La custodia compartida ya no será un régimen excepcional, pero tampoco el preferente

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1 19 de julio de 2013 La custodia compartida ya no será un régimen excepcional, pero tampoco el preferente El Gobierno aprueba el Anteproyecto de Ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación y divorcio La custodia compartida de los hijos menores en caso de separación dejará de tener el carácter de excepcionalidad que le otorga la vigente redacción del artículo 92 del Código Civil (CC). Este es uno de los aspectos más destacados del Anteproyecto de Ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación y divorcio que el pasado viernes recibió el visto bueno del Consejo de Ministros. En el futuro, el juez la podrá dictar sin necesidad de que ninguno de los progenitores la pidan (incluso en contra de la voluntad de las partes) y siempre actuando en beneficio del interés del menor. A pesar de que elimina su carácter excepcional, la futura norma no fija la custodia compartida como un régimen preferente o general, opción por la que se decantó el Tribunal Supremo en su reciente sentencia 257/2013. Si bien el texto inicia ahora su fase consultiva, durante la que podría incorporar modificaciones, nace con la voluntad de adaptar la legislación relativa al matrimonio y las relaciones paterno-filiales a las transformaciones que ha sufrido la sociedad española. A tal fin, incorpora modificaciones en el Código Civil, la Ley de Enjuiciamiento Civil (en materia de liquidación del régimen económico matrimonial) y la Ley del Registro Civil. Cabe destacar que los casos anteriores podrán ser revisados a la luz de la nueva norma, ya que deja esa posibilidad de revisión en manos de los padres que así lo soliciten, si entienden que el cambio legislativo hace posible otra resolución. Para la nueva regulación de la custodia compartida, el anteproyecto modifica el citado art. 92 CC y se introduce un artículo 92 bis. La reforma se enmarca en la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo en el sentido de eliminar el carácter de excepcionalidad de la custodia compartida, si bien difiere de ella -con arreglo a lo informado por el Ejecutivo- en un aspecto de gran trascendencia: mientras que el Alto Tribunal (STS 257/2013) avaló que la guarda y custodia sea la regla general siempre que no resulte perjudicial para el menor, el ministro de justicia, Alberto Ruiz-Gallardón, aclaró el viernes que la futura norma no fija la custodia compartida como un régimen preferente o general, sino que elimina su carácter excepcional. Por tanto, habrá que esperar a la redacción final de la nueva regulación de la custodia compartida y a la futura doctrina que emane de su interpretación por parte del Alto Tribunal. Opinión y deseos del menor Como se sabe, el vigente art CC establece que se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. Solo excepcionalmente (art 92.8 CC) el juez podrá acordar la custodia compartida sin los r e q u i s i t o s d e s o l i c i t u d fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor. Pues bien, según la reforma prevista del art.92, para tomar su decisión el juez deberá recabar informe al Ministerio Fiscal (que no tendrá carácter vinculante) y estudiará las alegaciones de las partes, la opinión y deseos del menor y el dictamen de los expertos, así como la concurrencia de todos los criterios relevantes para el bienestar del menor, como edad, arraigo social, escolar y familiar. También tendrá en cuenta a la hora de tomar una decisión la relación existente entre los progenitores y de estos con sus hijos, la voluntad de ellos a la hora de asumir sus deberes y su posibilidad de conciliar vida familiar y laboral. En cuanto al papel del fiscal, cabe recordar que su informe favorable, con arreglo al art CC, según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, dejó de ser obligatorio a raíz de la STC 185/2012 de 17 de octubre de Nueva redacción art 92. CC Para eliminar el carácter de excepcional de la custodia compartida, el anteproyecto modifica el art. 92 CC y se introduce un artículo 92 bis. Se podrá dictar de oficio El juez podrá acordar la custodia compartida sin necesidad de que la haya pedido ninguno de los dos progenitores. Modifica tres leyes La futura norma incorpora modificaciones en el Código Civil, la Ley de Enjuiciamiento Civil (en materia de liquidación del régimen económico matrimonial) y la Ley del Registro Civil. Revisión retroactiva Los casos anteriores podrán ser revisados a la luz de la nueva norma, ya que el texto deja esa posibilidad de revisión en manos de los padres que así lo soliciten. Informe del fiscal Para tomar su decisión, el juez deberá recabar informe al Ministerio Fiscal, que no tendrá carácter vinculante. 1

2 Como norma general, el ejercicio de la patria potestad será conjunto El juez será quien determine cómo debe ejercerse la corresponsabilidad parental Además de las relativas a la custodia compartida, el anteproyecto incorpora otras importantes novedades sobre la patria potestad. Según informó el Ejecutivo, en el texto figura que la patria potestad se equipara a la corresponsabilidad parental. En concreto, introduce como norma que el ejercicio de la patria potestad será conjunto y será la autoridad judicial la que determine, bien aprobando los acuerdos de los padres, bien aportando sus propias decisiones, cómo debe ejercerse la corresponsabilidad parental, atendiendo al interés del menor. Las medidas definitivas ya adoptadas se podrán modificar cuando lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o cambien las circunstancias de los padres. En los supuestos de conflicto entre los progenitores, el anteproyecto incorpora para la resolución de los mismos la mediación familiar. Para acudir a la mediación familiar para dirimir las discrepancias tras la ruptura, los progenitores podrán hacerlo bien de común acuerdo o por decisión del juez. Su objetivo, según apuntó Ruiz Gallardón, es intentar que la actuación del juez solamente sea un recurso extraordinario en aquellos casos en que no se produzca acuerdo entre las partes. Por tanto, se configurará como un instrumento para favorecer el mutuo acuerdo, evitar la litigiosidad y promover el ejercicio de la corresponsabilidad parental tras la ruptura. Pactos en interés del menor La reforma concede gran importancia a que los progenitores lleguen a pactos por el bien del menor. A tal fin, estarán obligados a incorporar al proceso judicial tras la demanda de separación un plan de ejercicio de la patria potestad. Dicho plan se configurará a modo de instrumento para determinar la forma en que ambos plantean ejercer sus responsabilidades parentales. En documento se deberán detallar los compromisos que asumen respecto a la guarda y custodia, el cuidado y educación de los hijos. En el orden económico se deberá diferenciar entre gastos por necesidades ordinarias o previsibles, gastos extraordinarios y voluntarios. Además, la reforma deja atrás el régimen de visitas para dar mayor relevancia al contacto cotidiano y frecuente entre los progenitores y sus hijos. En este sentido cabe destacar que a partir de ahora los conceptos de guardador y custodio y de visitas cambiarán su denominación por las de convivencia y régimen de estancia, relación o comunicación con el no conviviente. Además, el juez regulará el derecho de los menores a seguir manteniendo relación con sus hermanos y otros familiares y no sólo con sus abuelos, como hasta ahora. Corresponsabilidad parental En el Anteproyecto figura que la patria potestad se equipara a la corresponsabilidad parental. Mediación familiar Incorpora para la resolución de los conflictos la mediación familiar, a la que se podrá acudir por voluntad propia o decisión del juez. Plan de patria potestad Tras la demanda de separación, los progenitores deberán incorporar al proceso un plan de ejercicio de la patria potestad Nuevo régimen de visitas La reforma deja atrás el régimen de visitas y regulará el derecho de los menores a seguir manteniendo relación con sus hermanos y otros familiares y no sólo con sus abuelos. El progenitor contra quien exista sentencia firme por violencia de género no podrá asumir la custodia La Ley prevé expresamente por primera vez que la guarda y custodia no se otorgará en ningún caso al progenitor contra quien exista sentencia firme por delitos relacionados con la violencia doméstica y de género. Según el Gobierno, esta previsión tiene su razón de ser en el compromiso asumido por los poderes públicos para prevenir, erradicar y castigar este tipo de delitos, con la finalidad de proteger a todas las víctimas, especialmente a los menores. Además, el anteproyecto también recoge entre las causas de exclusión de la guarda y custodia la existencia de una resolución penal por haber indicios fundados de la comisión de dichos delitos y que en el procedimiento civil el juez aprecie indicios fundados de que se ha podido cometer alguno, aunque no exista denuncia. Qué ocurre en el supuesto de que ambos padres estuvieran incluidos en alguna de las citadas causas de exclusión? Para dicho supuesto el Anteproyecto prevé que el juez otorgue la guarda y custodia a los familiares o allegados que considere más idóneos. Excepcionalmente siempre en interés del menor y atendiendo a la entidad de la infracción cometida, el juez podrá atribuir la guarda y custodia a uno o a ambos progenitores. En este supuesto, la custodia quedará sujeta a seguimiento judicial para asegurar la seguridad. 2

3 El juez podrá atribuir el domicilio familiar al progenitor que no tenga la custodia Entre otras medidas, en los supuestos en que no medie acuerdo, será el juez quien determinará el uso de la vivienda familiar. En la resolución que adopte deberá prevalecer siempre el interés del menor sobre la titularidad del inmueble. No obstante, abre la posibilidad a que el juez pueda atribuir el domicilio al progenitor que no tenga la custodia, siempre y cuando quien la ostente cuente con medios suficientes para garantizar un hogar a los hijos. El objetivo es tener en cuenta los intereses del cónyuge con más dificultades para encontrar una nueva vivienda. En todo caso, la atribución de la vivienda familiar tendrá carácter temporal: hasta que los hijos alcancen la independencia económica o se encuentren en disposición y condiciones de obtenerla, aun cuando no la tengan, si ello les es imputable; o transcurridos dos años prorrogables durante otro, si la atribución fue por razón de necesidad del cónyuge o, en todo caso, hasta que se le dé un destino definitivo. Disolución sin obstáculos La futura norma adelanta los plazos para la disolución del régimen económico matrimonial al objeto de que quede zanjado al inicio del proceso. Según apuntó el viernes Ruiz Gallardón, el objetivo es que no se convierta en un obstáculo de lo que es realmente importante, en referencia al interés de los hijos. Para impedir que una vez rota la convivencia uno de los cónyuges pueda endeudarse y vincular dicha carga a su ex pareja, la norma establece una serie de previsiones: Una vez admitida la demanda, se producirá la suspensión de los efectos de la sociedad de gananciales y se empezará a aplicar el régimen de separación de bienes. Con carácter previo, al iniciar los procedimientos de separación, divorcio o nulidad, se deberá solicitar la formación de inventario de la masa común de bienes y derechos sujeta a las cargas matrimoniales para su posterior liquidación. Cónyuge con pocos recursos La reforma tiene en cuenta los intereses del cónyuge con más dificultades para encontrar una nueva vivienda. Atribución temporal La atribución de la vivienda familiar tendrá carácter temporal: hasta que los hijos alcancen la independencia económica o se encuentren en disposición y condiciones de obtenerla. Sociedad de gananciales Una vez admitida la demanda de separación, se producirá la suspensión de los efectos de la sociedad de gananciales La pensión de alimentos, hasta la emancipación económica Como hemos adelantado, la futura norma adelanta la disolución del régimen económico matrimonial para que quede zanjado al inicio del proceso. Asimismo, revisa las cargas matrimoniales, que pasarán a llamarse "cargas familiares", distinguiendo entre "pensión de alimentos para gastos ordinarios, extraordinarios y para gastos voluntarios". Será el juez quién determine la aportación económica de los progenitores. Sobre este asunto, la norma regula además los límites de la pensión de alimentos y establece que la obligación del progenitor vencerá "cuando se produzca la independencia económica de los hijos" y habrá de mantenerse, al margen de la edad que tengan, mientras "no hayan terminado su formación, siempre y cuando sea por causa no imputable al propio hijo" o si habiendo terminado ésta, "se encuentra en búsqueda de empleo activa". A diferencia de la revisión de oficio que previó alguna comunidad autónoma a la hora de regular la custodia compartida, el texto aprobado deja esa revisión en manos de los progenitores que así lo soliciten, si entienden que el cambio legislativo hace posible otra resolución. Especialidades de las CCAA Según informó el Gobierno, el Anteproyecto respeta las especialidades de las comunidades autónomas en las que exista un Derecho Civil Foral propio, y asume plenamente los presupuestos recogidos en la Convención sobre los Derechos del Niño, que obliga a reforzar el derecho del menor a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular. Por último, en el anteproyecto también se incorpora la terminología prevista en la Convención de Naciones Unidas de 13 de diciembre de 2006 sobre la protección de los derechos de las personas con discapacidad, al regular expresamente las medidas a adoptar en relación con los hijos con la capacidad completada judicialmente, que hasta ahora se llamaban incapacitados. 3

4 La reforma coincide con el Supremo en que la custodia compartida no sea la excepción La STS 257/2013 avaló, con la actual redacción del art. 92 CC, que este modelo sea la regla general El Gobierno informó el viernes de que el anteproyecto respeta la jurisprudencia marcada sobre custodia compartida por el Tribunal Supremo desde 2009 y reiterada en una reciente sentencia este mismo año. Se refiere a la STS 257/2013, de 29 de abril, en la que el Alto Tribunal se adelantó al sentido de la reforma en el sentido de avalar que la guarda y custodia compartida deje de ser una excepción. Por tanto, el Anteproyecto de Ley coincide con el criterio del Supremo de eliminar la excepcionalidad con la que hasta ahora se regulaba la custodia compartida. No obstante y a diferencia de la modificación anunciada sobre la determinación por parte del juez del régimen más adecuado, el TS avaló que la guarda y custodia compartida sea la regla general siempre que no resulte perjudicial para el menor. El pronunciamiento fijaba doctrina en relación con la interpretación del artículo 92 del Código Civil en lo concerniente a los presupuestos que han de concurrir y valorarse para que pueda adoptarse, en interés del menor, el régimen de guarda y custodia compartida. Dicha resolución casaba una sentencia de la Audiencia provincial de Alicante que denegaba el régimen de guarda compartida, en tanto en cuanto consideraba que dicho régimen es algo excepcional. El TS reprochó a la sentencia recurrida que convirtiera las virtudes de este régimen en problemas, como la exigencia de un alto grado de dedicación por parte de los padres y la necesidad de una gran disposición de éstos a colaborar en su ejecución. También criticaba que dicha sentencia no fundara su decisión en el interés del menor, al que no hace alusión alguna, y que debe tenerse necesariamente en cuenta en los litigios sobre guarda y custodia compartida. En su argumentación jurídica, la STS 257/2013, trae a colación la STC 185/2012, de 17 de octubre, que marcó el punto de inflexión para que la adopción del régimen de guarda y custodia compartida ya no dependiera del informe favorable del fiscal sino, únicamente, de la valoración que merezca al juez la adecuación de dicha medida al interés del menor. Según refería la citada sentencia, el mantenimiento de la potestad conjunta resulta sin duda la mejor solución para el menor en cuanto le permite seguir relacionándose establemente con ambas partes. Requisitos en interés del menor Para determinar que la guarda compartida no resulta perjudicial para el interés del menor, la STS 257/2013 recuerda que deben concurrir determinados requisitos. Son los siguientes: La práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente; y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven, sin que la mera constatación de que el régimen de guarda y custodia se adapta mejor al interés de los progenitores resulte suficiente para deducir que se adapta mejor al interés del menor, que es el que debe primar. El TS recuerda que en la actualidad la debe pedir al menos un progenitor Según recuerda el Tribunal Supremo en su más reciente jurisprudencia (STS 19 de abril de 2012), el artículo 92 CC establece dos posibilidades para que pueda acordarse la guarda y custodia compartida: la primera es la contenida en el párrafo 5, que la atribuye cuando se dé la petición conjunta por ambos progenitores. La segunda se contiene en el párrafo 8 de esta misma norma, que permite "excepcionalmente y aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco", acordar este tipo de guarda "a instancia de una de las partes", con los demás requisitos exigidos. Como se observa y según advierte el tribunal (STS 257/2013), en ambos casos, un requisito esencial para acordar este régimen es la petición de al menos uno de los progenitores: si la piden ambos, se aplicará el párrafo quinto, y si la pide uno solo y el juez considera que, a la vista de los informes exigidos en el párrafo octavo, resulta conveniente para el interés del niño, podrá establecerse este sistema de guarda. El Código Civil, por tanto, exige siempre la petición de al menos uno de los progenitores, sin la cual no podrá acordarse. 4

5 Revista de prensa El anteproyecto de ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación y divorcio ha sido objeto de atención en los análisis editoriales del fin de semana. Menos El País, que ha optado por otros asuntos como el archivo de la causa contra José Blanco, tanto El Mundo como ABC analizan los grandes ejes de la reforma. Imputación sin fundamento El diario El País lleva a sus editoriales del sábado la decisión del Tribunal Supremo de archivar la causa contra el exministro José Blanco por el conocido como caso Campeón que, tras dos años de indagaciones judiciales han terminado penalmente en nada, al tiempo que han afectado a la carrera política de quien fue número dos del PSOE en la época de liderazgo de José Luis Rodríguez Zapatero. Según el rotativo, lo sucedido Portada del sábado de El País plantea cuál debe ser el criterio válido para valorar correctamente lo que debe entenderse por una imputación. No en vano recuerda que los casos que conocemos permiten afirmar que puede significar tanto una sólida acusación como un simple apunte de meros indicios que la investigación desvanece. De hecho, el propio Blanco se ha autocriticado porque, en su época de poder, también él puso en duda la presunción de inocencia de otras personas. El caso suscita otra reflexión, según el editorial: es realmente necesario emplear tanto tiempo para llegar a conclusiones? Casi dos años dedicados a los supuestos delitos de Blanco, que han resultado inexistentes, afirma. Con arreglo a esta línea argumental, el editorial del El País concluye afirmando que la justicia necesita no solo de medios, sino de menos complicaciones procesales. Cuando la custodia compartida pasa a ser una obligación Al hilo del dato de que sólo uno de cada diez divorcios y separaciones sin acuerdo entre los padres se resuelve mediante la fórmula de la custodia compartida, el diario El Mundo coincide con el Gobierno en que era necesario actualizar la normativa vigente, pero nos parece que la nueva regulación de la custodia compartida debería ser estudiada más a fondo en el curso del trámite parlamentario. En referencia al Portada del sábado de El Mundo objetivo de la reforma de acabar con la excepcionalidad de esta figura, el editorial del sábado advierte del riesgo de que la nueva fórmula no funcione por la elemental razón de que es difícil que los padres compartan la custodia cuando no hay acuerdo y la separación se produce de forma no amistosa, como suele ser habitual. Añade que en situaciones como la descrita los hijos podrían convertirse en rehenes del conflicto entre los progenitores, a los que la imposición de esa custodia compartida no deseada puede generar ya no sólo un rechazo sino además ser percibida como un atentado a su autonomía individual. Sí aplaude medidas concretas como la que prevé agilizar la liquidación de régimen económico matrimonial de gananciales o las limitaciones a los condenados por violencia de género. La custodia, en interés del menor Portada del sábado de ABC El diario ABC también dedica uno de sus dos editoriales principales del sábado a la reforma en materia de corresponsabilidad parental. Considera que el anteproyecto está orientado en la dirección correcta. En cuanto al fondo de la cuestión manifiesta que la atribución, casi automática, de la custodia a la madre respondía a parámetros sociales que no se corresponden con la realidad actual y que ha provocado quejas justificadas. Pone en valor que, a partir de la entrada en vigor de la reforma y al igual que en Francia o Inglaterra, será el juez quien determine la forma de guarda más adecuada, dando siempre prioridad al interés del menor y tomando en consideración la «actitud» de los progenitores ante la situación de crisis. Entiende por tanto que el Ministerio de Justicia acierta al plantear una reforma congruente con el sentir mayoritario de la sociedad española. Advierte no obstante que la futura ley debe ser especialmente rigurosa a la hora de regular los cambios de domicilio del menor, que nunca debe convertirse en pieza de cambio para satisfacer las pretensiones de padres o madres. A modo de resumen opina que, en definitiva, la futura supone una razonable actualización de nuestro Derecho Civil. 5

6 Breves THOMSON REUTERS Aplazada la aprobación de la reforma local El informe del Consejo de Estado que advirtió de la posible inconstitucionalidad del recorte de la autonomía local El Gobierno ha optado por aplazar la aprobación, prevista según anunció para el Consejo de Ministros del pasado viernes, del proyecto de Ley de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local. El Ejecutivo de Mariano Rajoy lleva trabajando más de un año en la reforma, que ha suscitado el rechazo del PSOE y del resto de la oposición al considerar que supone un ataque al municipalismo y la privatización de los servicios públicos. Informe del Consejo de Estado El trasfondo del aplazamiento parece tener relación con un reciente informe del Consejo de Estado que incluía advertencias sobre una posible inconstitucionalidad por el recorte de la autonomía local y criticaba la regulación del coste estándar, el coste al que deberán ajustarse los municipios para prestar servicios. Según explicó el secretario de Estado de Administraciones Públicas, Antonio Beteta, dicho informe no es contrario a la reforma sino que reconoce la capacidad del Gobierno para regular la materia. No obstante, sí reconoció que incorporaba diversas recomendaciones que el Gobierno tenía intención de estudiar de cara a incluirlas en el texto definitivo. Imagen de archivo de un pleno del Tribunal Constitucional. TC Según cálculos del Gobierno, la conocida como reforma local, que persigue reordenar competencias para evitar duplicidades entre las administraciones autonómicas y locales y mejorar la eficiencia en la prestación de los servicios mediante la introducción del denominado coste estándar, al que deberán ajustarse los municipios, podría suponer un ahorro de más de millones de euros, según los cálculos del Gobierno. También esta semana, el ministro de Hacienda y Administraciones Públicas, Cristóbal Montoro, trasladó al presidente de Castilla y León en una reunión su intención de "relativizar" y "suavizar" el papel de las diputaciones provinciales, así como de sustituir el concepto de coste estándar por el de coste efectivo de prestaciones, de modo que los municipios "no perderán sus competencias", según dijo después el Gobierno autonómico. El Gobierno recurre al TC la ley navarra que crea un complemento equivalente a la extra suprimida El Consejo de Ministros también aprobó un acuerdo por el que se solicita del presidente del Gobierno la interposición de un recurso de inconstitucionalidad contra la Ley Foral de 2 de julio de 2013, por la que se modifica otra Ley del 28 de diciembre de 2012, por la que se crea, con efectos para el año 2012, un complemento personal transitorio por pérdida del poder adquisitivo. No obstante, la interposición del recurso se condiciona al Dictamen favorable del Consejo de Estado, dictamen que se pide en el plazo de cinco días hábiles. La Ley cuestionada viene a establecer la percepción en 2013 de un nuevo complemento retributivo consistente en una paga adicional cuya cuantía se corresponde con la de la paga extra no percibida durante el ejercicio 2012 en cumplimiento de la normativa básica estatal. Normas con carácter básico El Estado entiende que la Ley Foral resulta inconstitucional porque "vulnera las normas dictadas por el Estado con carácter básico en materia de retribuciones, establecidas como medidas de política económica dirigida a la contención del déficit público y contribuir al logro de los objetivos de estabilidad presupuestaria". En concreto, el Gobierno considera que la finalidad de la Ley Foral no es otra que la de "incumplir el mandato básico" de la supresión de la paga extraordinaria del mes de diciembre de 2012, realizada por el Real Decreto Ley 20/2012. Por otra parte, añade que supone un "incremento de las retribuciones del personal de las Administraciones Públicas de Navarra superior al que permite la Ley de Presupuestos Generales del Estado para todas las Administraciones Públicas en el año 2013". 6