Competencia y distribución comercial Impacto del nuevo REC

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1 Competencia y distribución comercial Impacto del nuevo REC Baker & McKenzie ACC Europe Madrid, 21 de abril de 2010 José Antonio de la Calle, Socio Baker & McKenzie International is a Swiss Verein with member law firms around the world. In accordance with the common terminology used in professional service organizations, reference to a partner means a person who is a partner, or equivalent, in such a law firm. Similarly, reference to an office means an office of any such law firm.

2 Agenda Baker & McKenzie Madrid, S.L.P. Departamento de Dº Público y de la Competencia 2

3 Agenda Introducción Terreno de Juego Normativo Definición y ejemplos de acuerdos verticales Objetivos del REC Contenido del REC Restricciones excluidas (art. 4) Restricciones especialmente graves (art. 5) La posición de la CNC Consecuencias prácticas El Nuevo REC Novedades fundamentales Conclusiones Mesa Redonda Baker & McKenzie Madrid, S.L.P. Departamento de Dº Público y de la Competencia 3

4 Introducción Baker & McKenzie Madrid, S.L.P. Departamento de Dº Público y de la Competencia 4

5 Normativa aplicable Arts. 1.1 LDC / TFUE - Prohibición de acuerdos colusorios de dimensión nacional/comunitaria Reglamento CE nº 2790/1999 de la Comisión de 22/12/99 relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado CE a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas ( (REC) Comunicación de la Comisión -- Directrices relativas a las restricciones verticales (2000/C 291/01) ( (Directrices) Nuevo REC ( Nuevas Directrices ( En España: Art. 1.4 LDC Remisión dinámica Baker & McKenzie Madrid, S.L.P. Departamento de Dº Público y de la Competencia 5

6 Definición y ejemplos de acuerdos verticales CAMPBELL Definición: Acuerdos entre empresas que operan en planos distintos de la cadena de distribución (art. 2 REC) Ejemplos de acuerdos verticales: Distribución exclusiva / selectiva Agencia no genuina Franquicia Suministro exclusivo Gestión por categoría CARREFOUR Baker & McKenzie Madrid, S.L.P. Departamento de Dº Público y de la Competencia 6

7 Prohibición general: Acuerdos que tengan: (1) por objeto o (2) como consecuencia restringir la competencia En España (1.1 LDC) / En la UE (101.1 TFUE) Aplicable a los acuerdos verticales Acuerdos entre empresas que operan en planos distintos de la cadena de distribución (2 REC) No están prohibidos -- Excluidos En España (del 1.1 LDC) / En la UE (del TFUE) Se benefician de una exención Cumplen los requisitos En España (del 1.3 LDC) / En la UE (del TFUE) Acuerdos de minimis De minimis = <15% cuota de mercado individual En España (5 LDC y 1-3 Reglamento LDC) / En la UE (Comunicación De Minimis) Acuerdos entre PYMES PYMES = <250 empleados <50 millones de euros (no si integrada en un grupo de empresas) Salvo que incluyan restricciones esp. graves (Recomendación 2003/361/CE) Acuerdos de agencia verdadera Agente verdadero = No asume el riesgo de la transacción (Directrices) Acuerdos de subcontratación (Comunicación de 3/1/79) Acuerdos que mejoran la distribución comercial Siempre que: (1) beneficien al consumidor, (2) sean indispensables, (3) no eliminen la competencia Problema: Evaluación individual à Riesgos En España (1.3 LDC) En la UE (101.3 TFUE) Acuerdos que cumplen con el REC Beneficio: Presunción de legalidad Baker & McKenzie Madrid, S.L.P. Departamento de Dº Público y de la Competencia 7

8 Objetivos del REC Baker & McKenzie Madrid, S.L.P. Departamento de Dº Público y de la Competencia 8

9 Por qué? Dos objetivos: Mercado Interior de la UE Competencia Intra-marca Baker & McKenzie Madrid, S.L.P. Departamento de Dº Público y de la Competencia 9

10 Restricciones especialmente graves (art. 4) Fijación del Precio de Reventa: Prohibidos à precios fijos / mínimos de venta Permitidos à precios recomendados / máximos Restricciones de Ventas Pasivas Prohibición de aceptar órdenes de compra de otros territorios/clientes, salvo: restricción de ventas activas (salvo desabastecimiento en el mercado) restricción al comprador al por mayor de que venda a usuarios finales restricción de ventas a distribuidores no autorizados [distribución selectiva], y restricción de venta de componentes a competidores del proveedor A los distribuidores autorizados no se les puede prohibir: ventas activas o pasivas usuarios finales suministros cruzados Restricciones al proveedor de vender componentes como piezas sueltas Baker & McKenzie Madrid, S.L.P. Departamento de Dº Público y de la Competencia 10

11 Baker & McKenzie Madrid, S.L.P. Departamento de Dº Público y de la Competencia 11

12 ? Baker & McKenzie Madrid, S.L.P. Departamento de Dº Público y de la Competencia 12

13 Competencia intra-marca vs. entre marcas Competencia intra-marca Madrid (1) Madrid (2) Madrid (1) Madrid (2) Madrid (3) Madrid (2) Competencia entre marcas Baker & McKenzie Madrid, S.L.P. Departamento de Dº Público y de la Competencia 13

14 Contenido del REC Baker & McKenzie Madrid, S.L.P. Departamento de Dº Público y de la Competencia 14

15 El REC De la presunción de legalidad que ofrece el REC sólo se benefician los acuerdos verticales: 40-50% Pero es recomendable su cumplimiento aún cuando <15% o >30%: à Exención individual art. 1.3 LDC / TFUE: 30% 15% + Conducta no abusiva art. 2 LDC / 102 TFUE Baker & McKenzie Madrid, S.L.P. Departamento de Dº Público y de la Competencia 15

16 El REC in a nutshell Se benefician de la presunción de legalidad estabecida por el REC aquellos acuerdos verticales: cuya cuota de mercado del proveedor es inferior al 30% (salvo suministro exclusivo) que carecen de restricciones colusorias (art. 5) No? à la restricción es nula y se desgaja del resto del contrato que carecen de restricciones especialmente graves (art. 4) No? à la totalidad del contrato deviene nula (pretende desincentivarse su inclusión) Baker & McKenzie Madrid, S.L.P. Departamento de Dº Público y de la Competencia 16

17 Restricciones prohibidas (art. 5) Obligación de exclusividad para el distribuidor à duración indefinida o > de 5 años Exclusividad = obligación de adquirir > 80 % del total de compras Renovación tácita a partir del 5º año = indefinida Excepción: Cuando los bienes/servicios contractuales sean vendidos desde locales propiedad del proveedor Cláusulas de no competencia post-contractual > de 1 año, siempre que: Productos/servicios contractuales + Indispensable para proteger know-how Cláusulas que prohíban a un distribuidor autorizado adquirir productos de determinados proveedores Se pretende evitar un boicot colectivo contra un proveedor determinado Distribución selectiva + exclusividad genérica = OK Baker & McKenzie Madrid, S.L.P. Departamento de Dº Público y de la Competencia 17

18 Restricciones especialmente graves (art. 4) Mantenimiento del Precio de Reventa (MPR) : Prohibido à Precios fijos / mínimos Permitido à Precios recomendados / máximos Restricción de Ventas PasivasàProhibida la restricción de aceptar pedidos procedentes clientes/territorios reservados / asignados. Pero permitidas: Restricción de ventas activas en el territorio o clientes reservados / asignados (salvo desabastecimiento) Restricción de ventas a usuarios finales por un comprador al por mayor Restricción de ventas a distribuidores no autorizados [distribución selectiva] Restricción de venta de componentes a competidores del proveedor Al distribuidor autorizado no se le puede prohibir: Vender a usuarios finales Suministros cruzados Al proveedor no se le puede prohibir la venta de componentes como piezas sueltas Baker & McKenzie Madrid, S.L.P. Departamento de Dº Público y de la Competencia 18

19 CNC y restricciones especialmente graves Posición tradicional à Restricciones especialmente graves = ilegales automáticamente Su existencia implica que el contrato causa efectos anticompetitivos Nulidad de pleno derecho de todo el contrato No se admitía prueba en contrario En la actualidad à Restricciones especialmente graves = presunción de ilegalidad (Sentencia Leegin del TS de los EEUU + reciente doctrina económica + Judicialización Dº Competencia): OECD 2008 Report on Resale Price Maintenance: ( ) las restricciones especialmente graves sólo pueden tener efectos negativos cuando las empresas tienen la dimensión y la fuerza suficientes como para influir en el mercado y la competencia entre marcas es débil ( ) el enfoque de estos casos debe ser económico y basado en los efectos. Si las autoridades de competencia tienen intención de prohibir las cláusulas de fijación de precio de reventa y las restricciones especialmente graves, deben demostrar que tienen un probable impacto neto negativo sobre la competencia y el bienestar de los consumidores Baker & McKenzie Madrid, S.L.P. Departamento de Dº Público y de la Competencia 19

20 En suma Contrato de Distribución REC Baker & McKenzie Madrid, S.L.P. Departamento de Dº Público y de la Competencia 20

21 Cuestión de prueba NERA Contrato de Distribución REC Baker & McKenzie Madrid, S.L.P. Departamento de Dº Público y de la Competencia 21

22 El Nuevo REC Baker & McKenzie Madrid, S.L.P. Departamento de Dº Público y de la Competencia 22

23 El Nuevo REC Baker & McKenzie Madrid, S.L.P. Departamento de Dº Público y de la Competencia 23

24 REC - Novedades Fundamentales Entrada en vigor prevista para el 1 de junio de 2010àlitispendencia de 1 año Periodo de vigencia: 12 años para evitar que coincida con la elección de nuevos Comisarios Novedades: Nuevo REC: Cuota de mercado de proveedor y comprador < 30% (no limitada al suministro exclusivo) Nuevas Directrices: Acuerdo vs conducta unilateral Ventas por InternetàAnálisis pormenorizado Atemperamiento de las restricciones especialmente graves En especial el MPR à eficiencias Baker & McKenzie Madrid, S.L.P. Departamento de Dº Público y de la Competencia 24

25 Nueva cuota de mercado bilateral: Inviable e innecesaria? Cuota bilateral de proveedor y comprador < 30% (no limitada al suministro exclusivo) Justificación económica? Evitar que queden exentos acuerdos verticales entre proveedores débiles y distribuidores fuertes Cálculo de la cuota de mercadoà Comunicación de la Comisión sobre la definición del mercado de referencia ( Cuota del proveedor à mercado en que venda el bien o servicio Cuota de comprador à mercado en que compre los productos (art. 3) Complejidad añadida provoca mayor incertidumbre jurídica: es la información fiable? cómo efectuar el seguimiento de las cuotas? es posible/factible/deseable incluir cláusulas contractuales de penalización/salvaguarda? Baker & McKenzie Madrid, S.L.P. Departamento de Dº Público y de la Competencia 25

26 Acuerdo vs. Conducta Unilateral El artículo TFUE requiere un acuerdo àconductas unilaterales excluidas (sólo prohibidas si son abusivas, 102 TFUE) Nuevas Directrices (parágrafo 25) à Cómo establecer si ha habido acuerdo? Consentimiento expresoàpor escrito, incluido en un acuerdo o contrato (Asunto C-74/04 P, de 13 de julio de 2006, Comisión contra Volkswagen AG) No? Basta consentimiento tácito (Asunto T-41/96, 26 de octubre de 2000, Bayer AG contra Comisión), dos elementos: (1) Requerimiento expreso (re. política unilateral)àel proveedor requiere la cooperación del distribuidor para la aplicación de su política unilateral + (2) AplicaciónàEl distribuidor la aplica Carga de la prueba corresponde a la Comisión (Sentencia Adalat del TJCE, de 6 de enero de 2004, Asunto C-3/01) Baker & McKenzie Madrid, S.L.P. Departamento de Dº Público y de la Competencia 26

27 Ventas por Internet: activas o pasivas? Las ventas por Internet se consideran por la Comisión como ventas pasivas En principio, no se pueden restringir Cliente que entra en una página web = Cliente que entra en el establecimiento del distribuidor Promoción comercio por Internet à Santo Grial del Mercado Único : p.ej. consumidor español debe tener acceso a los mismos productos/servicios y al mismo precio que un consumidor alemán Baker & McKenzie Madrid, S.L.P. Departamento de Dº Público y de la Competencia 27

28 Restricciones prohibidas a las ventas en línea Bloqueo / Redireccionamiento exigir a un distribuidor que impida a los clientes situados en otro territorio visitar su página web o los redireccione automáticamente Pero à Posible la exigencia de incluir links a los sitios web de otros distribuidores Resolución de transacciones (por causa de tarjeta de crédito) exigir a un distribuidor que rescinda transacciones de consumidores cuando los datos de sus tarjetas revelen una dirección que no esté en su territorio Doble precio (on-line / off-line) exigir a un distribuidor que pague un precio más alto por los productos vendidos en línea Pero à posible exención individual (ex art TFUE): la diferencia podría ser justificable por el alto coste de las ventas en línea (reclamaciones/garantías, pará. 64) Exigencia de límites cuantitativos a las ventas en línea exigir a un distribuidor que limite la proporción de ventas globales realizadas por Internet Pero à posible imponer una cantidad absoluta (en valor o en volumen) del producto off-line para garantizar un funcionamiento eficiente de su tienda real Baker & McKenzie Madrid, S.L.P. Departamento de Dº Público y de la Competencia 28

29 Restricciones posibles a las ventas en línea Posibilidad de exigir al distribuidor que desee vender en línea que disponga de una o varias tiendas o salas de exposición (pará. 54) Posibilidad de imponer límites cualitativos (pará. 54) Los propietarios de marcas podrían establecer criterios estéticos ( look & feel ) / técnicos para la venta de los productos a través de Internet Podría obligarse al distribuidor a que venda exclusivamente en línea a través de sitios de Internet autorizados Podría impedirse a los distribuidores revender a través de sitios de Internet no autorizados (Amazon / ebay) Baker & McKenzie Madrid, S.L.P. Departamento de Dº Público y de la Competencia 29

30 MPR Sigue siendo una restricción especialmente grave: Objetivo: Desincentivar su inclusión à Amenaza de nulidad del contrato à Sentencias TS de 2 de junio de 2000, 30 de octubre de 2007; 20 de noviembre de 2.008, etc. En su Sentencia de 15 de Abril de 2009, el TS dice: sin necesidad de entrar aquí a examinar la doctrina comunitaria de la separabilidad a que se refiere el motivo, debe señalarse que la cláusula relativa a la fijación y control por la entidad proveedora del precio de venta -reventa- por el intermediario (estación de servicio) de los productos carburantes y combustibles es claramente contraria al Tratado CE y no tiene ningún paliativo en los Reglamentos, y acarrea la nulidad del contrato Pero muy importanteàlas Nuevas Directrices reconocen ciertas eficiencias cuando el MPR es necesario para: facilitar la introducción de nuevas marcas o la entrada a un nuevo mercado (2 años) facilitar la coordinación de campañas de precios bajos a las redes de franquicias (2-6 semanas) facilitar la prestación de servicios adicionales a los consumidores (especialmente en productos complejos) Baker & McKenzie Madrid, S.L.P. Departamento de Dº Público y de la Competencia 30

31 Se ha perdido el carro de la modernización? La cuota de mercado del comprador es impracticable à Opción 1: Excluirla Opción 2: Limitarla al mercado de compra (en lugar de al de reventa) à Opción elegida Bajo el umbral de mercado del 30% (y más si es bilateral): la duración máxima no debería regularse debería permitirse una restricción de competencia postcontractual de 1 año sin necesidad de motivación Debería reconocerse expresamente que resolver el contrato con un preaviso razonable elimina cualquier efecto anticompetitivo derivado de la duración de la exclusividad Los fabricantes deberían ser libres para decidir cómo quieren distribuir sus productos en un entorno on-line (criterios cuantitativos, bloqueo/redireccionamiento, doble precio, etc.) Baker & McKenzie Madrid, S.L.P. Departamento de Dº Público y de la Competencia 31

32 Se ha perdido el carro de la modernización? (2) Joaquín Almunia ha reconocido que ha recibido "opiniones muy contradictorias sobre la misma cuestión" Lo que puedo asegurar es que nadie quedará satisfecho al 100% La normativa resultante "no es un compromiso, sino un equilibrio de los distintos intereses "Estamos haciendo nuestros mejores esfuerzos para encontrar un equilibrio razonable y sensato entre los distintos intereses en juego" Baker & McKenzie Madrid, S.L.P. Departamento de Dº Público y de la Competencia 32

33 Alguna pregunta? Baker & McKenzie Madrid, S.L.P. Departamento de Dº Público y de la Competencia 33