CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL, SALA II

Transcripción

1 Poder Judicial de la Nación CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL, SALA II 23703/2012 DYMENSZTEIN JORGE MANUEL C/EN-BCRA-RESOL 3210/ /11 -AFIP Y OTRO S/AMPARO LEY Buenos Aires, de marzo de MCC Y VISTOS; CONSIDERANDO: I. Que el actor promovió acción de amparo en los términos de la ley contra el Poder Ejecutivo Nacional, la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) y el Banco Central de la República Argentina, a fin de que se declare arbitraria, irrazonable, ilegal y violatoria de derechos amparados por la Constitución Nacional la restricción para la compra de moneda extranjera. Asimismo, solicitó se ordene al organismo fiscal a que expida a su favor la autorización necesaria para adquirir en el mercado de cambios oficial el monto de dólares estadounidenses equivalente a la suma de $... en el marco de las Resoluciones Generales 3210/2011 y 3212/2011. Expuso que con fecha 8/11/2006 tanto él como sus hijos vendieron las acciones que les pertenecían de la empresa I.d.c. S.A. al Sr..J.F.F.A. quien a su vez las transfirió a otras empresas, y el 15/12/2011 se determinó y acordó que el saldo adeudado pendiente de pago por esa venta ascendía a $..., obligándose el adquirente y las referidas empresas a transferir dicho importe a la caja de ahorro en pesos

2 del... de su titularidad dentro de los veinte días hábiles subsiguientes, siendo efectuada la transferenciadel monto convenido el 5/1/2012. Expresó que el 10/4/2012 adquirió en la entidad bancaria mencionada la suma de U$S... con parte de la suma percibida, y que, con posterioridad, el 16/5/2012 efectuó la consulta vía internet ante la AFIP para adquirir dólares estadounidenses por la suma equivalente a $... proveniente de otra parte del monto percibido, obteniendo como respuesta con inconsistencias en razón de insuficiente capacidad económica para realizar la operación cambiaria ingresada. Explicó que al día siguiente presentó ante el organismo fiscal una Multinota Impositivo Formulario 206/M, con arreglo a lo dispuesto en la Resolución General 3212/11 y la Resolución 1128, a la que adjuntó todos los elementos que exigía el art. 2 incs. a) y b) de la resolución mencionada en primer término y la documentación que acreditaba el origen y la cuantía de los fondos a utilizar para el pago de la compra de la divisa extranjera. Asimismo, manifestó que el 6/6/2012 presentó ante el organismo otra Multinota Formulario 206/M a los fines de poner en conocimiento que estaba afectado del síndrome de Parkinson y que para el tratamiento de su afección requería fondos que debía previsionarlos en una moneda que mantuviera su valor adquisitivo, para afrontar los gastos de las evaluaciones que le realizaríann médicos especialistas en EE.UU. pertenecientes a la Clínica Mayo. Destacó que pese al tiempo transcurrido desde sus presentaciones el organismo recaudador no se pronunció sobre la procedencia de la solicitud efectuada, es decir, no validó la operación cambiaria. Sostuvo que la respuesta de la AFIP con inconsistencias es arbitraria e irrazonable, dado que el organismo no puede bloquear la operación, resaltando que en la actualidad quienes solicitan autorización para comprar dólares en el mercado formal, les responden en análisis y las consultas quedan pendientes sine die. Consideró que a la fecha en que se solicitó la compra de la divisa extranjera, el destino de los fondos -ahorro personal- para afrontar gastos de su enfermedad, no se encontraba vedado, ni se encuentra prohibido por resolución general alguna, por lo que entiende que posee un

3 derecho adquirido a la compra solicitada. Concluyó que la restricción que le impone la AFIP lesiona, restringe y altera con arbitrariedad e ilegalidad manifiestas derechos y garantías consagrados en los arts. 14, 16, 17, 18, 19, y concordantes de la Constitución Nacional. II. Que a fs. 53/62 vta., fs.65/91 y fs. 94/116 vta. contestan los informes requeridos el Banco Central de la República Argentina, el Estado Nacional -Ministerio de Economía y Finanzas Públicas- y la Administración Federal de Ingresos Públicos, respectivamente, los que fueron contestados por el actor a fs. 138/153. III. Que a fs. 162/167 vta., el Sr. Juez de primera instancia rechazó la acción promovida e impuso las costas al actor. Tras recordar los requisitos para la procedencia de la vía excepcional intentada, señaló que el amparo tiene como presupuesto la acción u omisión de la autoridad pública adolezca de arbitrariedad o ilegalidad, sino que ésta sea manifiesta, lo que excluye que pueda convertirse en una instancia en que los jueces asuman facultades propias de otras autoridades públicas o poderes o que se someta a la vigilancia judicial el desempeño de los funcionarios u organismos para juzgar su acierto o desacierto. Puntualizó que la ley de amparo descarta aquellas cuestiones complejas o de difícil acreditación y que, por tanto, requieren un aporte mayor de elementos de juicio que no pueden producirse en el breve trámite previsto por la normativa, como asimismo, que en estos juicios deben fallarse con arreglo a la situación fáctica y jurídica existente a la fecha de la sentencia, teniendo en cuenta no sólo los factores iniciales sino también los sobrevinientes. Desde la perspectiva indicada, expresó que en el presente no se encuentran reunidos los requisitos necesarios para la viabilidad de la presente acción. Advirtió que las Resoluciones Generales Nros y 3212, objeto de cuestionamiento, fueron dejadas sin efecto a partir de la entrada en vigencia de la Resolución General no 3356 del 3/8/2012, sin perjuicio del mantenimiento del sistema informático su art. 1o. Sin embargo, destacó que esta última resolución mantuvo en lo sustancial el

4 régimen establecido en las resoluciones derogadas, por lo que concluyó que tal derogación no convierte a la presente acción en abstracta Señaló que siendo que en el presente el actor persigue la declaración de inconstitucionalidad del régimen instaurado por la Administración, el cual impide adquirir divisas para atesoramiento, deberá estarse a la suspensión de la vigencia de las normas contenidas en el punto 4.2. del Anexo a la Comunicación A 5236, dispuesta en el apartado II de la Comunicación A 5318 que se encuentra vigente. Agregó que no se encuentra debidamente acreditado que el actor requiera para su afección tratamientos especiales y/o gastos que ameriten la apertura de la vía elegida, y aclaró que a fin de dilucidar la pretensión debe analizarse y probarse la efectiva lesión de los derechos constitucionales invocados, circunstancia que requiere un ámbito que excede el de la acción de amparo. Al respecto, señaló que no se encuentra adecuadamente controvertido la ineficacia de la vía ordinaria para salvaguardar los derechos que el accionante entiende conculcados. Concluyó que no se advierte prima facie en el ámbito de este proceso la arbitrariedad e ilegalidad manifiesta que el actor invoca, circunstancia que consideró determinante para rechazar la acción incoada, puesto que para dilucidar la cuestión se requiere un análisis imposible de efectuar dentro del restringido ámbito cognoscitivo del amparo. IV Que contra dicha decisión, el actor interpuso recurso de apelación, fundándolo mediante el memorial de fs. 170/179 vta., contestado por los codemandados Estado Nacional -Ministerio de Economía y Finanzas Públicas- (fs. 192/197), la Administración Federal de Ingresos Públicos (fs. 198/204 vta.) y el Banco Central de la República Argentina (fs. 207/211). En primer término, señaló que el juez a quo ha incurrido en error, pues de ninguna manera ha cuestionado la validez de las Resoluciones Generales AFIP Nros. 3210/11 y 3212/11, ni de las Comunicaciones BCRA A 5236 y 5318, sino que claramente cuestionó la conducta estatal, a la que imputó arbitrariedad, ilegalidad e ilegitimidad en cuanto la AFIP incurrió en omisión al no aplicar precisamente dichas resoluciones y declarar su capacidad económica para poder concretar la compra de divisas con sustento en la citada Comunicación A 5236, la

5 cual no restringía la compra para atesoramiento o para cualquier otro destino que libremente le pudiera dar el comprador. Por ende, sostuvo que el Sr. Juez de primera instancia ha resuelto un caso que no es el suyo, lo que descalifica a la sentencia como acto jurisdiccional válido y por tanto lo torna arbitrario. Asimismo, se agravió en cuanto la sentencia omite tratar la cuestión atinente a la existencia o no de un derecho adquirido a la compra de divisas que solicitó y que se encontraba pendiente de validación al dictarse la Comunicación A BCRA No 5318, la cual no establece su aplicación retroactiva, como tampoco que se aplicaría a operaciones pendientes. Al respecto, luego de citar y transcribir jurisprudencia, destacó que el presente es un caso nítido de derecho adquirido, pues entiende que al momento de solicitar a la AFIP la validación para la compra de dólares cumplía con todas condiciones sustanciales previstas en la Comunicación A 5236, consistentes en poseer fondos declarados y suficiente capacidad económica. Por ello, entendió que adquirió el derecho pleno de concretar la compra sin que ésta dependiera de la voluntad de la AFIP, a la que sólo cabía declarar, reconocer o certificar la existencia del presupuesto fáctico consistente en poseer ingresos suficientes. Manifestó que la certificación del organismo fiscal denominada en la normativa validación reviste carácter declarativo de un hecho de la realidad creador del derecho a la compra y que su capacidad económica para comprar dólares el 16/5/12 era un hecho consumado y no una condición o contingencia futura, concluyendo que su derecho de propiedad ha sido violado de modo a la causa. manifiesto, tal como surge de los elementos agregados En cuanto a la falta de acreditación de la enfermedad que padece, expresó que centró su planteo de violación de sus derechos fundamentales en la afectación del derecho de propiedad garantizado en el art. 17 de la Constitución Nacional y que es el que se encuentra esencialmente violado, puesto el derecho adquirido a la compra de dólares integra su propiedad de acuerdo al alcance que históricamente le ha asignado la Corte Suprema. Destacó que el derecho a la salud lo ha mencionado en adición o en subsidio a su planteo principal de conculcación del derecho de propiedad y que el caso no debe confundirse

6 con la alegación de uno de los supuestos de excepción o destinos específicos a los cuales limita la Comunicación A 5318 como parece considerarlo el juez a quo, norma que no ha invocado en sustento de su pretensión, sino sólo para cuestionar su efecto retroactivo. Finalmente, cuestiono la sentencia en cuanto consideró que no existe daño irreparable y que por ende tampoco se encuentra debidamente controvertida la ineficacia de la vía ordinaria. Al respecto, resaltó que ese daño se acrecienta día tras día dado que la cotización de la divisa norteamericana ha ido aumentando siendo menor la cantidad de ella que puede adquirir con la suma que posee depositada en la entidad bancaria, y cuanto mayor tiempo transcurra más graves son los perjuicios ocasionados e irrecuperables; ello, sumado al daño consistente en la inmovilización e indisponibilidad del capital el cual se desvaloriza diariamente por efecto de la inflación. Señaló que por dichos motivos la remisión del caso a la vía ordinaria constituiría una grave afectación de la tutela judicial efectiva y una negación del remedio que prevé el art. 43 de la Constitución Nacional y el art. 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, para casos como el presente en el que se encuentran nítidamente probados los antecedentes, claramente identificado el derecho violado y la solución no requiere de intrincadas interpretaciones normativas ni complejas elaboraciones jurídicas. V. Que de modo preliminar, resulta conveniente poner de relieve que a partir de mediados del año 2010 comenzó el proceso de transformación de las reglas cambiarias mediante el dictado de la Comunicación A BCRA 5085 de fecha 7/6/2010, que creó un régimen especial para la compra de billetes y divisas en moneda extranjera que superaran la suma de US$ en el año calendario, entre otras medidas. En el mes de octubre del año 2011 la Comunicación A 5239 introdujo una reforma en el sistema vigente y estableció que las entidades autorizadas a operar en cambios deberían consultar y registrar todas las operaciones de venta de moneda extranjera a realizar con sus clientes alcanzados por el Programa de Consulta de Operaciones Cambiarias, implementado por la Administración Federal de Ingresos

7 Públicos mediante la Resolución General 3210/2011, el cual indicará si la operación resulta validada o Con inconsistencias. A su vez, la norma dictada por la autoridad cambiaria dispuso que en los casos de venta de moneda extranjera ya sean divisas o billetes, por conceptos de formación de activos externos de residentes sin obligación de una aplicación posterior específica, comprendidos en el punto 4 del Anexo a la Comunicación A 5236, las entidades aludidas solo podrán dar acceso al mercado local de cambios a las operaciones con clientes que obtengan la validación mencionada, fijando excepciones expresas al régimen de consultas instaurado y aclarando que el requisito de validación en el sistema no será de aplicación para las ventas de cambio que se realicen por otros conceptos que no correspondan a la formación de activos externos sin la aplicación a un destino específico, sin perjuicio de la verificación de las restantes normas cambiarias aplicables. Por su parte, la citada Resolución General AFIP 3210, dispuso la forma de implementación del sistema aludido, precisando que a los fines fiscales las entidades autorizadas a operar en cambio por el Banco Central de la República Argentina deberán consultar y registrar el importe en pesos del total de las operaciones de venta en moneda extranjera - divisas o billetes- en todas sus modalidades, cualquiera fuere su finalidad o destino (arts. 1o y 2o). Estableció que dicha evaluación se efectuará en tiempo real sobre los datos ingresados y emitirá la respuesta correspondiente de acuerdo con la información obrante en las bases de datos del organismo. Asimismo, la mencionada resolución fue complementada por la Resolución General No 3212/2011, la cual en su art. 2o reguló el trámite administrativo a seguir en los supuestos en que la respuesta a la operación requerida resultara Con inconsistencias (art. 7o de la RG 3210/11). Agrega la norma que cuando el motivo de la inconsistencia fuese insuficiente capacidad económica financiera el adquirente podrá regularizar su situación presentando una nota conforme lo previsto en la Resolución General No 1128/2001, adjuntando los elementos detallados en los incisos a) y b) de la mencionada disposición. Con posterioridad, se dispusieron nuevas excepciones al régimen previsto en la Comunicación A 5239 (Comunicaciones A,

8 5240, 5241, 5242), las que fueron reemplazadas por la Comunicación A 5245, y continuó la emisión de normas por las que se delimitaron las ventas en concepto de viajes y turismo, egresos de divisas y compra venta de valores. Con fecha 5 de julio de 2012, el Banco Central de la República Argentina dictó la Comunicación A 5318, modificada luego por la Comunicación A 5330, la que estableció el régimen de las distintas operaciones relacionadas con el Mercado Unico y Libre de Cambios, suspendió la compra de divisas para atesoramiento personal y motivó la adecuación por parte de la AFIP de lo dispuesto en la R.G a través del dictado de la R.G con fecha 3/8/2012, la que dejó sin efecto la mencionada Resolución General como así también las 3212 y 3333, no obstante estableció en los arts. 4o y 5o un sistema de consulta previa para la validación de las operaciones de compra de moneda extranjera para su posterior evaluación, y para el caso de disconformidad con la respuesta obtenida, fijó un procedimiento específico a cumplir por el interesado conforme lo prescripto en la ya mencionada Resolución General 1128/2001. VI. Que es doctrina reiterada de la Corte Suprema de Justicia que el amparo es un proceso excepcional sólo utilizable en las delicadas y extremas situaciones en las que por carencia de otras vías aptas peligra la salvaguarda de derechos fundamentales y exige para su apertura circunstancias muy particulares, caracterizadas por la presencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiestas que, ante la ineficacia de los procedimientos ordinarios, originan un daño concreto y grave, sólo eventualmente reparable por esta vía urgente y expeditiva ( Fallos: 301:1061, entre muchos otros). Como tal, tiene un restringido marco de conocimiento que se limita a la verificación de las circunstancias invocadas por el accionante, y por tanto, un limitado alcance de la condena, que se traduce en hacer cesar el acto u omisión de la autoridad pública o de particulares que lesione, altere, restrinja o amenace los derechos (conf. esta Sala, en otra integración, Gómez, G.L. c/ E.N. M. Salud y otro s/ amparo del ). Así es que la acción urgente y expedita del amparo no procede si no existe un daño patrimonial que revista la gravedad requerida y que sólo resulte reparable por aquel remedio excepcional (confr. Sala IV, Pontoriero, Alejandro F. c/ E.N. M. Justicia s/ amparo, del ).

9 De conformidad con la jurisprudencia que emana del Alto Tribunal siempre que aparezca de manera clara y manifiesta la ilegitimidad de una restricción cualquiera a los derechos esenciales, así como también el daño grave e irreparable causado en su consecuencia, los jueces deberán de inmediato restablecer el derecho restringido (confr. Sala V, Cargill S.A.C. e I. c/ E.N. (M.Economía) res.841/10/ amparo, del ). VII. Que en función de la doctrina expuesta en el considerando precedente, ha de señalarse que la acción de amparo incoada ha sido bien rechazada por el juez de la anterior instancia, en cuanto sustentó la decisión fundamentalmente en que no se encontraba acreditada la arbitrariedad e ilegalidad invocada por el accionante, tornando improcedente la vía intentada, en la medida que para la dilucidación de la cuestión debatida, el magistrado entendió que se requería un examen y análisis imposible de practicar dentro del restringido ámbito cognoscitivo del juicio de amparo. VIII. Que a tenor de los agravios expresados por el recurrente, resulta menester señalar que la Corte Suprema señaló que no existen derechos adquiridos al mantenimiento de las leyes o reglamentaciones bajo la condición inexcusable de que la retroactividad de la disposición no afecte derechos adquiridos, pues estos son, por su naturaleza, inalterables, y no pueden ser suprimidos por ley posterior sin producir menoscabo al derecho de propiedad reconocido en el art. 17 de la Constitución Nacional(Fallos: 319:3378). Asimismo, sostuvo que existe un derecho adquirido cuando bajo la vigencia de una ley el particular ha cumplido todos los actos y condiciones sustanciales y los requisitos formales previstos en aquella para ser titular de un determinado derecho, de manera que la situación jurídica general creada por esa ley se transforma en una situación jurídica concreta e individual en cabeza del sujeto que, como tal, se hace inalterable y no puede ser suprimida por ley posterior sin agravio al derecho de propiedad consagrado en el art.17 de la Constitución Nacional (Fallos:316:2090) (conf. Sala III, "Roch SA (TF A) c/dga", del 27/09/11).

10 Sin embargo, en el caso de autos, no se advierte configurada la circunstancia invocada por el recurrente, relativa a que el actor sea titular de un derecho adquirido a la adquisición de los dólares estadounidenses en virtud de la consulta que a dicho fin realizó el día 16 de julio de 2012 por la suma de $..., la que reiteró mediante la presentación de la Multinota Impositiva Formulario 206/M, y por ende a que su situación deba ser regulada por las normas cambiarias vigentes a esa fecha, toda vez que precisamente, ante la ausencia de arbitrariedad manifiesta, para tal determinación se requiere un proceso con mayor debate y prueba que permita producir y examinar la prueba tendiente a la demostrar de modo fehaciente que a dicha fecha cumplimentaba todos los requisitos que las normas involucradas establecían a los fines de que el organismo fiscal le otorgara la autorización para la adquisición pretendida (v. fs. 14/35). Al respecto, ha de advertirse que si bien el actor intenta acreditar el cumplimiento de los recaudos previstos por la normativa mediante el contrato de venta de acciones efectuada en documento privado, la transferencia que le habrían efectuado sus hijos y los extractos de su caja de ahorro en pesos del..., documentación que adjunta a los efectos de demostrar su capacidad económica y origen de los fondos depositados, la documental aludida no demuestran, en principio, que el accionante cumpliera a la fecha de su petición con la totalidad de los recaudos fácticos y jurídicos que el sistema instituido prevé. IX. Que en tales condiciones, y teniendo en cuenta que es deber de los tribunales fallar atendiendo a las circunstancias fácticas y jurídicas existentes al momento de su decisión, aún en aquellos casos en que fueran sobrevinientes ( Fallos 308: 1489, 312: 555, 313:344 y 1375; 315:123, entre otros), la crítica dirigida a cuestionar la aplicación de la Comunicación BCRA A 5318, emitida con fecha 5 de julio de 2012, la cual en el apartado II suspendió la adquisición de divisas extranjeras para atesoramiento en atención a que suspendió la vigencia de las normas contenidas en el punto 4.2 del anexo a la Comunicación A 5236, debe ser desestimada. Por otra parte, la citada Comunicación no fue impugnada por el accionante, circunstancia que expresamente manifestó,

11 atento a que sólo cuestionó su aplicación retroactiva en el entendimiento de que siendo titular de un derecho adquirido, la de propiedad. recurrente norma dictada con posterioridad violentaba su derecho X. Que por último, resulta menester señalar que el incurre en una contradicción, ya que por un lado expresa que su pretensión se ha sustentado centralmente en la lesión ocasionada por la Administración a su derecho de propiedad y que sólo en subsidio adicionó La violación a su derecho a la salud, siendo que con fecha 6 de junio de 2012 presentó ante la AFIP la Multinota Impositiva Formulario 206/M en la que expresa que...radica la consistencia de su pretensión cambiaria en el hecho de padecer de un síndrome parkinsoniano, conforme da cuenta el certificado..., que acompaño, enfermedad...que requiere medicación, tratamiento y controles permanentes, todo lo cual irroga importantes desembolsos. Y agregó que A fin de hacer frente a dichos gastos es que debo previsionarlos en una moneda que mantenga su valor adquisitivo... (v. fs. 30/31). En ese sentido, la crítica que dirige contra la sentencia de primera instancia, en este aspecto, resultan inaceptables, en la medida que ciertamente de la constancia acompañada a la causa, no se advierte acreditada la necesidad de los fondos que aduce requerir para el tratamiento de la enfermedad que padece y en la cual, según cambiaria. costas manifestó, radica la consistencia de su pretensión XI. Que el art. 14 de la ley de amparo establece que las se impondrán al vencido por aplicación del principio objetivo de la derrota.cabe destacar que su eximición es excepcional y de carácter restrictivo por lo que, no advirtiéndose que exista una circunstancia objetiva que justifique su exoneración, en tanto no hay duda alguna de que el actor ha resultado perdidoso en el asunto traído a conocimiento del tribunal, corresponde la atribución de los accesorios a la

12 parte actora vencida en ambas instancias por ser la consecuencia necesaria, teniendo en cuenta la forma en que se ha dirimido la cuestión planteada (confr. esta Sala Escalante, J.H. y otros c/ E.N. M. de Seguridad PNA s/ amparo, del ). Por las razones expuestas, el Tribunal RESUELVE: Rechazar la acción de amparo incoada por el Sr. Jorge Manuel Dymensztein y, en consecuencia, se confirma la sentencia apelada, con costas de ambas instancias al actor (art. 14 dela ley ). Regístrese, notifíquese y devuélvanse. MARIA CLAUDIA CAPUTI LUIS M. MARQUEZ JOSE LUIS LOPEZ CASTIÑEIRA