DERECHOS Y DEBERES DE LOS ACTORES QUE PARTICIPAN EN EL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD 3.1 DERECHOS Y DEBERES DE LOS PACIENTES

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1 3 DERECHOS Y DEBERES DE LOS ACTORES QUE PARTICIPAN EN EL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD 3.1 DERECHOS Y DEBERES DE LOS PACIENTES DERECHOS Derecho al respeto de la dignidad humana (Art. 1º, Constitución Nacional). Derecho a la vida (Art. 11, Constitución Nacional). Derecho a la igualdad, a recibir la misma protección y trato de las autoridades y a gozar de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. Derecho a que el Estado proteja especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan (Art. 13, Constitución Nacional). Corte Constitucional, sentencia T. 601 de 2005 y T. 838 de 2005 (protección del derecho a la salud cuando su afectación se encuentra íntimamente ligada al derecho a tener una vida digna); T. 910 de 2005 (dignidad humana como elemento integral del derecho a la vida). Corte Constitucional, Sentencia T. 462 de 2005 (derecho fundamental a la salud en conexidad con el derecho a la vida). Corte Constitucional, Sentencia T. 836 de 2005 (derecho a la salud de los discapacitados reviste el carácter de fundamental); sentencia T. 696 de 2003 (derecho fundamental a la Seguridad.Social respecto de las personas que requieren especial protección). 49

2 Derecho a la intimidad personal y familiar (Art. 15, Constitución Nacional). Derecho al libre desarrollo de la personalidad (Art.16, Constitución Nacional). Derecho a la libertad de conciencia (Art. 18, Constitución Nacional). Derecho a la libertad de cultos (Art. 19, Constitución Nacional). Derecho a la libertad de expresión, de informar y recibir información veraz e imparcial (Art. 20. Constitución Nacional). Derecho a la libertad (Art. 26, Constitución Nacional). Derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución (Art. 23, Constitución Nacional). Derecho de la mujer a gozar de especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo y después del parto (Art. 43, Constitución Nacional). Derechos fundamentales de los niños a la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social. Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás (Art. 44, Constitución Nacional). Derecho a que el Estado, la sociedad y la familia concurran Corte Constitucional, Sentencia T. 275 de 2005 (derecho de petición que un paciente hizo a una IPS). Corte Constitucional, Sentencias T. 614 de 2003, T. 557 de 2003, T. 806 de 2003, T. 834 de 2003 y T. 461 de 2005 (derecho a la salud de los niños como derecho fundamental). 50

3 para la protección y asistencia de las personas de la tercera edad (Art. 46, Constitución Nacional). Derecho de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos a que el Estado adelante una política de previsión, rehabilitación e integración social, y a recibir la atención especializada que requieran (Art. 47, Constitución Nacional). Derecho a la seguridad social. La seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio (Art.48, Constitución Nacional). Derecho a la atención en salud. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud (Art. 49, Constitución Nacional). Derecho de todo niño menor de un año que no esté cubierto por algún tipo de protección o seguridad social, a recibir atención gratuita en todas las instituciones de salud que reciban aportes del estado (Art. 50, Constitución Nacional). Derecho a interponer acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento Corte Constitucional, Sentencia T. 395 de 2005 (atención en salud como derecho fundamental autónomo del adulto mayor). Corte Constitucional, Sentencia T. 496 de 2005 (beneficios de las personas vinculadas al S. G. S. S. S.).Recuérdese que el sistema de seguridad social integral busca proteger a los individuos y sus familias de las contingencias sociales y económicas que pudieran tener, para que el nivel y la calidad de vida no se afecten, así como tampoco la dignidad humana. El sistema social integral, está conformado por el sistema general de pensiones, el sistema general de seguridad social en salud, el sistema general de riesgos profesionales y los servicios sociales complementarios. Conc. Art. 1-9, Ley 100 de Corte Constitucional, Sentencia T. 494 de 1993 (la salud y la integridad física son objetos jurídicos identificables, pero nunca desligados de la vida humana que los abarca de manera directa). 51

4 preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública (Art. 86, Constitución Nacional). Derecho a que todo empleador afilie a sus trabajadores al Sistema de Seguridad Social en Salud o a que el Estado facilite la afiliación a quienes carezcan de vínculo con algún empleador o de capacidad de pago (Art , Ley 100 de 1993). Derecho de todos los afiliados al Sistema de Seguridad Social en Salud a recibir un Plan Integral de protección de salud, con atención preventiva, médico-quirúrgica y medicamentos esenciales, que será denominado el Plan Obligatorio de Salud (POS) (Art. 156-c, Ley 100 de 1993). Derecho de todos los afiliados a que se garantice la atención de urgencias en todo el territorio Corte Constitucional, Sentencia T. 593 de 2003 (procedencia de la tutela en relación con el derecho a la salud cuando está en conexidad con la vida). Corte Constitucional, Sentencia T. 089 de 2004 (conducta negligente del empleador impidió el acceso a la seguridad social en salud). Corte Constitucional, Sentencia T. 893 de 2005 (se ordena el suministro de medicamentos, exámenes o procedimientos excluidos del POS, en aras de proteger la vida, la dignidad y la integridad personal). Cfr. Art. 163, Ley 100 de El Plan Obligatorio de Salud (POS) tiene cobertura familiar. Por tanto, serán beneficiarios del Sistema el (o la) cónyuge o el compañero o la compañera permanente del afiliado cuya unión sea superior a dos años; los hijos menores de 18 años de cualquiera de los cónyuges, que hagan parte del núcleo familiar y que dependan económicamente de éste; los hijos mayores de 18 años de cualquiera de los cónyuges con incapacidad permanente o aquellos que tengan menos de 25 años, sean estudiantes con dedicación exclusiva y dependan económicamente del afiliado. A falta de cónyuge, o compañero o compañera permanente e hijos con derecho, la cobertura familiar podrá extenderse a los padres del afiliado no pensionados que dependan económicamente de éste. Así mismo, todo niño que nazca después de la vigencia de la Ley 100 de 1993, quedará automáticamente como beneficiario de la EPS a la cual esté afiliada su madre. 52

5 nacional (Art , Ley 100 de 1993). Derecho de todos los afiliados al sistema a elegir libremente la Entidad Promotora de Salud (EPS) según las ofertas del servicio. Así mismo, escogerán las Instituciones Prestadoras de Servicios y/o los profesionales. Derecho de todo colombiano a participar en el servicio público de salud que permite el Sistema General de Seguridad Social en Salud, ya sea en condición de afiliados al régimen contributivo o subsidiado o, en forma temporal, como participantes vinculados (Art. 157, Ley 100 de 1993). Derecho a que en los casos de urgencias generadas en accidentes de tránsito, en acciones terroristas ocasionadas por bombas o artefactos explosivos, en catástrofes naturales o en otros eventos aprobados por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, los afiliados al Sistema tengan cubrimiento de los servicios médico-quirúrgicos, indemnizaciones por incapacidad permanente y por muerte, gastos funerarios y gastos de transporte al centro asistencial (Art. 167, Ley 100 de 1993). Derecho a no ser discriminado por las Instituciones Téngase en cuenta que en el Sistema de Seguridad Social en Salud se puede participar como afiliado o como no afiliado. Los afiliados al Sistema pueden ser de dos tipos: afiliados mediante Régimen Contributivo (personas con capacidad de pago, como son los afiliados a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados, y los trabajadores independientes con capacidad de pago) y afiliados mediante Régimen Subsidiado (personas sin capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización, como son los más pobres y vulnerables del país. Dentro de este grupo se les da una mayor importancia a las madres durante el embarazo, parto y postparto y período de lactancia; las madres comunitarias, las mujeres cabeza de familia, los niños menores de un año, los menores en situación irregular, los enfermos de Hansen, las personas mayores de 65 años, los discapacitados, los campesinos, las comunidades indígenas, los trabajadores y profesionales independientes, artistas y deportistas, desempleados y demás personas sin capacidad de pago). Por otro lado, los no afiliados al Sistema se denominan vinculados (personas que no tienen capacidad de pago y que mientras logran ser beneficiarios del Régimen Subsidiado tendrán derecho a los servicios de salud). 53

6 Prestadoras del Servicio, en su atención al usuario (Art. 188, Ley 100 de 1993). Derecho de todo afiliado a solicitar reclamación ante el Comité técnico-científico, en los casos en que asistencialmente se presuma una afectación a éste en la adecuada prestación de los servicios de Sistema de Seguridad Social en Salud (Art. 188, Ley 100 de 1993). Derecho de la población indígena e indigente a que no se le cobre cuota de recuperación (Artículo 18, Decreto 2357 de 1995). Derecho de los desplazados por la violencia a recibir los servicios de salud necesarios para la atención oportuna de las enfermedades, derivadas de la exposición de los riesgos inherentes al desplazamiento en forma gratuita presentando el certificado de calidad de desplazado. Derecho a elegir libremente al profesional de la salud y a las instituciones de salud que presten la atención requerida, dentro de los recursos disponibles del país (Art. 1, Resolución de 1991 del Ministerio de Salud ; Conc. Art. 4, Ley 23 de 1981, D. 3380/81, Art.2). Derecho a disfrutar de una comunicación plena y clara con el médico, apropiadas a sus condiciones sicológicas y culturales, que le permitan obtener toda la información necesaria respecto a la enfermedad que padece, así como a los procedimientos y tratamientos que se le vayan a practicar y el pronóstico y riesgos que dicho tratamiento La Resolución de 1991 del Ministerio de Salud consagra los derechos de los pacientes, con la finalidad de humanizar y garantizar el mejoramiento de la prestación del servicio de salud a dichos pacientes. 54

7 conlleve. También su derecho a que él, sus familiares o representantes, en caso de inconsciencia o minoría de edad consientan o rechacen estos procedimientos, dejando expresa constancia ojalá escrita, de su decisión (Art. 1, Resolución de 1991 del Ministerio de Salud). Derecho a recibir un trato digno, respetando sus creencias, costumbres y opiniones (Art. 1º, Resolución de 1991 del Ministerio de Salud). Derecho a que se respete el secreto profesional de la información contenida en la historia clínica, y que ésta sólo pueda ser conocida con su autorización (Art. 1º, Resolución de 1991 del Ministerio de Salud). Derecho a recibir la mejor asistencia médica disponible y respetándosele sus deseos en caso de enfermedad irreversible (Art. 1º,Resolución de 1991 del Ministerio de Salud). Derecho a revisar y recibir explicaciones acerca de los costos de los servicios de salud. Igualmente, derecho a que en casos de emergencia, los servicios que reciba no estén sujetos al pago anticipado de honorarios (Art.1º, Ley 23 de 1981, Resolución de 1991 del Ministerio de Salud). Derecho a recibir o rehusar apoyo espiritual o moral Corte Constitucional, Sentencias T 313 de 1996, T559 de 1995 y SU 337 de 1999 (el consentimiento informado es un derecho fundamental de todos los pacientes). La Historia clínica es el registro obligatorio de las condiciones de salud del paciente. Es un documento privado, sometido a reserva, que únicamente puede ser conocido por terceros previa autorización del paciente o en los casos previstos por la ley. El conocimiento que de la historia clínica tengan los auxiliares del médico o de la institución en la cual labore, no son violatorios del carácter privado y reservado de ésta (Art. 34, Ley 23 de 1981, conc. D. 3380/81, Art. 23). 55

8 (Art. 1º, Resolución de 1991 del Ministerio de Salud). Derecho a que se le respete la voluntad de participar o no en investigaciones realizadas por personal científicamente calificado, siempre y cuando se haya enterado acerca de los objetivos, métodos, posibles beneficios, riegos previsibles e incomodidades que el proceso investigativo pueda implicar (Art. 1, Resolución de 1991 del Ministerio de Salud). Derecho a que se le respete la voluntad de aceptación a rehusar la donación de sus órganos para que estos sean transplantados a otros enfermos (Art. 1, Resolución de 1991 del Ministerio de Salud). Derecho a morir con dignidad y a que se le respete su voluntad de permitir que el proceso de la muerte siga su curso natural en la fase terminal de su enfermedad (Art.1º, Resolución de 1991 del Ministerio de Salud). DEBERES Deber de procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunidad (Art. 49, Constitución Nacional, Art.160-1, Ley 100 de 1993). Deber de todos los habitantes de Colombia de estar afiliados con sus familias al Sistema General de Seguridad Social en Salud, previo el pago de la cotización reglamentaria o a través del subsidio (Art y, 160-2, Ley 100 de 1993). Corte Constitucional, Sentencia C 239 de (eutanasia o lo que muchos han llamado derecho a morir dignamente ). 56

9 Deber de los afiliados y beneficiarios de facilitar el pago, y pagar cuando les corresponda, las cotizaciones y pagos obligatorios a que haya lugar (Art y, 187, Ley 100 de 1993). Deber de los afiliados y beneficiarios de suministrar información veraz, clara y completa sobre su estado de salud y los ingresos base de cotización (Art , Ley 100 de 1993). Deber de los afiliados de vigilar el cumplimiento de las obligaciones contraídas por los empleadores (Art , Ley 100 de 1993). Deber de los afiliados y beneficiarios de cumplir las normas, reglamentos o instrucciones de las instituciones y profesionales que prestan atención en salud (Art , Ley 100 de 1993). Deber de los afiliados y beneficiarios de cuidar y hacer uso racional de los recursos, las instalaciones, la dotación, así como de los servicios y prestaciones sociales y laborales (Art , Ley 100 de 1993). 3.2 DERECHOS Y DEBERES DE LOS PROFESIONALES DE LA SALUD Es necesario resaltar que los profesionales de la salud, por el solo hecho de ser personas, gozan de los mismos derechos inherentes a todo ser humano. Por tanto hay unos derechos comunes a dichos Como los pagos compartidos, las cuotas moderadoras y los deducibles. Téngase en cuenta que en ningún caso los pagos moderadores podrán convertirse en barreras de acceso para los más pobres. Corte Constitucional, Sentencia T. 940 de 2005 (la incapacidad en el pago de las cuotas recuperadoras no constituye una barrera para hacer efectivo el derecho a la salud). 57

10 profesionales (como a todos los hombres), que por verse comprometidos en el ejercicio de su profesión, vale la pena destacar en el presente Manual. Algunos de ellos son: derecho al respeto de la dignidad humana (Art. 1, Constitución Nacional); derecho a la vida (Art. 11, Constitución Nacional); derecho al debido proceso (Art. 29, Constitución Nacional). Los profesionales de la salud tienen deberes como todos los seres humanos, pero por su especial compromiso en el ejercicio de sus profesiones, es importante resaltar los siguientes: respeto a la vida, a la dignidad de los seres humanos y a sus derechos, sin distingos de edad, credo, sexo, raza, nacionalidad, lengua, cultura, condición socioeconómica e ideología política (Ley de Ética Médica: Ley 23 de 1981, Ley de Ética de Enfermería: Ley 911 de 2004). Así mismo, resaltamos los deberes que son propios de los profesionales de la salud y que por su gran importancia, vale la pena enunciarlos desde ya: el deber de solicitar siempre el consentimiento informado de los pacientes, salvo que la situación sea de urgencia y haya que actuar de inmediato; y el deber de elaborar oportunamente la historia clínica o los registros de enfermería, dependiendo del caso. Es importante aclarar que para el desarrollo de este numeral, estudiamos los derechos y deberes de aquellos profesionales de la salud que tienen una mayor representación en el área de la salud: médicos, odontólogos y enfermeras (os). Sin embargo, los demás profesionales de la salud también tienen derechos y deberes en igualdad de importancia, y que por motivos de extensión en el Manual no enunciaremos Médicos. DERECHOS Derecho a recibir remuneración por su trabajo, la cual Los médicos están regidos por la Ley de Ética Médica: Ley 23 de

11 constituye su medio normal de subsistencia. Es entendido que el trabajo o servicio del médico sólo lo beneficiará a él y a quien lo reciba. Nunca a terceras personas que pretendan explotarlo comercial o políticamente (Art. 1º-7º, Ley 23 de 1981). Derecho a excusarse, cuando no se trate de casos de urgencia, de asistir a un enfermo o interrumpir la prestación de sus servicios, en razón de los siguientes motivos: a) Si se comprueba que el caso no corresponde a su especialidad, previo examen general. b) Que el paciente reciba la atención de otro profesional que excluya la suya, sin su previo consentimiento. c) Que el enfermo rehúse cumplir las indicaciones prescritas, entendiéndose por éstas, no solo la formulación de tratamientos sino también los exámenes, juntas médicas, interconsultas y otras indicaciones generales que por su no realización afecten la salud del paciente (Art. 7º, Ley 23 de 1981, conc. D. 3380/81, Art.4). Derecho a solicitar cuando la evolución de la enfermedad así lo requiera, el concurso de otros colegas en Junta Médica, con el objeto de discutir el caso del paciente confiado a su asistencia. Los integrantes de la Junta Médica serán escogidos, de común acuerdo, por los responsables del enfermo y el médico tratante (Art. 19, Ley 23 de 1981). Para señalar la responsabilidad médica frente a los casos de emergencia o urgencia, entiéndase por ésta todo tipo de afección que ponga en peligro la vida o integridad de la persona y que requiera atención inmediata de acuerdo con el dictamen médico (Art.3º, Decreto 3380/81). 59

12 DEBERES Deber de conocer y cumplir el juramento médico: Prometo solemnemente: Consagrar mi vida al servicio de la humanidad; Otorgar a mis maestros el respeto, gratitud y consideración que merecen; Enseñar mis conocimientos médicos con estricta sujeción a la verdad científica y a los más puros dictados de la ética; Ejercer mi profesión dignamente y a conciencia; Velar solícitamente y ante todo, por la salud de mi paciente; Guardar y respetar los secretos a mí confiados; Mantener incólumes, por todos los medios a mi alcance, el honor y las nobles tradiciones de la profesión médica; Considerar como hermanos a mis colegas; Hacer caso omiso de la diferencias de credos políticos y religiosos, de nacionalidad, razas, rangos sociales, evitando que éstos se interpongan entre mis servicios profesionales y mi paciente; Velar con sumo interés y respeto por la vida humana, desde el momento de la concepción y, aún bajo amenaza, no emplear mis conocimientos médicos para contravenir las leyes humanas; Solemne y espontáneamente, bajo mi palabra de honor, prometo cumplir lo antes dicho (Art. 2º, Ley 23 de 1981). Deber de sujetar su conducta pública y privada a los más elevados preceptos de la moral universal (art. 1º,2º,3º,4º,5º,6º,7º,8º y 9º, Ley 23 de 1981). Deber de dispensar los beneficios de la medicina a toda persona que los necesite, sin más limitaciones que las expresamente consagradas en la ley (Art. 3º, Ley 23 de 1981). Deber de rehusar la prestación de sus servicios para Ver Ley 23 de

13 actos que sean contrarios a la moral, y cuando existan condiciones que interfieran el libre y correcto ejercicio de la profesión (Art.6º, Ley 23 de 1981). Deber de respetar la libertad del enfermo para prescindir de sus servicios, siempre y cuando el paciente tenga capacidad de manifestar su libre albedrío (Art. 8º, Ley 23 de 1981,conc. Art. 5 D. 3380/81). Deber de dedicar a su paciente el tiempo necesario para hacer una evaluación adecuada a su salud e indicar los exámenes indispensables para precisar el diagnóstico y prescribir la terapéutica correspondiente. Igualmente, el médico no exigirá al paciente exámenes innecesarios, ni lo someterá a tratamientos médicos o quirúrgicos que no se justifiquen. Se entiende por exámenes innecesarios o tratamientos injustificados: los prescritos sin un previo examen general o los que no correspondan a la situación clínico-patológica del paciente (Art. 10º y parágrafo, Ley 23 de 1981, conc. D. 3380/81, Art. 7). Deber de tener actitud de apoyo ante el paciente. Debe evitar todo comentario que despierte su preocupación y no hará pronósticos de la enfermedad sin las suficientes bases científicas (Art. 11, Ley 23 de 1981). Deber de emplear solamente medios diagnósticos o terapéuticos debidamente aceptados por las instituciones científicas legalmente reconocidas. Si en circunstancias excepcionalmente graves un Conc. D. 3380/81. Art. 8. Entiéndase por instituciones científicas legalmente reconocidas: las facultades de medicina legalmente reconocidas; la Academia Nacional de Medicina; las academias y asociaciones médico - científicas reconocidas por la Ley o el Ministerio de Protección Social; las instituciones oficiales que cumplan funciones de investigación médica o de vigilancia y control en materia médico - científica. Ver Ley 23 de

14 procedimiento experimental se ofrece como la única posibilidad de salvación, éste podrá utilizarse con la autorización del paciente y sus familiares responsables, y si fuere posible, por acuerdo en junta médica (Art. 12 y parágrafo, Ley 23 de 1981). Deber de no exponer a su paciente a riesgos injustificados. Pedirá su consentimiento para aplicar los tratamientos médicos y quirúrgicos que considere indispensables y que puedan afectarlo física o síquicamente, salvo en los casos en que ello no fuere posible, y le explicará al paciente o a sus responsables de tales consecuencias anticipadamente. Se entiende por riesgos injustificados aquellos a los cuales sea sometido el paciente y que no correspondan a las condiciones clínico-patológicas del mismo. La responsabilidad del médico por reacciones adversas, inmediatas o tardías, producidas por efecto del tratamiento, no irá más allá del riesgo previsto. El médico deberá advertir prudentemente el riesgo previsto al paciente o a sus familiares o allegados, salvo en los siguientes casos: a) Cuando el estado mental del paciente y la ausencia de parientes o allegados se lo impidan. b) Cuando exista urgencia o emergencia para llevar a cabo el tratamiento o procedimiento médico. El médico deberá dejar constancia en la historia clínica del hecho de la advertencia del riesgo previsto o de la imposibilidad de hacerla. El médico no será responsable por riesgos, reacciones o resultados desfavorables, 62

15 inmediatos o tardíos de imposible o difícil previsión del campo de la práctica médica al prescribir o efectuar un tratamiento o procedimiento médico (Art. 15 y 16, Ley 23 de 1981, conc. D 3380/81. Art. 9º, 10, 11, 12 y 13). Deber de no privar de asistencia a un paciente, por razones de cronicidad o incurabilidad de la enfermedad (Art. 17, Ley 23 de 1981). Deber de no prestar sus servicios profesionales a personas de su familia o que de él dependan en casos de enfermedad grave o toxicomanía, salvo en aquellas de urgencia o cuando en la localidad no existiere otro médico. Entiéndase por familiares del médico su cónyuge y sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil (Art. 26, Ley 23 de 1981, conc. 3380/81). Deber de lealtad y consideración mutuas entre los médicos (Art. 29, Ley 23 de 1981). Deber de realizar las prescripciones médicas por escrito (Art. 33, Ley 23 de 1981). Deber de mantener sometida a reserva la historia clínica, pudiendo ser conocida por terceros mediante previa autorización del paciente. El conocimiento que de la historia clínica tengan los auxiliares del médico o de la institución en la cual éste labore, no son violatorios del carácter privado y reservado de ésta (Art. 34, Ley 23 de 1981, conc. Art. 23 D. 3380/81). Deber de diligenciar la historia clínica con claridad. 63

16 Cuando quiera que haya cambio de médico, el r e e m p l a z a d o e s t á o b l i g a d o a e n t r e g a r l a, conjuntamente con sus anexos, a su reemplazante (Art. 36, Ley 23 de 1981). Deber de guardar el secreto profesional en todo aquello que por razón del ejercicio de su profesión haya visto, oído o comprendido, salvo en los casos contemplados por disposiciones legales. Entiéndase por secreto profesional lo que no es ético o lícito revelar sin justa causa. Por excepción, la revelación del secreto profesional se podrá hacer: a) Al enfermo, en aquello que le concierne y le convenga; a los familiares del enfermo, si la revelación es útil al tratamiento, y con el debido consentimiento del paciente. b) A los responsables del paciente, cuando se trate de menores de edad o de personas mentalmente incapaces. c) A las autoridades judiciales o de higiene de salud, en los casos previstos por la ley, siempre que se haga con la mayor discreción y causando el menor daño. d) A los interesados, cuando por defectos físicos irremediables o enfermedades graves infecto contagiosas o hereditarias, se pongan en peligro la vida del cónyuge o de su descendencia (Art. 37 y 38, Ley 23 de Contenido en cursiva fuera de texto). 64

17 Se prohíbe al médico en ejercicio recibir beneficios comerciales de farmacias, laboratorios, ópticas, establecimientos ortopédicos y demás organizaciones o instituciones similares encargadas del suministro de elementos susceptibles de prescripción médica. No son beneficios comerciales los que provienen de una relación derivada de la vinculación legal de carácter patrimonial que el médico tenga con dichas organizaciones o instituciones (Art. 40, Ley 23 de 1981, conc. art. 25 D. 3380/81). Deber de no aceptar o conceder participación por la remisión del enfermo (Art. 41, Ley 23 de 1981). Cumplir a cabalidad sus deberes profesionales y administrativos, así como el horario de trabajo y demás compromisos a que esté obligado en la institución dónde preste sus servicios (Art. 42, Ley 23 de 1981). Deber de guardar por sus colegas y personal paramédico subalterno, la consideración, aprecio y respeto que se merecen, teniendo en cuenta su categoría profesional, sin menoscabo del cumplimiento de sus deberes como superior (Art 45, Ley 23 de 1981). Deber de atender a las disposiciones legales vigentes en el país y a las recomendaciones de la Asociación Médica Mundial, con relación a los siguientes temas: 1. Investigación biomédica en general. 2. Investigación terapéutica en humanos; aplicación de nuevas tecnologías, tanto con fines diagnósticos, tales como biopsias cerebrales, o bien con fines terapéuticos, como es el caso de algunos tipos de cirugía cardiovascular y psicocirugía y experimentación en psiquiatría y sicología médica y utilización de placebos. 65

18 3. Trasplante de órganos; organización y funcionamiento de bancos de órganos y tejidos, producción, utilización y procesamiento de sangre, plasma y otros tejidos. 4. Diagnóstico de muerte y práctica de necropsias. 5. Planificación familiar. 6. Aborto. 7. Inseminación artificial. 8. Esterilización humana y cambio de sexo. 9. Los demás temas de que se ocupen las disposiciones legales vigentes sobre la materia o las recomendaciones de las asambleas de la Asociación Médica Mundial. En caso de conflicto entre los principios o recomendaciones adoptadas por la Asociación Mundial, y las disposiciones legales vigentes, se aplicarán las de la legislación colombiana. Las personas que se encuentren privadas de la libertad no podrán ser utilizadas con propósitos de investigación científica en contra de su voluntad. El médico no deberá favorecer, aceptar o participar en la práctica de la tortura o de otros procedimientos crueles, inhumanos o degradantes, cualquiera sea la ofensa atribuida a la víctima, sea ella acusada o culpable, cualesquiera sean los motivos o creencias y en toda situación, conflicto armado y lucha civil, inclusive (Art. 54, Ley 23 de 1981 y respectivos parágrafos). 66

19 Deber de emplear con ética los métodos publicitarios para obtener clientela. El anuncio profesional contendrá únicamente los siguientes puntos: a) Nombre del médico; b) especialidad, si esta le hubiere sido reconocida legalmente; c) nombre de la universidad que le confirió el título; d) número del registro en el Ministerio de Protección Social; y e) dirección y teléfono del consultorio y de su domicilio (Art. 55 y 56, Ley 23 de 1981) Odontólogos. DERECHOS Derecho a la retribución económica de los servicios profesionales (Art. 9º, Ley 35 de 1989). Derecho a solicitar, cuando la evolución de la enfermedad así lo requiera, el concurso de otros colegas en Junta Odontológica o Médica con el objeto de discutir el caso del paciente confiado a su asistencia. Los integrantes de la Junta Odontológica y/o Médica serán escogidos de común acuerdo, por el paciente, los representantes del enfermo si el paciente no es plenamente capaz y el odontólogo tratante. (Art. 22, Ley 35 de Conc. Art. 12, 14 y 15, D. 491 de Contenido en cursiva fuera de texto). DEBERES Deber de prestar servicios de calidad y en forma oportuna. Mantener actualizados los conocimientos, los cuales sumados a su honestidad en el ejercicio de la Los odontólogos están regidos por la Ley de Ética Odontológica (Ley 35 de 1989). Y su decreto reglamentario (491 de 1990). 67

20 profesión, tendrán como objetivo una óptima y mejor prestación de los servicios (Art. 1º, Ley 35 de 1989). Deber de respetar y hacer respetar su profesión, procediendo en todo momento con prudencia y probidad. Sus conocimientos no podrá emplearlos ilegal o inmoralmente. En ningún caso utilizará procedimientos que menoscaben el bienestar de sus pacientes (Art. 1º, L e y 35 de 1989). Deber de mantener una conducta pública y privada ceñida a los más elevados preceptos de la moral universal (Art. 1º, Ley 35 de 1989). Deber de aplicar los conocimientos en el diagnóstico precoz de las enfermedades de la boca y de las enfermedades generales que presenten manifestaciones orales, valiéndose de todos los medios de diagnóstico que tenga a su alcance (Art. 1º, Ley 35 de 1989). Deber de dispensar los beneficios de la profesión a las personas que los necesiten, sin más limitaciones que las expresamente señaladas en la ley, y rehusará la prestación de sus servicios para actos que sean contrarios a la moral y cuando existan condiciones que interfieran su libre y correcto ejercicio (Art. 2º, Ley 35 de 1989). Deber de respetar la libre elección del odontólogo por parte del paciente. Así como la libertad del paciente para rehusar de sus servicios (Art. 3º y 4º, Ley 35 de 1989). Deber de informar al paciente de los riesgos, incertidumbres y demás circunstancias que puedan comprometer el buen resultado del tratamiento, y obtener su consentimiento informado. El odontólogo cumple la advertencia del riesgo previsto con el aviso que en forma 68

21 prudente haga a su paciente, o a sus familiares o allegados, con respecto a los efectos adversos que, en su concepto, dentro del campo de la práctica odontológica, pueden llegar a producirse como consecuencia del tratamiento o procedimiento odontológicos. El odontólogo quedará exonerado de hacer la advertencia del riesgo previsto, en los siguientes casos: a) Cuando el estado mental del paciente y la ausencia de parientes o allegados se lo impidan. b) Cuando exista urgencia para llevar a cabo el procedimiento odontológico. El odontólogo dejará constancia en la historia clínica del hecho de la advertencia del riesgo previsto, o de la imposibilidad de hacerla. Teniendo en cuenta que el tratamiento o procedimiento odontológicos pueden comportar efectos adversos o de carácter imprevisible, el odontólogo no será responsable por riesgos, reacciones o resultados desfavorables, inmediatos o tardíos, de imposible o difícil previsión dentro del campo de la práctica odontológica, al prescribir o efectuar un tratamiento o procedimiento médicos. (Art. 5º, Ley 35 de 1989; Art. 8-10, D. 491 de Contenido en cursiva fuera de texto). Deber de tener una actitud de apoyo frente al paciente. Evitará todo comentario que despierte injustificada preocupación y no hará pronósticos de la enfermedad sin las suficientes bases científicas (Art. 6º, Ley 35 de 1989). Deber de dedicar a sus pacientes el tiempo necesario para hacer una evaluación adecuada de su salud bucal. Igualmente indicará los exámenes indispensables para establecer el diagnóstico y prescribir el tratamiento correspondiente (Art. 8º, Ley 35 de 1989). 69

22 Deber de fijar los honorarios de conformidad con la importancia y circunstancias del tratamiento que debe efectuar, teniendo en cuenta la situación económica del paciente, y previo acuerdo con éste o sus responsables. No debe exagerar el valor de sus honorarios profesionales ni antepondrá la obligación de prestar un servicio social a intereses puramente comerciales (Art.9º y 10º, Ley 35 de 1989). Deber de atender a cualquier persona que solicite sus servicios con carácter de urgencia, si el caso corresponde a su especialidad. De no ser así, ayudará al paciente a encontrar un profesional que lo atienda adecuadamente (Art.11, Ley 35 de 1989). Deber de no condicionar al pago anticipado de honorarios profesionales, en caso de urgencia (Art. 12, Ley 35 de 1989). Deber de no exigir al paciente exámenes innecesarios ni someterlo a tratamientos que no se justifiquen. Se entiende por exámenes innecesarios o tratamientos injustificados, aquellos que no correspondan a la historia clínica y plan de tratamiento del caso particular. Se entiende por riesgos injustificados aquellos a los cuales sea sometido el paciente y que no correspondan a las condiciones clínico - patológicas del mismo (Art. 14, Ley 35 de 1989; Art. 5 y 7, D 491 de 1990). Deber de no comprometerse a efectuar tratamientos Cuando se presenten diferencias entre el odontólogo y el paciente con respecto a los honorarios, tales diferencias podrán ser conocidas y resueltas por el Tribunal Seccional Ético Profesional de la respectiva Seccional de la Federación Odontológica Colombiana (Art. 13, Ley 35 de 1989) 70

23 para los cuales no esté plenamente capacitado (Art. 15, Ley 35 de 1989). Deber de no ofrecer o conservar como exclusivo ningún elemento, agente, método o técnica (Art. 16, Ley 35 de 1989). Deber de no emplear materiales diferentes a los convenidos con el paciente, o ejecutar tratamientos contraindicados (Art. 17, Ley 35 de 1989). Deber de no atender ningún paciente que por su estado de salud, peligre su vida, salvo previa autorización escrita de sus familiares y/o el médico tratante. En caso de sospecha de enfermedad infecto - contagiosa o de cualquier otra etiología que comprometa la ejecución de procedimientos clínicos en el paciente, debe solicitarse la interconsulta pertinente. (Art. 18, Ley 35 de 1989; Art. 6, D 491 de 1990 ). Deber de no hacer tratamiento, ni intervención quirúrgica a menores de edad, a personas en estado de inconsciencia o intelectualmente no capaces, sin la previa autorización de sus padres, tutores o allegados, a menos que la urgencia del caso exija una intervención inmediata (Art. 19, Ley 35 de 1989). La responsabilidad del odontólogo por reacciones adversas, inmediatas o tardías, producidas por efectos del tratamiento, no irá más allá del riesgo previsto (Art. 20, Ley 35 de 1989). Deber de comunicar a los familiares o allegados si se encuentran presentes, la situación del enfermo si ésta es grave y con el debido consentimiento del paciente 71

24 (Art. 21, Ley 35 de 1989; Art. 11, D 491 de Contenido en cursiva fuera de texto). Deber de guardar el secreto profesional en todo lo que, por razón del ejercicio de su profesión, haya visto, escuchado y comprendido salvo en los casos en que sea eximido de él por disposiciones legales. Así mismo está obligado a instruir a su personal auxiliar sobre la guarda del secreto profesional (Art. 23, Ley 35 de Conc. Art. 18, D 491 de 1990). Deber de no prescribir, suministrar o promover el uso de droga, aparatos y otros agentes sobre los cuales no exista una seria investigación científica (Art. 24, Ley 35 de 1989). Deber de realizar y conservar debidamente las historias clínicas de los pacientes, de acuerdo con los cánones científicos (Art. 25, Ley 35 de 1989). Deber de no permitir que sus servicios profesionales, su nombre y su silencio faciliten o hagan posible la práctica ilegal de la odontología (Art. 27, Ley 35 de 1989). Deber de tener lealtad, consideración, solidaridad y mutuo respeto entre los colegas (Art. 28, Ley 35 de 1989). Deber de dedicarse exclusivamente a la atención de su especialidad cuando se trate de un paciente remitido. No hará tratamientos distintos aún cuando lo solicite el paciente. Sólo podrá hacerlo previo conocimiento y aceptación del colega remitente (Art. 29, Ley 35 de 1989). 72

25 Deber de no fijar honorarios que establezcan competencia con sus colegas, ni aceptar o dar comisiones por remisión de pacientes (Art. 30, Ley 35 de 1989). Deber de no intervenir en un tratamiento ya iniciado sin previa comprobación de que el paciente ha informado de la sustitución al anterior odontólogo o de que el colega que estaba haciendo el tratamiento ha renunciado a continuarlo o se encuentra en imposibilidad de hacerlo (Art. 31, Ley 35 de 1989). Deber de solicitar la colaboración de un colega, que por sus capacidades, conocimientos y experiencia, pueda contribuir a mantener o mejorar la salud del paciente. Así mismo, éste tendrá la obligación de prestar dicha colaboración cuando le sea solicitada (Art. 32, Ley 35 de 1989). Deber de proteger la salud del paciente sin delegar en personas menos calificadas cualquier tratamiento que requiera de su competencia profesional. Así mismo debe prescribir y supervisar el trabajo del personal auxiliar con el interés de procurar al paciente el mejor servicio posible. No debe aceptar como colaboradores a personas que practiquen ilegalmente la profesión, es su obligación denunciarlas (Art. 35 y parágrafo, Ley 35 de 1989). Deber de no aprovechar su vinculación con una Institución para inducir al paciente a que utilice sus servicios en el ejercicio privado de su profesión (Art. 41, Ley 35 de 1989). Deber de no servirse de medios publicitarios para 73

26 atraer pacientes o aparecer superior a los demás colegas (Art. 50, Ley 35 de 1989) Enfermeras(os). DERECHOS D e r e c h o a t e n e r l a s c o n d i c i o n e s b á s i c a s indispensables para el ejercicio de su profesión, que le permitan actuar con autonomía, calidad e independencia, para así poder garantizar el acto de cuidado de enfermería. Si no existieren dichas condiciones, el profesional deberá informar por escrito a las instancias de enfermería y de control de la respectiva institución, y exigirá el cambio de ellas (Art. 5º, Ley 911 de 2004). Derecho a hacer uso de la objeción de conciencia en los casos en que la ley o las normas de las instituciones permitan procedimientos que vulneren el respeto a la vida, la dignidad y derechos de los seres humanos, sin q u e por esto se le pueda menoscabar sus derechos o imponérsele sanciones (Art.9º, Ley 911 de 2004). Derecho a ser ubicado en el área de trabajo correspondiente con su preparación académica y experiencia. Si se le asignan actividades o tareas diferentes a las de su competencia, podrá negarse a desempeñarlas cuando ellas afecten su dignidad, el tiempo dedicado al cuidado de enfermería o su desarrollo profesional. Por esta razón no se le podrá menoscabar sus derechos o imponérsele sanciones (Art. 28, Ley 911 de 2004). Las enfermeras(os) están regidos por la Ley de Ética de Enfermería (Ley 911 de 2004). 74

27 DEBERES Deber de seguir los principios éticos de: integralidad, individualidad, dialogicidad, calidad, continuidad, oportunidad, beneficencia, no-maleficencia, autonomía, justicia, veracidad, solidaridad, lealtad y fidelidad. La práctica de enfermería se fundamenta en general en los principios éticos y morales y en el respeto de los derechos humanos (Art 2º, Ley 911 de 2004). Deber de tener como esencia del ejercicio de su profesión, el acto de cuidado de enfermería (Art. 3º, Ley 911 de 2004). Deber de informar y solicitar el consentimiento a la persona, a la familia, o a los grupos comunitarios, previa realización de las intervenciones de cuidado de enfermería, con el objeto de que conozcan su conveniencia y posibles efectos no deseados, a fin de que puedan manifestar su aceptación o su oposición a ellas. De igual manera, deberá proceder cuando ellos sean sujetos de prácticas de docencia o de investigación de enfermería (Art. 6º, Ley 911 de 2004). Deber de responder únicamente por el cuidado directo de enfermería o por la administración del cuidado de enfermería, cuando la relación del número de personas asignadas para que sean cuidadas por el profesional de enfermería, con la participación de personal auxiliar, tenga en cuenta la complejidad de la situación de salud de las personas, y sea tal, que disminuya posibles riesgos, permita cumplir con los estándares de calidad y la oportunidad del cuidado (Art. 7º, Ley 911 de 2004). El profesional de enfermería con base en el análisis de las circunstancias de tiempo, modo y lugar, podrá delegar 75

28 actividades de cuidado de enfermería al auxiliar de enfermería cuando, de acuerdo con su juicio, no ponga en riesgo la integridad física o mental de la persona o grupo de personas que cuida y siempre y cuando pueda ejercer supervisión sobre las actividades delegadas. Así mismo, el profesional de enfermería tiene el derecho y la responsabilidad de definir y aplicar criterios para seleccionar, supervisar y evaluar el personal profesional y auxiliar de enfermería de su equipo de trabajo, para asegurar que este responda a los requerimientos y complejidad del cuidado de enfermería (Art. 8º, Ley 911 de 2004). Deber de respetar y proteger el derecho a la vida de los seres humanos, desde la concepción hasta la muerte. Asimismo, respetar su dignidad, integridad genética, física, espiritual y psíquica. La violación de este deber constituye falta grave (Art. 9º, Ley 911 de 2004). Deber de abogar por que se respeten los derechos de los seres humanos, especialmente de quienes pertenecen a grupos vulnerables y estén limitados en el ejercicio de su autonomía (Art. 10º, Ley 911 de 2004). Deber de garantizar cuidados de calidad a quienes reciben sus servicios. Tal garantía no debe entenderse en relación con los resultados de la intervención profesional, dado que el ejercicio de la enfermería implica una obligación de medios, mas no de resultados. La valoración ética del cuidado de enfermería deberá tener en cuenta las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon los hechos y las precauciones que frente al mismo hubiera aplicado un profesional de enfermería prudente y diligente (Art. 11, Ley 911 de 2004). 76

29 Deber de no participar directa o indirectamente en tratos crueles, inhumanos, degradantes o discriminatorios, en concordancia con los principios de respeto a la dignidad de los seres humanos y a su derecho a la integridad genética, física, espiritual y psíquica. La violación de este deber constituye falta grave (Art. 12, Ley 911 de 2004). Deber de exigir la correspondiente prescripción médica escrita, legible, correcta y actualizada. Podrán administrar aquellos para los cuales está autorizado mediante protocolos establecidos por autoridad competente (Art. 13, Ley 911 de 2004). Deber de tener actitud de apoyo, prudencia y adecuada comunicación e información con el sujeto de cuidado. Adoptará una conducta respetuosa y tolerante frente a las creencias, valores culturales y convicciones religiosas de los sujetos de cuidado (Art. 14, Ley 911 de 2004). Deber de no hacer a los usuarios o familiares pronósticos o evaluaciones con respecto a los diagnósticos, procedimientos, intervenciones y tratamientos prescritos por otros profesionales. La violación de este deber puede constituirse en falta grave (Art. 15, Ley 911 de 2004). Deber de atender las solicitudes del sujeto de cuidado que sean ética y legalmente procedentes dentro del campo de su competencia profesional. Cuando no lo sean, deberá analizarlas con el sujeto de cuidado y con los profesionales tratantes, para tomar la decisión pertinente (Art. 16, Ley 911 de 2004). Deber de proteger, en el proceso de cuidado, el derecho de la persona a la comunicación y a mantener 77

30 los lazos afectivos con su familia y amigos aun frente a las normas institucionales que puedan limitar estos derechos (Art. 17, Ley 911 de 2004). Deber de guardar el secreto profesional en todos los momentos del cuidado de enfermería y aún después de la muerte de la persona, salvo en las situaciones previstas en la ley. Entiéndase por secreto o sigilo profesional, la reserva que debe guardar el profesional de enfermería para garantizar el derecho a la intimidad del sujeto de cuidado. De él forma parte todo cuanto se haya visto, oído, deducido y escrito por motivo del ejercicio de la profesión (Art. 18, Ley 911 de 2004). Deber de fundamentar las relaciones con sus colegas y otros miembros del recurso humano en salud o del orden administrativo en el respeto mutuo. El profesional de enfermería tendrá presente el diálogo y la comunicación entre los integrantes del recurso humano en salud, para así poder tomar decisiones adecuadas y oportunas. Se evitará la competencia desleal entre los profesionales de enfermería y todo tipo de conductas lesivas (Art. 19, 20, 21, Ley 911 de 2004). Cuando el profesional de enfermería considere que como consecuencia de una prescripción se puede llegar a causar daño, someter a riesgos o tratamientos injustificados al sujeto de cuidado, contactará a quien emitió la prescripción, a fin de discutir las dudas y los fundamentos de su preocupación. Si el profesional tratante mantiene su posición invariable, el profesional de enfermería actuará de acuerdo con su criterio: bien sea de conformidad con el profesional o haciendo uso de la objeción de conciencia, dejando siempre constancia escrita de su actuación (Art. 22, Ley 911 de 2004). 78

31 D e b e r d e c u m p l i r l a s r e s p o n s a b i l i d a d e s deontológicas profesionales inherentes al cargo que desempeñe en las instituciones prestadoras de salud en donde preste sus servicios, siempre y cuando estas no impongan en sus estatutos obligaciones que violen cualquiera de las disposiciones deontológicas consagradas en la ley 911 de Asimismo, el profesional de enfermería debe conocer sus derechos y deberes en la institución donde presta sus servicios, y deberá abrir espacios con los demás profesionales de la salud para la reflexión ética (Art. 23, 24, 26 Ley 911 de 2004). Deber de denunciar y abstenerse de participar en propaganda, promoción, venta y utilización de productos, cuando conoce los daños que producen o tiene dudas sobre los efectos que puedan causar a los seres humanos y al ambiente (Art. 27, Ley 911 de 2004). Deber de salvaguardar la dignidad, la integridad y los derechos de los seres humanos, como principio ético fundamental, en los procesos de investigación en los que participe. Con este fin, conocerá y aplicará las disposiciones éticas y legales vigentes sobre la materia y las declaraciones internacionales que la ley colombiana adopte, así como las declaraciones de las organizaciones de enfermerías nacionales e internacionales. No deberá realizar ni participar en investigaciones científicas que utilicen personas jurídicamente incapaces, privadas de la libertad, grupos minoritarios o de las fuerzas armadas, en las cuales ellos o sus representantes legales no puedan otorgar libremente su consentimiento; hacerlo constituye falta grave (Art.29 y 30, Ley 911 de 2004). Deber de contribuir, en el ejercicio de la docencia, a la 79

32 formación integral del estudiante como persona, respetar su dignidad y dar una enseñanza oportuna y actualizada. Igualmente tomará las medidas necesarias para evitar riesgos y errores que por falta de pericia los estudiantes puedan cometer (Art. 31, 32, 33, Ley 911 de 2004). Deber de diligenciar los registros de enfermería de la historia clínica en forma veraz, secuencial, coherente, legible, clara, sin tachaduras, enmendaduras, intercalaciones o espacios en blanco y sin utilizar siglas, distintas a las internacionalmente aprobadas. Las correcciones a que haya lugar, se podrán hacer a continuación del texto que las amerite, haciendo la salvedad respectiva y guardando la debida secuencia. Cada anotación debe llevar la fecha y la hora de realización, el nombre completo, la firma y el registro profesional del responsable. La historia clínica es un documento privado, sometido a reserva, por tanto, sólo puede ser conocido por el propio paciente, por el equipo humano de salud vinculado a la situación en particular, por terceros previa autorización del sujeto de cuidado o su representante legal o en los casos previstos por la ley o por los tribunales de ética. Para fines de investigación científica, el profesional de enfermería podrá utilizar la historia clínica, siempre y cuando se mantenga la reserva sobre la identidad del sujeto de cuidado (Art. 36, 37, 38, Ley 911 de 2004). Entiéndase por registro de enfermería los documentos específicos que hacen parte de la historia clínica, en los cuales se describe cronológicamente la situación, evolución y seguimiento del estado de salud e intervenciones de promoción de la vida, prevención de la enfermedad, tratamiento y rehabilitación que el profesional de enfermería brinda a los sujetos de cuidado, a la familia y a la comunidad (Art. 35, Ley 911 de 2004). 80

33 3.3 DERECHOS Y DEBERES DE LAS EMPRESAS PROMOTORAS DE SALUD (EPS/ARS) DERECHOS Derecho a que el Sistema General de Seguridad Social en Salud les reconozca a las EPS un valor per cápita, denominado Unidad de Pago por Capitación, UPC (Art. 182, Ley 100 de 1993). Derecho a repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA) por los costos de los servicios no contemplados en el POS (sentencia T 136 de 2004, Corte Constitucional). Derecho a establecer modalidades de contratación por capitación con grupos de práctica profesional o con profesionales individuales con el fin de incentivar la eficiencia y la calidad de la prestación de servicios de salud (Parag. 2 Art. 193, Ley 100 de 1993). Derecho a subcontratar con compañías aseguradoras (Art.206 Ley 100 de 1993.) DEBERES Deber de tener a cargo la afiliación de los usuarios y la administración de la prestación de los servicios de las Instituciones Prestadoras. Ellas están en la obligación de suministrar, dentro de los límites establecidos en el numeral 5 del artículo 180 de la Ley de 1993, a cualquier persona que desee afiliarse y pague la cotización o tenga Entiéndase que los derechos y deberes mencionados son tanto de EPS como de ARS. 81

34 el subsidio correspondiente, el Plan Obligatorio de Salud, en los términos que reglamente el gobierno (Art. 156-e, Ley 100 de 1993). Deber de reasegurar los riesgos derivados de la atención de enfermedades calificadas por el Consejo Nacional de Seguridad Social como de alto costo (parag.4º Ar Ley 100 de 1993) Deber de establecer un sistema de referencia y contrarreferencia para que el acceso a los servicios de alta complejidad se realizase por el primer nivel de atención, excepto en los servicios de urgencias (parag.5 Art. 162, Ley ). Deber de ser delegatarias del Fondo de Solidaridad y Garantía para la captación de los aportes de los afiliados al Sistema de Seguridad Social en Salud (Art , Ley 100 de 1993). Deber de promover la afiliación de grupos de población no cubiertos actualmente por la Seguridad Social (Art , Ley 100 de 1993). Sentencias T. 464 de 2005 y 795 de 2005 (servicios médicos necesarios y excluidos del Plan Obligatorio de Salud); sentencia T. 618 de 2005 (exclusión de ciertos tratamientos, medicamentos y suministros de elementos médicos dentro de la cobertura del Plan Obligatorio de Salud); sentencia, T 306 de 2005 (EPS no pueden suspender el suministro del medicamento para su salud y vida del accionante, pues se estaría atentando contra la calidad de vida); sentencia T 304 de 2005 (la protección al derecho a la salud incluye el derecho al diagnóstico); sentencia T 111 de 2005 (inconstitucionalidad de la exigencia del cubrimiento de pago moderadores para el cubrimiento del tratamiento de salud de un menor en grave estado); sentencia T 139 de 2005 (la EPS no puede interrumpir de manera abrupta la atención en salud bajo el argumento de falta de afiliación al paciente, pues se defiendo el derecho a la vida y a la salud); sentencia T 537 de 2004 (facultad sancionadora y correctiva de las EPS frente a las conductas abusivas, fraudulentas o de mala fe de los usuarios en las afiliaciones al sistema); sentencia T 1153 de 2003 (la falta de períodos mínimos de cotización no se traduce en falta de atención médica, hospitalaria y quirúrgica por parte de la EPS); sentencia SU 819 de 1999 (lo excluido del POS). 82

35 Deber de organizar la forma y mecanismos a través de los cuales los afiliados y sus familias pueden acceder a los servicios de salud en todo el territorio nacional. Las EPS tienen la obligación de aceptar a toda persona que solicite afiliación y cumpla con los requisitos de la ley (Art , Ley 100 de 1993). Deber de definir procedimientos para garantizar el libre acceso de los afiliados y sus familias, a las Instituciones prestadoras con las cuales haya establecido convenios o contratos en su área de influencia o en cualquier lugar del territorio nacional, en caso de enfermedad del afiliado y su familia (Art , Ley 100 de 1993). Deber de remitir al Fondo de Solidaridad y Compensación la información relativa a la afiliación del trabajador y su familia, a las novedades laborales, a los recaudos por cotizaciones y a los desembolsos por el pago de la prestación de servicios (Art , Ley 100 de 1993). Deber de establecer procedimientos para controlar la atención integral, eficiente, oportuna y de calidad en los servicios prestados por las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud (Art , Ley 100 de 1993). Corte Constitucional, Sentencia T. 745 de 2004 (prestación de carácter urgente de servicios de salud a un menor de edad, cuya madre no posee la capacidad económica suficiente para cubrir los gastos de manutención y traslado a la ciudad donde se les brinda el tratamiento que requiere). Corte Constitucional, Sentencia T. 861 de 2005 (suministro del servicio de transporte en ambulancia u otra clase de servicio por parte de la EPS en aras de la protección del derecho fundamental a la salud (accesibilidad). Corte Constitucional, Sentencia T. 618 de 2003 (se viola el derecho a la salud y a la vida en condiciones dignas cuando una EPS niega la realización de un procedimiento médico); sentencia T. 922/05 (las EPS no pueden desentenderse de usuarios a los cuales se les ha iniciado un tratamiento). 83

36 Deber de reconocer las incapacidades originadas en enfermedad profesional y accidente de trabajo. Se financiarán con cargo a los recursos destinados para el pago de dichas contingencias en el respectivo régimen (Art.206 Ley 100 de 1993). 3.4 DERECHOS Y DEBERES DE LAS INSTITUCIONES PRESTADORAS DE SALUD (IPS). DERECHOS Derecho a establecer modalidades de contratación por capitación con grupos de práctica profesional o con profesionales individuales con el fin de incentivar la eficiencia y la calidad de la prestación de servicios de salud (Parag. 2 Art. 193, Ley 100 de 1993). DEBERES Deber de prestar los servicios en su nivel de atención correspondiente a los afiliados y beneficiarios dentro de los parámetros y principios señalados en la ley (Art. 185, Ley 100 de 1993). Deber de tener como principios básicos la calidad y la eficiencia. Propenderán por la libre concurrencia, proveyendo información oportuna, suficiente y veraz a los usuarios, y evitando el abuso de posición dominante en el sistema. Se prohíben los acuerdos o convenios entre I P S, Corte Constitucional, Sentencia T. 618 de 2003 (se viola el derecho a la salud y a la vida en condiciones dignas cuando una EPS niega la realización de un procedimiento médico); sentencia T. 922/05 (las EPS no pueden desentenderse de usuarios a los cuales se les ha iniciado un tratamiento). 84

37 entre asociaciones o sociedades científicas, y de profesionales o auxiliares del sector salud, o al interior de cualquiera de los anteriores, que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la libre competencia, o impedir, restringir o interrumpir la prestación de los servicios de salud (Art. 185, Ley 100 de 1993). Deber de no discriminar en su atención a los usuarios (Art. 188, Ley 100 de 1993). Deber de prestar en forma obligatoria la atención inicial de urgencias por todas las entidades públicas y privadas que presten servicios de salud, a todas las personas, independientemente de la capacidad de pago. Su prestación no requiere contrato ni orden previo. El costo de estos servicios será pagado por el Fondo de Solidaridad y Garantía en los casos previstos en el Art. 167 de la Ley 100 o por la EPS a la cual esté afiliado, en cualquier otro evento (Art. 168, Ley 100 de 1993). Deber de garantizar un adecuado sistema de información de sus servicios y atención a los usuarios, mediante la implementación de una línea telefónica abierta con atención permanente 24 horas (Art. 198, Ley 100 de 1993). Deber de conformar un Comité de Ética Hospitalaria, el cual estará integrado por: 1. Un representante del equipo médico y un representante del personal de enfermería, elegidos por y entre el personal de la institución; 2. Dos delegados elegidos por y entre los representantes de las Sentencia T 1052 de 2002 (obligación de las IPS en suministrar la información clara y adecuada a los usuarios). 85

38 organizaciones de la comunidad que formen parte de los Comités de participación Comunitaria del área de influencia del organismo prestador de salud. En las entidades de salud que dentro de su área de influencia, presten atención a las comunidades indígenas, se deberá integrar al Comité de Ética Hospitalaria, un representante de dicha comunidad (Art. 2 de la Resolución de 1991 del Ministerio de Salud). Los Comités de Ética Hospitalaria tienen los siguientes deberes: Divulgar los Derechos de los Pacientes. Educar a la comunidad colombiana y al personal de las instituciones que prestan servicios de salud, acerca de la importancia que representa el respeto a los derechos de los pacientes. Velar porque se cumplan los derechos de los pacientes en forma estricta y oportuna. Canalizar las quejas y denunciar ante las autoridades competentes, las irregularidades detectadas en la prestación del servicio de salud por violación de los derechos de los pacientes (Art. 3 de la Resolución de 1991 del Ministerio de Salud). Los profesionales de la salud, como prestadores independientes, se comportan como IPS, y por tanto, a éstos se les aplica sus deberes pero a nivel institucional. 86

39 3.5 DERECHOS Y DEBERES DEL ESTADO COMO DIRECTOR DEL SISTEMA DERECHOS El Estado como tal no tiene propiamente derechos, sino que podríamos decir que en sus funciones de dirección, coordinación y control del Sistema, requiere que todos los actores que participan en él respeten los derechos y cumplan sus deberes. Así mismo, el Estado en el ejercicio de dichas funciones está obligado a respetar los derechos de todos los actores, y a cumplir los deberes que le son propios. DEBERES Deber de dirigir, coordinar y controlar la Seguridad Social como servicio público de carácter obligatorio, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social (Art. 48, Constitución Nacional). Deber de ampliar progresivamente, con la participación de los particulares, la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la ley (Art. 48, Constitución Nacional). Recuérdese que el Sistema de Seguridad Social Integral comprende salud, pensiones y riesgos profesionales. Sin embargo, para efectos del presente manual, es el primero, o sea el sistema de seguridad social en salud, el que más nos interesa. Corte Constitucional, Sentencia T 685 de 2004 (los entes territoriales deberán garantizar antes de cualquier ampliación de cobertura a destinación de recursos necesarios para garantizar la continuidad de los afiliados al régimen subsidiado). 87

40 No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella (Art. 48, Constitución Nacional). La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares, y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley. Los servicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad (Art. 49, Constitución Nacional). Deber de promover el acceso a los servicios de salud y de seguridad social de los campesinos (Art. 64, Constitución Nacional). Deber de asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos a todos los habitantes del territorio nacional (Art. 365, Constitución Nacional). Deber de tener como finalidades sociales el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población. Un objetivo fundamental de su actividad será la solución de las necesidades insatisfechas de salud (Art. 366, Constitución Nacional). 88

41 Deber de garantizar a todos los habitantes del territorio nacional, el derecho irrenunciable a la seguridad social, con sujeción a los siguientes principios: Eficiencia, Universalidad, Solidaridad, Integralidad, Unidad y Participación (Art. 1-3, Ley 100 de 1993). Deber de aplicar las siguientes normas rectores: Equidad, Obligatoriedad, Protección integral, Libre escogencia, Autonomía de las instituciones Descentralización administrativa, Participación social, Concertación, Calidad (Art. 153, Ley 100 de 1993). Deber de intervenir en el servicio público de Seguridad Social en Salud, conforme a las reglas de competencia que trae la Ley 100 y dentro de las disposiciones de la Constitución (Art. 48, 49, 334 y 365 a 370). Dicha intervención tiene las siguientes finalidades: a) Garantizar la observancia de los principios. b) Asegurar el carácter obligatorio de la Seguridad Social en salud y su naturaleza de derecho social para todos los habitantes de Colombia. c) Desarrollar las responsabilidades de dirección, coordinación, vigilancia y control de la Seguridad Social en Salud y de la reglamentación de la prestación de los servicios de salud. d) Lograr la ampliación progresiva de la cobertura de la Seguridad Social en Salud permitiendo progresivamente el acceso a los servicios de educación, información y fomento de la salud y a los 89

42 de protección y recuperación de la salud a los habitantes del país. e) Establecer la atención básica en salud que se ofrecerá en forma gratuita y obligatoria, en los términos que señale la ley. f) Organizar los servicios de salud en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad. g) Evitar que los recursos destinados a la seguridad social en salud se destinen a fines diferentes. b) Garantizar la asignación prioritaria del gasto público para el servicio público de Seguridad Social en Salud como parte fundamental del gasto público social (Art. 154, Ley 100 de 1993). El régimen subsidiado se financiará con cargo a los recursos destinados al sector salud en cada entidad territorial, bien se trate de recursos cedidos, participaciones o propios, o de los recursos previstos para el Fondo de Solidaridad y Garantía (Art , Ley 100 de 1993). Deber de garantizar, a través de las instituciones hospitalarias públicas o privadas en todos los niveles de atención que tengan contrato de prestación de servicios con él para este efecto, el acceso al servicio que ellas prestan a quienes no estén amparados por el Sistema General de Seguridad Social en Salud, hasta cuando éste logre la cobertura universal (Art. 156-p, Ley 100 de 1993). 90

43 Deber de promover, para aquellas poblaciones no afiliadas al régimen contributivo, la organización de las comunidades como demandantes de servicios de salud, los cabildos indígenas y, en general, cualquier otra forma de organización comunitaria (Art. 200, Ley 100 de 1993). Deber de inspección, vigilancia y control a través de la Superintendencia Nacional de Salud (Art. 230, Ley 100 de 1993). 91

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48 4 RESPONSABILIDAD JURÍDICA La vulneración de los derechos y el incumplimiento de los deberes de los actores que participan en el Sistema de Seguridad Social en Salud, puede dar lugar a responsabilidad jurídica, siempre que se den los elementos que la configuran. Jurídicamente el término responsabilidad se concreta como la obligación de asumir las consecuencias de un hecho, de un acto, 3 de una conducta. La responsabilidad jurídica admite varias clasificaciones. Dependiendo de su objeto, puede ser de varias clases: civil, penal, administrativa o ético - disciplinaria. Dependiendo de su aplicabilidad, la responsabilidad jurídica puede ser personal (se aplica a personas naturales) o institucional (se aplica a personas jurídicas). Debido a lo confuso que podría parecer la primera clasificación, bien vale la pena aclarar conceptos. De esta manera, la responsabilidad civil es la consecuencia jurídica en virtud de la cual quien causa un daño a un tercero en forma ilícita está obligado a 4 repararlo. La responsabilidad penal es la consecuencia jurídica en virtud de la 3 MARTÍNEZ RAVE, Gilberto. Responsabiliad civil extracontractual. Bogotá: Temis, TAMAYO JARAMILLO, Javier. De la responsabilidad civil, Tomo I. Santafé de Bogotá: Temis,

49 cual quien haya lesionado o puesto en peligro el interés jurídico tutelado por la ley penal según el delito que se le imputa debe ser sancionado con una pena. La responsabilidad administrativa es la consecuencia jurídica en virtud de la cual el Estado o un servidor público en el ejercicio de su profesión que causa un daño a alguien debe repararlo. Y la responsabilidad ético disciplinaria es la consecuencia jurídica en virtud de la cual el profesional que ha incumplido las normas éticas en el ejercicio de su profesión, será sancionado. Después de haber definido el concepto de responsabilidad, y haber mencionado sus clasificaciones, nos centraremos en el análisis general sobre el tema que nos interesa en el presente Manual, que es la responsabilidad por la administración y/o prestación de los servicios de la salud. Dicha responsabilidad puede llegar a surgir por varias razones. Puede ser por el incumplimiento de las obligaciones de cualquiera de los actores que intervienen en el Sistema de Seguridad Social en Salud; por la vulneración de los derechos de los pacientes y finalmente por los daños causados de manera ilícita. La responsabilidad por la administración y/o prestación de los s e r v i c i o s d e s a l u d, c o m o u n c a s o c o n c r e t o d e responsabilidadjurídica, admite las mencionadas clasificaciones. Por tanto, la responsabilidad personal, que es aquella que se deriva para las personas naturales, puede recaer en los profesionales de la salud, por las conductas realizadas en el ejercicio de su profesión, siempre que sean ilícitas o lo que es lo mismo, contrarias a derecho. Así mismo, las responsabilidades jurídicas que surgen frente a los profesionales de la salud son la civil, la penal y la ético disciplinaria. 98

50 Por otro lado, la responsabilidad institucional, que es aquella que se deriva para las personas jurídicas, en el caso concreto que estamos trabajando puede recaer en las EPS/ARS, IPS y el Estado. Y las responsabilidades jurídicas que se aplican a dichas personas jurídicas depende de si su naturaleza es pública o privada. Por tanto, es claro que la responsabilidad que se deriva para el Estado es administrativa, y frente a las EPS/ARS e IPS, será administrativa si son instituciones públicas o civil si son privadas. Después de haber presentado un panorama muy general sobre la responsabilidad, específicamente por la administración y/o prestación de los servicios de salud, nos concentraremos en el campo de la responsabilidad civil, por ser la más frecuente y la que mayores problemas suscita en la actualidad. En este orden de ideas, la responsabilidad civil puede ser de dos clases: Responsabilidad subjetiva y responsabilidad objetiva. Ambas tienen elementos, unos en común, y otros diferenciadores. A continuación se expondrán los elementos en un cuadro comparativo: RESPONSABILIDAD SUBJETIVA 1. Hecho 2. Culpa o falla 3. Nexo casual 4. Daño 1. Hecho RESPONSABILIDAD OBJETIVA 2. Factor objetivo de imputación 3. Nexo casual 4. Daño Así, tres de los cuatro elementos de la responsabilidad subjetiva y objetiva son comunes, es decir, son los mismos. Y uno es el que marca la diferencia entre ambas responsabilidades: la responsabilidad subjetiva requiere de un elemento subjetivo o psicológico, que es la culpa o la falla, mientras que en la objetiva no. Para mayor claridad conceptual, definiremos los elementos de ambas responsabilidades. 99

51 EL HECHO es una conducta que modifica el mundo exterior. Se puede generar por acción o por omisión. Es un elemento común a la responsabilidad subjetiva y objetiva. LA CULPA es la conducta en que no hubiese incurrido una persona prudente y normalmente previsiva, puesta en las mismas circunstancias de tiempo, modo y lugar. También la podríamos definir como la violación al deber de cuidado que tenía que cumplir el causante del daño para tratar de evitarlo. En palabras más simples, es un error de conducta, ya sea del profesional de la salud o de la institución. Cuando quien incurre en dicho error de conducta es el Estado, se prefiere hablar de falla en el servicio y no propiamente de culpa. La culpa admite dos clasificaciones importantes. La primera clasificación establece las siguientes clases de culpa: Impericia: puede ser la ignorancia sobre los conocimientos científicos o técnicos para prestar el servicio; el error sobre esos conocimientos; o la mala aplicación de dichos conocimientos. En otras palabras, consiste en la incapacidad técnica de una persona en la prestación de un servicio. Imprudencia: Es la falta de precaución o buen juicio. Se puede dar cuando se expone al paciente o a la comunidad a riesgos injustificados, o cuando se aplican procedimientos que son experimentales o que no han sido debidamente reconocidos por instituciones científicas. Es la conducta que se realiza sin precaución no obstante haberse previsto el resultado adverso que produce el daño. 100

52 Negligencia: Descuido u omisión. A pesar del conocimiento que se pueda tener, no se aplica y, por tanto se produce un daño. Es una imprudencia más grave. Es negligente quien por descuido omite una conducta que estaba obligado jurídicamente a realizar, o quien realiza dicha conducta pero sin la diligencia y cuidado para evitar un daño. Violación de reglamento: Es la violación a la lex artis ad hoc o violación de normas jurídicas. Téngase en cuenta que la lex artis ad hoc se basa en el cúmulo de conocimientos de la profesión, por eso orienta el ejercicio de la profesión a través de una serie de normas técnicas y procedimientos. La segunda clasificación obedece al cumplimiento e incumplimiento de la obligación que da origen a la culpa: Incumplimiento puro y simple: es la no prestación del servicio de salud. Cumplimiento moroso: es la prestación tardía del servicio de salud. Cumplimiento defectuoso: es la prestación defectuosa del servicio de salud. Puede surgir por la impericia, la imprudencia, la negligencia o la violación de reglamentos, ya sea por parte del profesional de la salud o de la institución. La culpa se desvirtúa probando que hubo diligencia y cuidado por parte del profesional de la salud o de la institución.

53 EL NEXO DE CAUSALIDAD es la necesaria relación de causa a efecto que debe existir entre la conducta activa u omisiva del sujeto y el daño causado. Es decir, el nexo causal consiste en que el daño es consecuencia de la conducta realizada. Así como la diligencia y cuidado exonera la culpa, la existencia de una causa extraña exonera el nexo de causalidad. La causa extraña es un evento ajeno, imprevisible e irresistible para quien causa un daño, cuya consecuencia es la exoneración de la responsabilidad. Hay varias clases de causa extraña: 1. Caso fortuito o fuerza mayor. Son hechos imprevisibles, irresistibles y no imputables a la culpa del deudor o causante del daño. Ejemplo: terremoto, incendio; infarto que sufre una persona y que como consecuencia se produce un daño, etc. 2. Hecho o culpa exclusiva de la víctima: Cuando a la actividad de la víctima se la puede considerar como causa exclusiva del daño, habrá exoneración total 5 para el demandado. 3. Hecho o culpa exclusiva de un tercero. Cuando el hecho es imputable exclusivamente a un tercero, el demandado es exonerado de responsabilidad, ya que jurídicamente no es él quien ha causado el daño. EL DAÑO es la lesión o el menoscabo a un interés jurídico o un derecho de un tercero. El daño es indemnizable cuando en forma ilícita es 5 TAMAYO JARAMILLO, Javier, ob cit., pág

54 causado por una persona diferente a la víctima. No hay responsabilidad civil indemnizatoria sin daños y perjuicios. Para que el daño sea indemnizable, debe tener las siguientes características: Que el daño sea cierto, es decir, que exista o se espere que exista. Que sea directo, es decir, que recaiga sobre un interés propio. Que sea personal, o sea, que haya sido sufrido por la persona que lo reclama. Que sea lícito, es decir, que sea una lesión a un interés jurídico protegido por la ley. Que sea subsistente, esto es que al momento del fallo no haya sido pagado. El daño se clasifica en: Material: Lesión a un objeto o derecho que puede tener connotación material. Corporal: Lesión al cuerpo. Moral: Lesión a un derecho extrapatrimonial. Para que haya responsabilidad civil no basta que exista daño, sino que adicionalmente se requiere que dicho daño genere perjuicios. Los perjuicios pueden ser materiales (o patrimoniales) o inmateriales (extrapatrimoniales). A su vez, los daños materiales se clasifican en daño emergente y lucro cesante, y los daños 103

55 inmateriales se clasifican en morales, fisiológicos, estéticos, corporales y pérdida de la oportunidad. Perjuicios materiales o patrimoniales Daño emergente: Es la suma de dinero que salió o saldrá del patrimonio de la víctima, para atender los gastos que generó el hecho. Lucro cesante: Es el dinero que iba a ingresar al patrimonio de la víctima, y que no ingresó ni ingresará por la ocurrencia del hecho. P. morales P. fisiológico o a la vida de relación Perjuicios inmateriales o extrapatrimoniales P. estéticos P. corporales Pérdida de la oportunidad 104

56 Y para terminar este capítulo, es preciso tener presente que la responsabilidad civil puede ser contractual o extracontractual. La primera surge cuando se incumple un contrato que han celebrado válidamente las partes, generando daños y perjuicios. Y la segunda, surge cuando hay un incumplimiento de una obligación legal (y no contractual) que genera daños y perjuicios. Frente a la responsabilidad contractual es importante tener en cuenta que en un contrato las obligaciones pueden ser de medio o de resultado. En las obligaciones de medio el deudor de la obligación se compromete a poner todos los medios necesarios para alcanzar un resultado, sin que se comprometa a lograrlo. Mientras que en las obligaciones de resultado, el deudor de la obligación se compromete a lograr un resultado. Hay que resaltar que la obligación del profesional de la salud siempre es de medio, pero cuando este se compromete a lograr un resultado, su obligación se vuelve de resultado. Se ha llegado a sostener que las obligaciones de los cirujanos plásticos que realizan cirugías de carácter embellecedor son de resultado, sin embargo esto se ha revaluado, puesto que de ser así la cirugía plástica se volvería una actividad peligrosa. La responsabilidad extracontractual puede ser de varias clases: Por el hecho propio. Se aplica el sistema de la culpa probada, el cual admite que se exonere demostrando diligencia y cuidado o causa extraña (Art C.C.). Es un caso de responsabilidad civil subjetiva. Por el hecho ajeno: Se aplica el sistema de la presunción de culpa, el cual admite que se exonere demostrando diligencia y cuidado o causa extraña (Art C.C.). Es un caso de responsabilidad civil subjetiva. Por el hecho de las cosas: Se aplica el sistema de presunción de responsabilidad, el cual admite que se 105

57 exonere probando únicamente causa extraña. Es un caso de responsabilidad civil objetiva. 106

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60 5 ANÁLISIS DE CASOS A continuación presentaremos algunos de los problemas más frecuentes dentro del Sistema de Seguridad Social en Salud, con el fin de que el lector los analice y luego resuelva unas preguntas con base en los derechos y deberes estudiados en este Manual y en la normatividad citada. 1. Red de servicios y accesibilidad a los mismos. 2. Cuotas moderadoras y copagos. 3. Actividades de salud pública: promoción y prevención. 4. Planes obligatorios de salud. 5. Afiliación y desafiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud. 6. Consentimiento informado. 5.1 RED DE SERVICIOS Y ACCESIBILIDAD A LA MISMA Pedro es un paciente de 40 años que repentinamente sufre un infarto agudo al miocardio y es llevado al centro asistencial más cercano -hospital particular de 2º nivel de complejidad- donde le exigieron una cuota de ingreso y le dijeron que solo sería atendido como paciente particular, ya que su EPS no tiene contrato vigente con ellos. Puede el hospital exigir cuota para la atención de urgencias? El paciente debe ser llevado a un hospital de la red en su EPS? 109

61 Se requiere la existencia de un contrato para brindar la atención que este caso amerita? Siguiendo con el caso, no es posible la estabilización de Pedro en dicho centro, entonces el médico de urgencias decide remitirlo a un tercer nivel. Quién debe garantizar el acceso al 3er nivel de complejidad? Hasta este momento y hasta cuándo es la competencia sobre este paciente? A quién le corresponde el traslado y remisión de este paciente? Hay diferencia de competencias si el paciente es contributivo, subsidiado o no cubierto con subsidios? Para resolver este caso, se sugiere la consulta de la siguiente jurisprudencia de la Corte Constitucional: sentencias T 618 de 2003, T 1153 de 2003, T 011 de 2004, T 564 de 2004, T 275 de 2005, T 276 de 2005, T 306 de 2005, T 525 de 2005, T 568 de 2005, T 861 de 2005 y T 912 de LAS CUOTAS DE RECUPERACIÓN: CUOTAS MODERADORAS Y COPAGOS Luisa es una paciente a quien se le programa una cirugía electiva, y le exigen para el procedimiento el copago del 30% por ser paciente pobre no cubierto con subsidios, nivel 3 del SISBEN. Puede la IPS negarse a prestar el procedimiento argumentando el no pago de dicha cuota? 110

62 Hay diferencia en este caso si fuera una cirugía urgente? En caso afirmativo cuál? Puede el paciente solicitar dicha intervención sin copago? Sí se puede realizar la cirugía? Si es afirmativo qué argumentos de peso son valederos? Sobre quién recae la responsabilidad y/o recobro en caso del que paciente no tenga capacidad de pago? La responsabilidad de recobro varía si fuese régimen contributivo y/o subsidiado? En caso de complicación, de quién es la responsabilidad médica? Existen algunos procedimientos e intervenciones exentos de copago? Para resolver este caso, se sugiere la consulta de la siguiente jurisprudencia de la Corte Constitucional: sentencias T 745 de 2004, T 695 de 2005, T 747 de 2005, T 754 de 2005, T 774 de 2005, T 837 de 2005, T 862 de 2005 y T 891 de ACTIVIDADES DE SALUD PÚBLICA: PROMOCIÓN Y PREVENCIÓN De quién es la competencia para las actividades de promoción de salud y prevención de la enfermedad del Sistema General en Salud? Qué copagos o cuotas moderadoras aplica para dichas actividades? 111

63 Bajo qué dirección y coordinación se realizan estas actividades? Cuál es el alcance de las actividades de promoción y prevención? Hay diferencias según el régimen al que se esté afiliado? Puede llegar una administradora, promotora o prestadora de servicios de salud a prestar acciones de promoción y prevención? Para resolver este caso, se sugiere la consulta de las siguientes sentencias de la Corte Constitucional: sentencias T 1060 de 2002, T 219 de 2004, T 694 de 2005; y la sentencia del Consejo de Estado: expediente PLANES OBLIGATORIOS DE SALUD Robinson es un niño de 11 meses perteneciente al régimen contributivo quien padece enfermedad congénita y para su tratamiento y control requiere de múltiples exámenes y medicamentos, muchos de ellos excluidos del POS. Su EPS se los ha negado argumentando que la norma no los contempla encontrándose dentro de los parámetros legales. Puede la EPS negar los medicamentos excluidos del POS? En qué caso la jurisprudencia concede las peticiones de estos procedimientos y/o medicamentos excluidos del POS? En este caso hay alguna protección especial? Cuál? Si el paciente es de otro régimen de quién es la competencia para la entrega de los medicamentos? Existen otros grupos protegidos institucionalmente para este caso? Quiénes? 112

64 Sobre quién es el recobro en este caso? Hay diferencia entre los regímenes? Para resolver este caso, se sugiere la consulta de las siguientes sentencias de la Corte Constitucional: sentencias T 541 de 2003, T 547 de 2003, T 806 de 2003, T 464 de 2005, T 575 de 2005, T 722 de 2005, T 795 de 2005, T 893 de 2005 y SU 819 de AFILIACIÓN Y DESAFILIACIÓN AL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD Laura es una paciente de diecisiete años, estudiante, quien es llevada a urgencias del hospital local y al ingreso no se encuentra en la base de datos de aseguramiento de ninguna EPS, ni del SISBEN. Se ingresa como particular, sus padres se encuentran en una EPS y sus dos hermanos menores en un régimen subsidiado. Se debe prestar el servicio de urgencias así no tenga ninguna seguridad social en salud? De quién es la competencia en caso de personas no identificadas en el sistema? Analizando la afiliación de su grupo familiar en dónde debería estar afiliada en este momento? El error administrativo presentado en este caso, perjudica a la paciente o hay alguna protección hacia la misma? Debe la EPS certificar la desafiliación de la usuaria? Es requisito para ingresarla al SISBEN? 113

65 Para resolver este caso, se sugiere la consulta de la siguientes sentencias de la Corte Constitucional: sentencias T 190 de 2003, T 561 de 2003, T 689 de 2003, T 1181 de 2003, T 121 de 2005, T 311 de 2005, T 322 de 2005, T 343 de 2005, T 614 de 2005, T 685 de 2005, T 802 de 2005 y T 808 de CONSENTIMIENTO INFORMADO José es un paciente que requiere una cirugía de nariz para corregir su tabique desviado. En la cirugía el médico corrige el problema de tabique desviado, y aprovecha la ocasión para embellecer la fea nariz de su paciente con cirugía plástica. José nunca dio su consentimiento informado para dicha cirugía plástica. Se vulneró el derecho de José a dar su consentimiento informado? Por qué? El médico debió haber solicitado el consentimiento informado de José? En qué consiste el consentimiento informado? Para resolver este caso, se sugiere la consulta de las siguientes sentencias de la Corte Constitucional: sentencias T 401 de 1994, T 559 de 1995, T 313 de 1996, SU 337 de 1999, T 412 de 2004; y la sentencia del Consejo de Estado: expediente de

66 6 CONCLUSIONES Es imprescindible que los actores del Sistema de Seguridad Social en Salud conozcan sus derechos y deberes, con la finalidad de dar un paso importante en la consecución de una sociedad más justa y digna. Colombia merece que entre todos construyamos una sociedad más justa y digna, y esto sólo lo alcanzaremos el día en que todos luchemos por la misma causa, sin pisotearnos los unos con los otros, y con la conciencia de respetar los derechos y cumplir con los deberes. En la medida en que los actores del Sistema conozcan sus derechos y deberes, habrá menos vulneraciones de los derechos, sobre todo del paciente, y un mayor compromiso en el esfuerzo de todos por el logro de los cometidos de la Seguridad Social en Salud. Y para terminar, hay que decir que el paciente es la prioridad del sistema en Seguridad Social en Salud y, como tal, está por encima de cualquier interés económico que alguno de los actores del Sistema pueda tener. 115

67 DIRECCIÓN SECCIONAL DE SALUD DE ANTIOQUIA GOBERNACIÓN DE ANTIOQUIA ANTIOQUIA NUEVA, un hogar para la vida a ñ o s CIDI

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