados a partir de la fecha de su presentación. Pasado ese término, y salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora, o que se requirió de la práctica de pruebas, se entenderá que el recurso ha sido resuelto en forma favorable a él. Se recaba que el artículo 123 del decreto ley de 1995 extendió dicho fenómeno jurídico, del silencio administrativo positivo, a las quejas y peticiones. Y finalmente, el último de los artículos del Capítulo VII mencionado concierne con lo siguiente:

16 ARTÍCULO 159. DE LA NOTIFICACIÓN DE LA DECISIÓN SOBRE PETICIONES Y RECURSOS. La notificación de la decisión sobre un recurso o una petición se efectuará en la forma prevista en esta Ley. El recurso de apelación sólo puede interponerse como subsidiario del de reposición ante la superintendencia. 4. Enseguida de la siguiente conclusión para el caso, se verá, en las pruebas, que el demandante cuestionó ante ELECTROCARIBE y el 10 de septiembre de 2001, la facturación que recibió el día 10 de julio anterior (hecho confesado en la demanda). El cuestionamiento lo realizó no contra hechos relacionados con la prestación del servicio (quejas o reclamaciones) sino contra la decisión de facturación, solicitando expresamente su revisión para anulación y refacturación. Ese cuestionamiento del actor fue denominado por él como de inconformidad el cual, por su contenido, es indudablemente un recurso de reposición porque lo dirigió contra la Empresa que facturó y con él discutió su legalidad; adujo que la facturación era excesiva, en kwv y valor, refiriendo indirectamente a ley y al contrato de condiciones uniformes, porque solicitó la revisión de la facturación del período a ( ). Esa petición de recurso, advierte la Sala, fue extemporánea, como se deduce de las fechas antes anotadas sobre conocimiento de la factura (10 de julio de 2001) y presentación de su petición de revisión de la misma (10 de septiembre de 2001); nótese que se interpuso después de los cinco días previstos en la ley (inc 2 art. 154 ibídem), contados a partir de cuando conoció del acto de facturación. Si no fuese así se estaría premiando, indebidamente, al usuario con el favor del silencio positivo cuando él no fue diligente en controvertir a tiempo el acto de facturación en sede de la empresa. Igualmente, en el evento hipotético de que hubiese interpuesto el recurso a tiempo, por el contenido del mismo, no habría lugar a la producción de efectos positivos del silencio administrativo porque el acto de facturación se sustenta no sólo en el cobro de tarifas de consumos nuevos sino en el cobro de cuotas impagadas de facturas antiguas y en la sanción por interés por mora, entre otros (fol. 10), circunstancias que por ser representativas de conductas irregulares del usuario no permiten obtener la decisión presunta positiva, ante el silencio de la

17 administración en responder la solicitud. El favor de las normas no se construye sobre la irregularidad. Igualmente el favor del silencio administrativo positivo para el usuario sólo podrá operar cuando la petición de queja o reclamación o del recurso gubernativo tenga un contenido definido en lo que el peticionario (de queja o reclamación y de recurso) pide a la Administración. Si cualquiera petición atañe sólo con las inconformidades y el usuario no indica cómo deben resolverse, entonces: cómo deducir el silencio administrativo positivo?. Asimismo se recuerda que aún también en el evento hipotético de que el demandante hubiese recurrido a tiempo, que su escrito hubiese indicado su parecer sobre los términos concretos de la resolución del recurso, no tendría derecho a los efectos del silencio positivo porque la decisión del recurso está condicionada, en términos de la ley, a la comprobación del pago de las sumas que no han sido objeto de recurso, o del promedio del consumo de los últimos cinco períodos (art. 155 ley ). Los hechos probados que se indicarán muestran la realidad de las conclusiones de la Sala: a. El demandante confesó en su demanda, que ELECTROCARIBE le suspendió por primera vez el servicio el día 16 octubre de 2000, suspensión que tuvo como causa su incumplimiento, en el pago de unas facturas. Y ELECTROCARIBE en la contestación de la demanda informó que esa suspensión está autorizada en el artículo 140 de la ley 142 de 1994 y que sí la efectuó; que además la misma suspensión está prevista en el contrato de condiciones uniformes (fols. 61 y ss) en el cual se indica, en el literal B, que la empresa podrá suspender el servicio por incumplimiento o violación del contrato por parte del cliente en los eventos de 1. Falta de pago de una factura salvo que exista reclamación o recursos interpuestos, en cuyo caso deberá cancelar los valores y conceptos que no sean objeto de reclamación. 2. Por efectuar sin autorización de la empresa, una reconexión cuando el servicio se encuentre suspendido y que a su vez el artículo 140 de la ley 142 de 1994

18 enseña que el incumplimiento del contrato por parte del suscriptor o usuario da lugar a la suspensión del servicio en los eventos señalados en las condiciones uniformes del contrato de servicios como son: la falta de pago por el término que fije la entidad prestadora sin exceder de tres períodos de facturación y el fraude a las conexiones, acometidas, medidores o líneas, la alteración inconsulta y unilateral por parte del usuario de las condiciones contractuales de la suspensión del servicio. b. ELECTROCARIBE informó, en la contestación de la demanda: que el 8 de noviembre de 2000 revisó el medidor No y se reportó una lectura de , a pesar de la suspensión del servicio; que el 15 de noviembre del 2000 realizó otra revisión de suspensión en el medidor citado y se reportó una lectura de ; que el 23 de noviembre de 2000, revisó la suspensión; que el 22 de enero de 2001 revisó la suspensión del medidor No y su lectura fue de y finalmente que el 7 de mayo del mismo año se efectuó la revisión de dicho medidor y la lectura fue de 97854; acta por reconexión no autorizada c. ELECTROCARIBE y el demandante celebraron un acuerdo de pago para la financiación de la deuda del suscriptor el día 6 de julio de 2001; hecho admitido afirmado definidamente en la demanda y admitido en la contestación. d. El día 10 de julio de 2001 el demandante recibió la factura No , de 14 de junio de 2001, por valor de $ , por concepto de kwh (fol. 10); y el demandante afirmó que esa factura se realizó por consumos durante el tiempo que el servicio estuvo suspendido. Esta afirmación de la demanda no

19 se probó y por el contrario ELECTROCARIBE demostró con el informe rendido en la contestación de la demanda, que en aquella factura se ve reflejado el cobro de 8 cuotas impagadas que había refinanciado al usuario en el acuerdo de pago (documentos públicos; fols. 58 a 60); que como la suspensión del servicio se debe a una conducta imputable al usuario, la empresa queda exonerada de responsabilidad de conformidad con la cláusula 1 del contrato de condiciones uniformes (fol. 61). e. El actor solicitó el 10 de septiembre de 2001 a ELECTROCARIBE, después de corridos casi más de dos meses de ejecutoriado el acto de facturación, la revisión de la factura de cobro No por kwh con un valor de $ oo, para que se anule (fol. 9), se refacture y se reliquide. f. El actor confesó en la demanda, que dado que el valor facturado era demasiado alto, se vio abocado a suspender los pagos acordados al igual que el resto de facturas generadas, es decir las posteriores a aquella, toda vez que estas son afectadas por los intereses moratorios de la factura No g. Posteriormente ELECTROCARIBE le comunicó al actor, el día 28 de septiembre de 2001, que le respondería de fondo antes del día 13 de noviembre de 2001 (fol. 8). h. El actor presentó ante ELECTROCARIBE una solicitud de cumplimiento del artículo 158 de la ley 142 de 1994, el día 22 de noviembre de 2001 (fol 7). Las anteriores pruebas sustentan todas las afirmaciones de la Sala sobre la ocurrencia de los hechos, y muestran que éstos no encajan en los supuestos jurídicos para que operen los efectos del silencio administrativo positivo. En consecuencia no prosperan los argumentos aducidos por el impugnante y tampoco encuentra la Corporación que el actor, ante el derecho, tenga una situación protegida jurídicamente que haga actuar el mandato imperativo e inobjetable del artículo 158 de la ley 142 de 1994.

20 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley. FALLA: CONFÍRMASE la sentencia impugnada, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, el 6 de agosto de Cópiese, notifíquese y cúmplase. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Publíquese. Ricardo Hoyos Duque Presidente Jesús María Carrillo Ballesteros Gómez María Elena Giraldo Alier Eduardo Hernández Enríquez Villamizar German Rodríguez