REPUBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PUBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA

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1 RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO/Mora en el pago de cesantías definitivas/régimen de retroactividad y no anualizado/no concede, confirma decisión del a quo. Tal como lo indica el Art. 99 de la Ley 50 de 1990, la mora en las cesantías opera cuando existe retardo por parte del empleador en consignar las cesantías al fondo de cesantías que escogió. En el caso que nos ocupa, no es posible determinar le existencia de mora en la consignación anual de las cesantías del demandante a un fondo de cesantías, pues tal como quedó establecido, su régimen no era el anualizado sino el de retroactividad. De otra parte, la Sala observa que no existe prueba que indique la decisión expresa y por escrito por parte del demandante, dirigida a la administración Municipal de Popayán, de cambiarse del régimen de retroactividad de las cesantías. Todo lo contario, lo que dan cuenta las pruebas es que el demandante era beneficiario del régimen de retroactividad el cual le fue respetado en la Resolución No de 2001 por medio de la cual se liquidó y ordenó el pago de las cesantías definitivas del hoy demandante, acto administrativo contra el cual no interpuso ningún recurso por la vía gubernativa y tampoco se tiene noticia de haber sido demandada ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dentro de los términos legales. Por las anteriores razones y para dar respuesta al problema jurídico, la sentencia proferida por el Juzgado de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda, está acorde a los lineamientos legales y jurisprudenciales, por lo que deberá ser confirmada. REPUBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PUBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA Popayán, tres (03) de mayo de dos mil doce (2012) Magistrado Ponente: NAUN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ Expediente: Actor: FRANCISCO CALDAS ARIAS

2 Demandado: Acción: MUNICIPIO DE POPAYAN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SEGUNDA INSTANCIA Corresponde a la Sala decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Popayán el 1º de diciembre de 2010, mediante la cual se decidió negar las pretensiones de la demanda que en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho propuso el señor FRANCISCO CALDAS ARIAS, contra el MUNICIPIO DE POPAYAN. I. ANTECEDENTES 1. La demanda. El señor FRANCISCO CALDAS ARIAS, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho establecida en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, formuló demanda dirigida en contra del Municipio de Popayán, para que se declare la nulidad del Oficio N de mayo 6 de 2004, proferido por el Municipio de Popayán, el cual negó las solicitudes de reconocimiento y cancelación de la Mora por la no consignación de las cesantías en un fondo de pensiones; del Oficio N de mayo de 2004, mediante el cual se niega el recurso de reposición interpuesto frente al Oficio N Como consecuencia de lo anterior, solicitó a título de restablecimiento del derecho, que se declare la Mora conforme al parágrafo del artículo 2 de la ley 244 de 1995; igualmente la actualización de la suma que resulte de la liquidación anterior conforme al IPC y su reajuste conforme al interés técnico 2

3 anual. 2. Hechos. Como sustento de sus pretensiones, la parte demandante expuso los hechos que la Sala se permite resumir de la manera que sigue: El demandante fue nombrado mediante Decreto No 165 de 17 de julio de 1996 en el cargo de Mensajero de archivo y correspondencia dependiente de la Secretaria General del Municipio de Popayán. El Régimen de Cesantías vigente para la época de vinculación era el de Retroactividad de las cesantías. Mediante la expedición de la Ley 244 de 1995, Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1992 se modificó el Régimen de Cesantías. En virtud del nuevo Régimen de Cesantías, el Señor Francisco Caldas Arias, decidió acogerse al mencionado Régimen, lo cual fue manifestando expresamente a la administración. Sostiene el demandante que existió mora en la consignación de las cesantías por parte de la entidad territorial, omitiendo la obligación de liquidar las cesantías definitivas al momento del traslado y consignar ese valor en un fondo elegido por él, situación que prosiguió hasta la fecha que fue desvinculado. En virtud del proceso de reestructuración administrativa, en el mes de octubre de 2001 el actor fue desvinculado del cargo y le fueron reconocidas y canceladas las acreencias laborales correspondientes, dentro de las cuales le liquidaron las cesantías con el régimen de retroactividad, sin tener en cuenta su manifestación para cambiarse al régimen de anualización de la liquidación de cesantías. 3

4 El demandante en ejercicio del derecho de petición solicitó le fuera reconocida la sanción por la no consignación de las cesantías en el fondo privado y mediante el acto acusado se le negó la petición. 3. Normas violadas y concepto de violación. Estima violadas el artículo 1, 2, 13, 25,29, 43, y 53 de la Constitución Política; el artículo 40 y 60 del C.C.A., de la misma manera las leyes 33 y 62 de Igualmente considera violados los artículos 22, 18, 36 de la Ley 100 de 1993, el Decreto 1158 de 1994, la ley 4 de Menciona el demandante que se violó el derecho al debido proceso al desconocer las garantías procesales, al responder a la petición instaurada sin reunir las formas de todo acto administrativo, sin hacer mención de los recursos en vía gubernativa que proceden y ante quién deben presentarse. Aduce que la entidad demanda violó las leyes 244 de 1995, la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, al no cumplir con la obligación de consignar anualmente las cesantías a un fondo administrador, sin tener en cuenta el régimen aplicable a los funcionarios que se vinculen a partir del 31 de diciembre de 1996 o que decidan acogerse al régimen de anualidad. 4. Recuento Procesal La demanda fue presentada el 1 de septiembre de , fue admitida mediante auto de 28 de septiembre de ese mismo año por el Tribunal Administrativo del Cauca 2, surtiéndose la notificación a la entidad demandada el día 9 de junio de y al Ministerio Público el 10 de junio de 1 Folio 21 C. Principal No. 1 2 Folio 24 C. Principal No. 1 3 Folio 30 C. Principal No. 1 4

5 Contestación de la demanda. Dentro del término legal, la entidad demandada contestó la demanda, para oponerse a las pretensiones del demandante, exponiendo en síntesis lo siguiente: Indica que el demandante fue nombrado mediante el Decreto No. 165 de 17 de julio de 1996, fecha en la cual se encontraba vigente el Régimen de cesantías retroactivo, y que mediante el Decreto 1582 de 1998 los servidores públicos podían acogerse al nuevo régimen. Afirmó que no es cierto que el demandante optara por el cambio de régimen de cesantías y que prueba de ello es que una vez notificado de la resolución que liquidó y ordenó el pago de las cesantías definitivas, no presentó reparo alguno. 6. La sentencia apelada El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Popayán, mediante sentencia del 01 de diciembre de 2010, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que el demandante tuvo la posibilidad de trasladar las cesantías al Fondo Nacional del Ahorro, sin perder el régimen de retroactividad del que gozaba. Adicional a ello, manifestó que la Ley 433 de 1998 no consagró la sanción por mora a favor del trabajador cuando el empleador o entidad pública no liquidara y consignara oportunamente la cesantía del servidor al Fondo Nacional del Ahorro. 4 Folio 29 C. Principal No. 2 5

6 En relación con el reconocimiento de la mora que trata el Art 2 de la Ley 244 de 1995, expone que el demandante no probó la fecha de solicitud de liquidación de cesantías, como tampoco la fecha en que se ordenó la liquidación, reconocimiento y pago, por ello no fue posible verificar la existencia de mora. 7. El Recurso de apelación. Mediante escrito presentado el 17 de enero de , la parte demandante presentó recurso de apelación, solicitando se revoque la sentencia apelada y en su lugar se accedan a las pretensiones de la demanda, declarando que la Administración Municipal incurrió en mora en el pago de las cesantías y como consecuencia se cancele al demandado la sanción moratoria con fundamento en el Art. 2 de la Ley 244 de Hizo énfasis en que el fallo de primera instancia estimó como único medio probatorio el documental, en el que consta la voluntad de cambiar de régimen, sin tener en cuenta otros medios, lo que pone en desventaja al demandante, pues tal prueba se encuentra en poder de la administración, quien por razones de conveniencia dejó de aportarla a lo largo del proceso. 8. Actuación en segunda instancia Mediante auto del catorce (14) de febrero de dos mil once (2011) 6 se admitió el recurso de Apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el primero (1) de diciembre de dos mil diez (2010), por el Juzgado Sexto Administrativo de Popayán Los alegatos en segunda instancia. 5 Folio 71 a 76 C. Principal No 1 6 Folio 81 C. Principal No 2. 6

7 Mediante auto del primero (01) de marzo de dos mil once (2011) 7 se dispuso correr traslado a las partes por el término de diez días, para formular alegatos de conclusión, término en el cual las partes demandante y demandada no se pronunciaron. 9. Concepto de la Procuraduría General de la Nación La Procuradora Judicial 39 Judicial II Administrativa dentro de la oportunidad procesal rindió concepto de fondo en el asunto de la referencia, manifestando lo siguiente: Indica que la decisión de la A Quo de no acceder a la sanción moratoria a favor del trabajador de conformidad con la Ley 432 de 1998, la cual solo la establece a favor del FNA, no se discute, siempre y cuando el nominador haya realizado la liquidación y traslado de las cesantías al FNA, tal como fue solicitado por el trabajador. Expresa que se encuentra acreditada la mora por parte de la Administración Municipal, en trasladar al FNA las cesantías definitivas. Por lo expuesto solicita que se acceda a las pretensiones de la demanda y se le reconozca la mora reclamada. II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. Competencia. De conformidad con el Art. 133 No 1 del C. C. A este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia del proceso de la referencia. 7 Folio 84 C Principal No 2. 7

8 Precisa la Sala que, al conocer del presente asunto en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la competencia de esta Corporación, se encuentra delimitada por los aspectos objeto de impugnación y en lo que pueda ser desfavorable para el apelante, puesto que la pretensión de la apelación es lo que fija el ámbito de competencia del superior, razón por la cual, la providencia que se desate de dicho recurso debe guardar consonancia con el objeto del mismo. En vista de que la sentencia fue adversa al apelante único, la Sala se limitará a analizar el tema de impugnación, referido en el problema jurídico. 2. Problema jurídico Le corresponde al Tribunal determinar si el fallo proferido el 1º de diciembre de 2010 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Popayán, que negó las pretensiones de la demanda, debe ser revocado y en su lugar acceder a las pretensiones del demandante. 3. Lo probado en el proceso De la prueba documental debidamente allegada al proceso, se establece lo siguiente: Que el demandante fue nombrado el 17 de julio de 1996 en el cargo de mensajero del archivo y correspondencia dependiente de la Secretaria General del Municipio de Popayán, siendo desvinculado el 12 de octubre de Que el demandante mediante oficio de 29 de febrero de 2000, dio respuesta a la circular No del 25 de febrero de 2000 (no obra en el 8 Folio 49 y 87 Cuaderno de pruebas No. 1 8

9 proceso), manifestando que las cesantías a partir del año 1997, fuesen consignadas al Fondo Nacional del Ahorro 9. Por intermedio de la Resolución de 2001, la entidad demandada liquidó y ordenó pagar a favor del señor Francisco Caldas Arias la suma de $ por concepto de cesantías definitivas conforme al régimen retroactivo, acto que le fue notificado el 11 de diciembre de Mediante escrito de fecha de 26 de abril de 2006 el actor presentó solicitud al Alcalde Municipal de Popayán para el pago de sus acreencias laborales 11. Mediante oficio del 6 de mayo de 2004 el municipio de Popayán denegó la solicitud formulada por el actor en los siguientes términos: su vinculación es anterior a la expedición de la ley 344 de 1996, por lo que en consecuencia el régimen que se le aplicó en su momento para la liquidación de las mismas, corresponde al retroactivo, que en principio es más favorable al servidor público. La citada ley en concordancia con el decreto 1582 de 1998 que la reglamenta, nos ofrece una mayor claridad al respecto, cuando da la opción a los servidores públicos de acogerse al nuevo régimen -el anualizado- por el cual usted no opta y por ello, le fueron liquidadas las mismas en forma retroactiva y no se consignaron, obviamente en fondo alguno Contra éste acto el actor interpuso recurso de reposición el cual mediante Oficio de 21 de mayo de 2004 fue denegado El régimen de cesantías aplicable De acuerdo con el Decreto No. 165 del 17 de Julio de 1996 expedido por el 9 Folio 70 Cuaderno de Pruebas No Folio 82 y 83 Cuaderno de Pruebas No Folio 6 Cuaderno Principal No 1 12 Folio 3 Cuaderno Principal No.1 9

10 Municipio de Popayán, se tiene que el señor FRANCISCO CALDAS ARIAS, entró a laborar para ese ente territorial el 17 de julio 1996, por lo que le era aplicable las disposiciones normativas que regulaban el régimen de cesantías retroactivas. En jurisprudencia del Consejo de Estado, respecto a las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial, ha manifestado 13 : El decreto 1582 de 1998 regula tres situaciones respecto del régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial: ( ) Segundo, la de los servidores públicos vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad, que decidieron acogerse al régimen de cesantía de dicha ley, que tampoco es la situación de la demandante, pues no obra escrito suyo en el que expresamente renuncie a la retroactividad (artículo 3º). Tercero, la de los servidores públicos del nivel territorial cobijados por el sistema tradicional de retroactividad, esto es, los vinculados antes de la expedición de la ley 344 de 1996, a quienes se les dio la opción de afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro, caso en el cual los aportes al mismo se realizan por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6o. de la Ley 432 de 1998; o de afiliarse a las entidades administradoras de cesantías creadas por la ley 50 de 1990, en orden a que estas administren en cuentas individuales los recursos para el pago de sus cesantías (artículos 1, parágrafo, y 2º). Debe entenderse que quien se acoge a esta última opción no pierde el beneficio de la retroactividad; simplemente lo que opera es un cambio de administrador para el manejo de la prestación pues tal función deja de ser prestada por la entidad empleadora o el fondo público de cesantías para pasar a ser ejercida por un fondo privado. 13 Sentencia Consejo de Estado Sección Segunda Subsección B, Radicado ( ), C.P Jesús María Lemos, Actor: MARIA INES ALARCON AMAYA, Demandado: BOGOTA, DISTRITO CAPITAL Y OTROS 10

11 El artículo 1º del Decreto 1582 de 1998, que reglamentó el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y artículo 5 de la Ley 422 de 1998 establece que: Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de Parágrafo.- Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6 de la Ley 432 de Por su parte los artículos 5 y 6 de la ley 432 de 1998 que por la cual se regía el Fondo nacional de Ahorro para la época de los hechos objeto de debate establecían: ARTICULO 5. AFILIACION DE SERVIDORES PUBLICOS. A partir de la vigencia de la presente ley deben afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional. No se aplica lo anterior al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de Podrán afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro los demás servidores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Los servidores públicos que se afilien voluntariamente al Fondo Nacional de Ahorro sólo podrán trasladarse a una sociedad administradora de fondos de cesantías, transcurridos tres años desde la afiliación, siempre que no tengan obligación hipotecaria vigente con el Fondo Nacional de Ahorro. PARAGRAFO. En los casos en que los servidores públicos tengan régimen de retroactividad en las cesantías, el mayor valor será responsabilidad de la entidad empleadora. 11

12 ARTÍCULO 6. TRANSFERENCIA DE CESANTIAS DE SERVIDORES PUBLICOS. En la fecha establecida para efectuar las consignaciones de los aportes a los sistemas general de pensiones y de seguridad social en salud, las entidades públicas empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional de Ahorro una doceava parte de los factores de salario que sean base para liquidar las cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior por los servidores públicos afiliados. En incumplimiento de la obligación aquí establecida dará derecho al Fondo para cobrar a su favor intereses moratorios mensuales equivalentes al doble del interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria, sobre las sumas respectivas por todo el tiempo de la mora. Mensualmente, las entidades públicas empleadoras enviarán al Fondo Nacional de Ahorro una certificación que contenga el valor total de los factores salariales que constituyan base para liquidar cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior. Los funcionarios competentes de las entidades públicas empleadoras, que sin justa causa no hagan oportunamente las consignaciones de los aportes mensuales o el envío de los reportes anuales de cesantías debidamente diligenciados, incurrirán en causal de mala conducta que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente. En todas las entidad públicas será obligatorio incluir en sus presupuestos las partidas necesarias para atender las cesantías de la respectiva vigencia, como requisito indispensable para su presentación, trámite y aprobación por parte de la autoridad correspondiente. 5. La regulación de la sanción moratoria por la omisión de consignar anualmente en un Fondo Privado las cesantías del empleado. La sanción moratoria por falta de consignación del auxilio de cesantías de los servidores en los fondos privados, está consagrada en la siguiente normatividad: 12

13 En el Artículo 99 de la Ley 50 de 1990, se establece que: El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo". Los términos para el pago oportuno de las cesantías definitivas, son los indicados en el Parágrafo del Art. 2 de la Ley 244 de 1995: ARTÍCULO 2o. <Artículo subrogado por el artículo 5o. de la Ley 1071 de El nuevo texto es el siguiente:> La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. 6. La Posición del Tribunal. 13

14 Tal como lo indica el Art. 99 de la Ley 50 de 1990, la mora en las cesantías opera cuando existe retardo por parte del empleador en consignar las cesantías al fondo de cesantías que escogió. En el caso que nos ocupa, no es posible determinar le existencia de mora en la consignación anual de las cesantías del demandante a un fondo de cesantías, pues tal como quedó establecido, su régimen no era el anualizado sino el de retroactividad. De otra parte, la Sala observa que no existe prueba que indique la decisión expresa y por escrito por parte del demandante, dirigida a la administración Municipal de Popayán, de cambiarse del régimen de retroactividad de las cesantías. Todo lo contario, lo que dan cuenta las pruebas es que el demandante era beneficiario del régimen de retroactividad el cual le fue respetado en la Resolución No de 2001 por medio de la cual se liquidó y ordenó el pago de las cesantías definitivas del hoy demandante, acto administrativo contra el cual no interpuso ningún recurso por la vía gubernativa y tampoco se tiene noticia de haber sido demandada ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dentro de los términos legales. Por las anteriores razones y para dar respuesta al problema jurídico, la sentencia proferida por el Juzgado de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda, está acorde a los lineamientos legales y jurisprudenciales, por lo que deberá ser confirmada. III. DECISION En mérito de todo lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A : 14

15 PRIMERO.- CONFIRMAR la Sentencia del 1 de Diciembre de 2010, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Popayán, por las precisas razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- REMITIR el expediente al Juzgado de origen. Se hace constar que el proyecto de esta providencia fue considerado y aprobado por el Tribunal en sesión de la fecha. NOTIFIQUESE y CUMPLASE. Los Magistrados, NAUN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ CARMEN AMPARO PONCE DELGADO CARLOS H. JARAMILLO DELAGADO Encargado del Despacho. 15

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