2.- El concepto de sentencia arbitral : los laudos parciales y las medidas cautelares

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1 La aplicación de la Convención de Nueva York sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras por parte de los tribunales de América Latina Por Julio César Rivera (h) 1.- Introducción La Convención de Nueva York sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras ratificada por casi 150 países constituye probablemente uno de los tratados multilaterales más exitosos en materia de derecho comercial internacional. La Convención tiene dos objetivos fundamentales: a) el reconocimiento y la efectividad del acuerdo arbitral y b) el reconocimiento y ejecución de los laudos arbitrales. Este artículo se centra exclusivamente en esta última cuestión. Su propósito es analizar cómo los tribunales latinoamericanos en especial los tribunales argentinos, chilenos, brasileros y colombianos han interpretado las causales de denegación del reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros. 2.- El concepto de sentencia arbitral : los laudos parciales y las medidas cautelares La Convención dispone en su Art. I(1) que se aplicará al reconocimiento y la ejecución de las sentencias arbitrales dictadas en el territorio de un Estado distinto de aquel en que se pide el reconocimiento y la ejecución de dichas sentencias, y que tengan su origen en diferencias entre Socio de Rivera-Abogados, profesor de la Universidad de San Andrés (Buenos Aires) y Global Adjunct Professor of Law (NYU School of Law). 41

2 personas naturales o jurídicas y a las sentencias arbitrales que no sean consideradas como sentencias nacionales en el Estado en el que se pide su reconocimiento y ejecución. Por su parte, el art. I(2) establece que el término " sentencia arbitral no sólo comprenderá las sentencias dictadas por los árbitros nombrados para casos determinados, sino también las sentencias dictadas por los órganos arbitrales permanentes a los que las partes se hayan sometido. Como puede observarse, la Convención no define qué debe entenderse por sentencia arbitral, lo que ha generado el debate acerca de qué tipo de laudos pueden ser reconocidos y ejecutados en los términos de la Convención. Por ejemplo, los reglamentos de arbitraje contemplan la posibilidad de dictar laudos parciales. 77 Como explica Eduardo Zuleta, diversos tipos de controversias pueden ser resueltas mediante la emisión de esta clase de laudos parciales, tales como la jurisdicción del tribunal arbitral, la ley aplicable a la controversia o la decisión sobre responsabilidad de alguna de las partes (previa a la determinación del daño causado). 78 Ahora bien, este tipo de laudos pueden ser reconocidos y ejecutados de acuerdo con lo previsto en la Convención? En el caso Merck et al v. Tecnoquímicas 79 (1999), la Corte Suprema de Justicia de Colombia sostuvo que sentencia arbitral es aquella providencia de árbitros que materialmente pone fin al proceso arbitral definiendo las diferencias sometidas a su consideración. Por lo tanto, la Corte Suprema concluyó que las providencias judiciales de solo fijación de Competencia [ ] no son sentencias o laudos arbitrales en el sentido mencionado cuando simplemente se limitan a tomar decisiones sobre competencias para el conocimiento de determinados asuntos, fijándola y excluyéndola frente a los demás posibles órganos judiciales de un mismo Estado o de uno extranjero ya que si bien pueden tener el carácter formal de sentencia o laudo arbitral, porque 77 Véase, por ejemplo, art. 2(v) del Reglamento de Arbitraje de la CCI y art. 27(7) del Reglamento de Arbitraje Internacional de la Asociación Americana de Arbitraje. 78 Eduardo Zuleta, Qué es una sentencia o laudo arbitral? El laudo parcial el laudo final y el laudo interino, en Guido S. Tawil y Eduardo Zuleta (Directores), El Arbitraje Comercial Internacional. Estudio de la Convención de Nueva York con motivo de su 50º aniversario, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008, ps Corte Suprema de Justicia (Colombia), Sala de Casación Civil y Agraria, 26/1/1999, Merck & Co. Inc. y otros c / Tecnoquímicas S.A.. 42

3 así se autodenomine o así lo indiquen los reglamentos del arbitraje, no es menos cierto que, al tenor del artículo I, num.1, de la citada Convención, no tiene el carácter de una sentencia arbitral extranjera ejecutable en Colombia, ya que, independientemente de su denominación del país de origen, en el fondo es una decisión simplemente previa y preparatoria que deja pendiente, es decir, sin definir las diferencias sustanciales sometidas a su consideración, que por tanto son objeto de decisión posterior. Sin embargo, en un fallo más reciente en el caso Drummond, 80 la Corte Suprema colombiana abandonó dicha interpretación restrictiva. Al respecto, la Corte colombiana sostuvo, con cita de un artículo de Eduardo Zuleta, que:... numerosas legislaciones se refieren a la posibilidad de que el tribunal emita laudos parciales. Los reglamentos de CCI, LCIA, UNCITRAL y AAA establecen la posibilidad de que los árbitros emitan los laudos parciales La doctrina se refiere a esos laudos como laudos que son, por una parte, finales, no en cuanto ponen fin al arbitraje o a las funciones del tribunal sino porque terminan de manera definitiva una parte de las controversias que se han sometido a arbitraje quedando otras por resolver; y por la otra, parciales, en cuanto no resuelven la totalidad de las controversias ni terminan con la jurisdicción del tribunal. Un laudo parcial es entonces final con respecto a la controversia que resuelve, pero parcial respecto de la totalidad de las controversias sometidas a arbitraje. 81 De esta manera, la Corte Suprema de Colombia adopta el criterio propuesto por Zuleta según el cual puede ser ejecutado conforme a la Convención de Nueva York todo laudo que resuelve de manera definitiva una o más de las controversias que le han sido sometidas al tribunal, o una parte de tales controversias, poniendo fin a la cuestión litigiosa materia de la decisión Corte Suprema de Justicia (Colombia), Sala de Casación Civil, 19/12/2011, Drummond Ltd. c/ Instituto Nacional de Concesiones - INCO y otros. 81 Ibídem. 82 Zuleta, supra nota 2, p

4 Más discutible es la posibilidad de ejecutar medidas cautelares decretadas por tribunales arbitrales con sede en el extranjero. Si bien un sector de la doctrina latinoamericana parece admitir esta posibilidad, 83 los tribunales por ahora han adherido a la tesis negativa. Por ejemplo, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial (Argentina) rechazó la ejecución de una medida cautelar dispuesta por un árbitro en el marco de un proceso arbitral con sede en Phoenix (Arizona, Estados Unidos). La Cámara sostuvo que en las convenciones internacionales aludidas por las partes, no se hace mención a la traba de medidas cautelares ordenadas por árbitros -órgano extranjero que no reviste el carácter de judicial-. 84 En sentido concordante, la Corte Suprema de Chile también rechazó la ejecución de una medida cautelar dispuesta por un tribunal arbitral en Estados Unidos. 85 Según la Corte chilena, el procedimiento de exequátur es aplicable solamente a sentencias que establezcan derechos permanentes para las partes, y ello no ocurría en el caso ya que las medidas cautelares decretadas eran preliminares y provisionales. 3.- Las causales por las cuales puede denegarse el reconocimiento y ejecución de un laudo extranjero El artículo V de la Convención establece que: 1. Sólo se podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de la sentencia, a instancia de la parte contra la cual es invocada, si esta parte prueba ante la autoridad competente del país en que se pide el reconocimiento y la 83 Cfr. Roque J. Caivano, Control Judicial en el Arbitraje, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2011, p. 302 y Julio César Rivera, Arbitraje comercial internacional y doméstico, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2007, p CNCom (Argentina), Sala B, 11/4/2002, Forever Living Products Argentina S.R.L. c/ Beas, Juan y otro, LL 2003-C, Corte Suprema (Chile), 11/5/2010, Western Technology Services International Inc. (Westech) v. Sociedad Chilena Cauchos Industriales SA (Cainsa). 44

5 ejecución: a) Que las partes en el acuerdo a que se refiere el artículo II estaban sujetas a alguna incapacidad en virtud de la ley que es aplicable o que dicho acuerdo no es válido en virtud de la ley a que las partes lo han sometido, o si nada se hubiera indicado a este respecto, en virtud de la ley del país en que se haya dictado la sentencia; o b) Que la parte contra la cual se invoca la sentencia arbitral no ha sido debidamente notificada de la designación del árbitro o del procedimiento de arbitraje o no ha podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus medios de defensa; o c) Que la sentencia se refiere a una diferencia no prevista en el compromiso o no comprendida en las disposiciones de la cláusula compromisoria, o contiene decisiones que exceden de los términos del compromiso o de la cláusula compromisoria; no obstante, si las disposiciones de la sentencia que se refieren a las cuestiones sometidas al arbitraje pueden separarse de las que no han sido sometidas al arbitraje, se podrá dar reconocimiento y ejecución a las primeras; o d) Que la constitución del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo celebrado entre las partes o, en defecto de tal acuerdo, que la constitución del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se han ajustado a la ley del país donde se ha efectuado el arbitraje; o e) Que la sentencia no es aún obligatoria para las partes o ha sido anulada o suspendida por una autoridad competente del país en que, o conforme a cuya ley, ha sido dictada esa sentencia. 2. También se podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de una sentencia arbitral si la autoridad competente del país en que se pide el reconocimiento y la ejecución, comprueba: a) Que, según la ley de ese país, el objeto de la diferencia no es susceptible de solución por vía de arbitraje; o b) Que el reconocimiento o la ejecución de la sentencia serían contrarios al orden público de ese país. Este artículo se sustenta en dos pilares básicos: a) las causales que permiten a los tribunales de los estados contratantes no reconocer un lado arbitral dictado en el extranjero son taxativas y b) 45

6 ninguna de estas causales autorizan a los tribunales a revisar la cuestión de fondo resuelta por el laudo arbitral. 86 Los tribunales latinoamericanos han respetado, en general, estos principios básicos. Así, la Corte Suprema de Colombia ha subrayado que el demandado no puede oponerse al reconocimiento y ejecución en base a causas distintas a las previstas en el art. V de la Convención. 87 Asimismo, la Corte colombiana sostuvo que en el proceso de exequátur no ha de debatirse la justicia o acierto del fallo que se presenta para ser acogido. 88 El mismo criterio ha sido desarrollado por la Corte Suprema chilena que ha expresado que el exequátur no admite analizar el fondo del asunto debatido. 89 La Corte Suprema argentina también ha seguido esta interpretación al afirmar que la comprobación de los recaudos exigidos por la ley [que aprueba la Convención de Nueva York] no autoriza a revisar o alterar las decisiones de fondo adoptadas en el pronunciamiento, debiendo circunscribirse el tribunal a la verificación de la concurrencia de los requisitos indicados. 90 A continuación analizo cómo los tribunales de América Latina han interpretado las hipótesis de no reconocimiento previstas en el art. V de la Convención La incapacidad de las partes del acuerdo arbitral (art. V.1.a) El art. V.1.a. establece en su primera parte que se podrá denegar el reconocimiento y la ejecución del laudo arbitral extranjero si las partes en el acuerdo a que se refiere el artículo II estaban sujetas a alguna incapacidad en virtud de la ley que es aplicable. 86 Albert Jan van den Berg, The New York Arbitration Convention of 1958, Kluwer Law International, Holanda, 1981, p. p Drummond, supra nota Ibídem. 89 Corte Suprema (Chile), 15/12/2009, Kreditanstalt für Wiederaufbau c/ Inversiones Errázuriz Limitada. 90 Corte Sup. (Argentina), 24/5/2011, Armada Holland BV Schiedman Denmark c/ Inter Fruit S.A., consid. No. 7, Fallos 334:

7 Una de las cuestiones que se presentan con relación a esta disposición es el tema de la capacidad del Estado o de sociedades estatales para someterse al arbitraje. La regla general es que una parte estatal no puede eludir sus obligaciones mediante la invocación de su legislación doméstica ya que ello sería incompatible con el principio de buena fe. 91 Sin embargo, en Milantic Trans S.A., 92 la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo de La Plata (Argentina) resolvió denegar el reconocimiento de un laudo arbitral emitido contra la Provincia de Buenos Aires y una entidad estatal de dicha provincia (Ente Administrador Astillero Río Santiago) que había celebrado un contrato de construcción de buques, con el argumento de que sin autorización legislativa expresa no resulta procedente detraer del conocimiento y decisión de los tribunales locales las controversias que suscite la actuación de los órganos del Estado provincial. 93 Es necesario destacar, además, que el tribunal no consideró aplicable la Convención de Nueva York porque entendió que la autonomía provincial desplaza toda iniciativa que la sustituya cuando la especie en juego sea de estirpe adjetiva ya que ésta es una cuestión no delegada al Gobierno federal. Esta decisión ha sido criticada por la doctrina argentina por apartarse de los principios más básicos del arbitraje internacional y del federalismo argentino. 94 Por su parte, la Corte Suprema de Chile rechazó en Kreditanstalt 95 el planteo de la demandada según el cual la demandante era una corporación de derecho público sin fines de lucro y por ende las materias que afectan sus bienes no son susceptibles de ser sometidas a arbitrajes de acuerdo con los arts. 230 inciso 2 y 357 N 5 del Código Orgánico de Tribunales. La Corte Suprema afirmó que dichos artículos se refieren a entidades constituidas de esa forma por la ley chilena y no pueden ser aplicados extraterritorialmente a personas jurídicas extranjeras. Según la Corte chilena, la naturaleza jurídica de Kreditanstalt está regida por la ley alemana y en los 91 Herbert Kronje Patricia Nacimiento Dink Otto y Nicola Christine Port, Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards. A Global Commentary on the New York Convention, Kluwer Law International, Holanda, 2010, p C.Cont.Adm. La Plata (Argentina), 30/8/2007, Milantic Trans. S.A. c/ Ministerio de Producción Astillero Río Santiago y otro s/ ejecución de sentencia, LL 2008-A, A pesar de lo sostenido por la Cámara, debe señalarse que por ley provincial Nº se había autorizado al Ente a contratar con el Banco Provincia las garantías necesarias para llevar adelante la construcción de buques destinados a la exportación, se autorizó al Banco Provincia otorgar las garantías bancarias y se dispuso que el Poder Ejecutivo de la Provincia garantizara el cumplimiento de las obligaciones de pago asumidas por el Ente Administrador Río Santiago ante el Banco Provincia. 94 Cfr. Julio César Rivera, Incomprensión judicial del arbitraje, JA 2008-III Kreditanstalt, supra nota

8 hechos carece de elementos esenciales que la harían ser en Chile una corporación o fundación, asimilándose en su objeto más bien a una sociedad de tipo comercial que ejerce el giro bancario La invalidez del acuerdo arbitral (art V.1.a) El art. V.1.a prescribe en su segunda parte que podrá rechazarse el reconocimiento y ejecución del laudo extranjero cuando dicho acuerdo no es válido en virtud de la ley a que las partes lo han sometido, o si nada se hubiera indicado a este respecto, en virtud de la ley del país en que se haya dictado la sentencia. En la mayor parte de casos en los que se alega esta causal se discute el cumplimiento de los requisitos de forma del acuerdo arbitral, previstos en el Art. II(2) de la Convención, que exige que sea celebrado por escrito. 96 En Armada Holland v. Inter Fruit, 97 la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal (Argentina) denegó el reconocimiento y ejecución de un laudo arbitral extranjero por considerar que no existía acuerdo por escrito. Según telefax de fecha 18/3/1997 enviado por el representante de la actora a Inter Fruit, las partes celebraron un contrato de fletamento para el transporte de una carga de fruta a bordo del buque ICE SEA desde el puerto de San Antonio Este hasta el de San Petersburgo, de acuerdo con los términos de la Póliza de Fletamento Gencon, cuya cláusula No. 19 disponía que cualquier controversia que se originara respecto del convenio aludido sería sometida a arbitraje en Londres. Mediante telefax de fecha 2/4/1998, la demandante indicó como buque para cumplir el transporte acordado al MC ICE FERN o sustituto, manteniendo en todo lo demás las condiciones de la póliza de fletamento. Finalmente, mediante fax de fecha 13/4/1998, la demandante nominó el buque Pearl Reeffer para concretar el transporte convenido. Según la Cámara, el laudo arbitral no puede ser reconocido porque el único acuerdo por escrito mediante el cual las partes se obligaron a someter a arbitraje todas las diferencias que pudieran surgir entre ellas [...] es el referido al buque ICE SEA y resulta inadmisible pretender 96 van den Berg, supra nota 10, p CNCivComFed (Argentina), Sala II, 8/5/2007, Armada Holland BV Schiedam Denmark c/ Inter Fruit S.A., Abeledo Perrot Nº:

9 que ese acuerdo proyecte efectos sobre un supuesto convenio relativo a un buque distinto, respecto del que no se aportó prueba para demostrar su aceptación por la accionada. La Corte Suprema argentina revocó dicha decisión. La Corte entendió que la Cámara al admitir la defensa del ejecutado que sostenía que no existió el contrato de fletamento y por tanto tampoco la cláusula compromisoria se apartó de la normativa aplicable y emitió nuevo pronunciamiento sobre cuestiones ya juzgadas por el árbitro, en un proceso en el que la accionada se abstuvo voluntariamente de participar. En Brasil, el Tribunal Superior de Justicia denegó el reconocimiento y ejecución de diversos laudos arbitrales por la ausencia de acuerdo por escrito. En Oleaginosa Moreno v. Moinho Paulista, 98 el Tribunal brasileño concluyó que si bien el contrato principal puede ser celebrado verbalmente en el caso el acuerdo se había perfeccionado por teléfono la cláusula arbitral en ese caso debe constar por escrito en un documento separado que haga referencia a dicho contrato. En el caso concreto, los télex que contenían la cláusula arbitral fueron enviados por Oleaignosa Moreno pero no fueron firmados por Moinho Paulista y no había evidencia alguna de su aceptación. En sentido similar, en Indutech c/ Algocentro, 99 el Tribunal Superior de Justicia rechazó el reconocimiento y ejecución de un lado extranjero porque no existía manifestación por escrito de la aceptación de la cláusula arbitral por parte de Algocentro. En efecto, Indutech ante una orden de Algocentro había enviado una confirmación firmada de dicha orden que contenía una cláusula arbitral pero ésta no fue aprobada por escrito por Algocentro. Con relación a esta jurisprudencia, la doctrina brasileña ha afirmado que los tribunales brasileños han abordado la cuestión del requisito de forma escrita del acuerdo arbitral de una 98 Tribunal Superior de Justicia (Brasil), 17/5/2006, Oleaginosa Moreno Hnos c/ Moinho Paulista Ltda. 99 Tribunal Superior de Justicia (Brasil), 17/12/2008, Indutech SpA c/ Algocentro Armazéns Gerais Ltda.. 49

10 forma aislada, sin tener en cuenta los debates existentes acerca del artículo II(2) de la Convención de Nueva York La violación del debido proceso (art. V.1.b) El art. V.1.b de la Convención establece que podrá denegarse la ejecución del laudo cuando la parte contra la cual se invoca la sentencia arbitral no ha sido debidamente notificada de la designación del árbitro o del procedimiento de arbitraje o no ha podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus medios de defensa. Como ha señalado la Corte Suprema de Colombia, esta norma está orientada a proteger la prerrogativa fundamental del debido proceso, aplicable a cualquier trámite, incluido, claro está, el arbitraje internacional. 101 En lo que concierne específicamente a la forma de la notificación de la designación de los árbitros o del procedimiento de arbitraje, la Corte Suprema de Colombia ha sostenido que el acto procesal de la notificación, tiene como propósito que el demandado o convocado en cualquier proceso se entere de la existencia del mismo, y pueda, oportunamente, esgrimir los medios de defensa o estrategias procesales para el buen éxito de sus intereses; en torno a la forma de efectuar la citación, a la luz del referido instrumento internacional, la doctrina es insistente en que no existe ningún requisito formal con carácter general, por lo que debe valer cualquier medio al que las partes hayan prestado su consentimiento. 102 En sentido similar, la Corte Suprema de Chile rechazó el argumento de que la notificación del procedimiento arbitral no era válida por no haber sido realizada de conformidad con la ley procesal chilena e hizo lugar al pedido de reconocimiento del laudo Cfr. André de Albuquerque Cavalcanti Abbud, Fifty Years in Five? The Brazilian Approach to the New York Convention, disponible en 101 Corte Suprema de Justicia (Colombia), Sala de Casación Civil, 27/7/2011, Petrotesting Colombia S.A. c/ Ross Energy S.A Drummond, supra nota Corte Suprema (Chile), 5/7/1999, Sociedad Quote Food Products B.V. v. Sociedad Agroindustrial Sacramento Limitada. 50

11 En Brasil, originalmente no podía ejecutarse una sentencia o laudo arbitral extranjero contra una parte con domicilio en dicho país si previamente no había sido notificada del inicio del procedimiento mediante carta rogatoria dirigida a la Corte Suprema. 104 Sin embargo, si bien esta regla sigue vigente respecto de sentencias dictadas por tribunales judiciales, un régimen diferente resulta aplicable en materia de laudos arbitrales a partir de la sanción de la ley de arbitraje, en virtud de lo dispuesto por su art. 39 que prescribe que: no será considerada una ofensa al orden público nacional, la citación de la parte residente o domiciliada en Brasil según lo indicado en el convenio arbitral o en el derecho procesal del país donde se efectuó el arbitraje, admitiéndose, incluso, el servicio postal con la prueba inequívoca de la recepción, siempre que se asegure a la parte brasileña tiempo hábil para el ejercicio de su derecho de defensa. En función de lo dispuesto por esta norma, el Tribunal Superior de Justicia dispuso, en Devcot S/A v. Ari Giongo (2009), 105 la ejecución de un laudo arbitral extranjero a pesar de que la parte demandada había sido notificada por courier, correo electrónico y fax y no por carta rogatoria. Es necesario señalar que la rebeldía del demandado si estuvo debidamente notificado no constituye un obstáculo a la ejecución del laudo arbitral extranjero. La Corte Suprema de Colombia señaló que no puede alegarse indefensión cuando esta tiene su origen, no en la decisión de quien juzga, sino en causas imputables a quien dice haberla sufrido, por su inactividad, desinterés, impericia o negligencia, o la de los profesionales que le defienden o representan, así como por la técnica o estrategia procesal empleada. 106 En este mismo orden de ideas, la Corte Suprema de Chile expresó que la inactividad voluntaria de la oponente en el juicio arbitral, luego de oponer la excepción de incompetencia, no configura la causal de rechazo relativa al no ejercicio de los medios de defensa. 107 En Argentina, los tribunales también han admitido la ejecución de laudos extranjeros a pesar de la no comparecencia voluntaria del accionado Cfr. Leonardo V.P. de Oliveira e Isabel Miranda, International Public Policy and Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards in Brazil, Journal of International Arbitration, vol. 30, Issue 1, p Tribunal Superior de Justicia (Brasil), 28/5/2009, Devoct v. Ari Giongo. 106 Petrotesting, supra nota Kreditanstalt, supra nota Véase, por ejemplo, Armada Holland, supra nota 14 y CNCom. (Argentina), Sala D, 5/11/2002, Reef Exploration Inc. c/ Compañía General de Combustibles S.A., LL 2003-E,

12 En lo que se refiere al debido proceso durante el trámite del proceso arbitral, se ha señalado que toda parte tiene derecho a presentar su caso lo que significa que las partes en un procedimiento deben tener la oportunidad de presentar su posición antes de que se dicte una decisión. 109 Según la Corte Suprema colombiana, en la medida en que los estándares de la Convención de Nueva York son imprecisos, al momento de examinar el reconocimiento o ejecución de los laudos, las Cortes encargadas de los trámites de exequátur han optado, en muchas ocasiones, por efectuar el escrutinio a la luz de los principios procesales de su país. En particular, la Corte colombiana observó que las garantías mínimas que se deben observar en todo procedimiento incluyen el derecho a ser informado de las actuaciones que conduzcan a la creación, modificación o extinción de un derecho o a la imposición de una obligación o sanción; el derecho de expresar libre y abiertamente sus opiniones; el derecho de contradecir o debatir las pretensiones o excepciones propuestas; el derecho a que los procesos se desarrollen en un término razonable y sin dilaciones injustificadas y el derecho a presentar pruebas y controvertir las que se aleguen en su contra. 110 En general, los planteos relativos a la afectación del derecho de defensa han sido rechazados por los tribunales. Por ejemplo: - La ponderación que hizo el tribunal arbitral de las pruebas no pueden ser revisadas dentro del procedimiento de exequátur; El hecho de que el arbitraje se desarrolle en inglés cuando una de las partes del proceso es colombiana no constituye una violación del debido proceso si las partes convinieron que el arbitraje se desarrollaría en dicho idioma. 112 Un planteo similar fue rechazado por la Corte Suprema de Chile respecto de un arbitraje que se había desarrollado en portugués; El costo de un arbitraje no constituye una causa eficiente para no participar en él; Drummond, supra nota Ibídem. 111 Corte Suprema (Chile), 8/9/2009, Comverse Inc. c/ American Telecommunication Inc. Chile S.A Petrotesting, supra nota Corte Suprema (Chile), 15/9/2008, Gold Nutrition Industria e Comercio c/ Laboratiors Garden House S.A Petrotesting, supra nota 25. La Corte colombiana destacó que no resulta de recibo que la parte que anticipadamente asintió sobre la decisión de una controversia en un centro tan especializado y reputado como el ICDR, venga luego de ser vencida a mostrarse sorprendida por el costo de la defensa de sus intereses, y con base en ello, pedir el no reconocimiento y ejecución de la providencia que le resultó contraria; atender una alegación tal, implicaría, desconocer el principio pacta sunt servanda y la buena fe de los contratantes. 52

13 - Una fundamentación concisa del laudo arbitral dos párrafos no afecta su validez La resolución de cuestiones no comprendidas en el acuerdo arbitral (art. V.1.c) El art. V.1.c autoriza a denegar el reconocimiento y ejecución del laudo arbitral cuando la sentencia se refiere a una diferencia no prevista en el compromiso o no comprendida en las disposiciones de la cláusula compromisoria, o contiene decisiones que exceden de los términos del compromiso o de la cláusula compromisoria. Esta causal presupone la existencia de un acuerdo arbitral válido pero el tribunal arbitral ha resuelto una cuestión que no estaba comprendida en dicho acuerdo. De todas las causales de no reconocimiento del laudo arbitral extranjero, esta es la menos invocada por las partes. 116 Una interpretación claramente errónea del ámbito de esta hipótesis de no reconocimiento fue efectuada por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial (Argentina) en el caso Forever Living Products c/ Beas, Juan. La Cámara sostuvo que no correspondía ejecutar en Argentina una medida cautelar decretada por un árbitro en Estados Unidos porque la cláusula de arbitraje contenida en el contrato no preveía el dictado de medidas cautelares de forma tal que resultaba aplicable el V.1.c de la Convención. Si bien la cuestión del reconocimiento y ejecución de medidas cautelares decretadas por tribunales arbitrales es particularmente compleja, 117 la facultad del tribunal arbitral de adoptar esta clase de medidas no depende de su inclusión en el acuerdo arbitral Las irregularidades en la constitución del Tribunal Arbitral o en el procedimiento (art. V.1.d) En este mismo sentido, véase Tribunal Superior de Justicia (Brasil), 18/10/2006, Grain Partners SpA c/ Cooperativa dos Produtores e Trabalhadores Urbanos e Rurais de Sorriso Ltda y otros. 115 Tribunal Superior de Justicia (Brasil), 19/6/2006, Tremond Alloys y Metals Corporation c/ Metaltubos Indústria e Comércio de metáis Ltda, 116 van den Berg, supra nota 10, p Ver supra notas 7-9 y el texto que la acompaña. 53

14 El art. V.1.d establece que podrá denegarse el reconocimiento y ejecución del laudo arbitral extranjero cuando la constitución del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo celebrado entre las partes o, en defecto de tal acuerdo, que la constitución del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se han ajustado a la ley del país donde se ha efectuado el arbitraje. Las decisiones judiciales que interpretan esta causal de no reconocimiento son escasas porque es muy raro que el tribunal arbitral no se constituya de acuerdo con lo pactado por las partes. 118 Un planteo que guarda cierta relación con lo dispuesto por esta norma fue rechazado por la Corte Suprema de Chile en Kreditanstalt c/ Inversiones Erráziroz. La parte ejecutada planteó que había sido juzgada por un solo árbitro y no tres como lo ordenaba el acuerdo de arbitraje, ya que sólo uno de ellos era chileno y conocía el derecho aplicable en Chile. El planteo fue rechazado por el tribunal supremo chileno que destacó que de los documentos acompañados se aprecia que el Reglamento de Arbitraje de la CCI fue cumplido en todas sus etapas procesales y es indudable que el Laudo fue dictado por tres árbitros que conocieron la litis y emitieron su fallo conforme al Reglamento de Arbitraje de la CCI y que este fallo fue luego aprobado por la Corte de la CCI La ejecución de laudos anulados o en trámite de anulación (art. V.1.e) La primera parte del art. V.1.e prevé que puede rechazarse a la denegación del reconocimiento y ejecución cuando el laudo extranjero no es obligatorio. Sin embargo, la Convención no determina cuándo un lado es obligatorio, lo que ha provocado muchas dudas acerca de cómo debe interpretarse este término. En particular, se discute si la obligatoriedad del laudo debe ser evaluada desde la perspectiva del derecho interno del país de origen del laudo o si es un concepto autónomo y específico de la Convención cuya definición es independiente de cualquier derecho doméstico van den Berg, supra nota 10, p Herbert Kronje Patricia Nacimiento Dink Otto y Nicola Christine Port, supra nota 15, ps

15 En Chile, la Corte Suprema reconoció un laudo extranjero a pesar de que la parte demandada había interpuesto un recurso de anulación en Francia. La Corte entendió que la suspensión del laudo producto de un procedimiento de anulación iniciado en el país de origen, no es suficiente para entender que el laudo no es aún obligatorio para las partes, si dicho procedimiento no ha terminado por sentencia a firme. 120 En particular, la Corte subrayó que la circunstancia de que la sola interposición del recurso de nulidad en París tenga efectos suspensivos en la legislación francesa o que, para la legislación alemana, sea requisito previo un exequátur previo dictado por un tribunal ordinario alemán, no resultan atendibles toda vez que lo que se persigue por el actual procedimiento de autos es el reconocimiento del laudo en Chile, de conformidad con la leyes chilenas. 121 Según la Corte chilena, la obligatoriedad del laudo arbitral en el Reglamento de Arbitraje de la ICC, de 1998, impide la suspensión del mismo mientras no exista una sentencia firme de un tribunal que así lo declare. 122 La segunda parte del art. V.1.e dispone que también puede denegarse el reconocimiento y ejecución del laudo extranjero cuando ha sido anulado por una autoridad competente del país en que, o conforme a cuya ley, ha sido dictado ese laudo. A pesar de lo dispuesto por esta norma, en diversas jurisdicciones se ha admitido la ejecución de laudos arbitrales anulados por los tribunales de la sede, lo que ha generado un intenso debate en la doctrina. 123 En América Latina, la Corte Suprema de Chile denegó - en el caso EDF c/ Endesa 124 el reconocimiento y ejecución de un laudo arbitral anulado por tribunales argentinos. Según la Corte chilena, no resulta posible reconocer y ejecutar laudos arbitrales extranjeros anulados por los tribunales del Estado donde fueron dictados, en virtud de lo dispuesto por el art. V.1.e de la Convención de Nueva York y el art. 5.1.e de la Convención de Panamá. La Corte Suprema también tuvo en cuenta el hecho de que EDF había solicitado también ante los tribunales argentinos la nulidad de fallo, resultando, por tanto, carente de coherencia que, una vez declarada dicha nulidad, 120 Kredistanstalt, supra nota Ibídem. 122 Ibídem. 123 Para un análisis, en español, acerca de esta cuestión en Francia y en Estados Unidos pueden verse los siguientes artículos: Carole Malinvaud, Reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales anulados. La experiencia francesa y Paul Friedland y Judith Levne, Reconocimiento y ejecución de los laudos arbitrales nulos. La experiencia en los Estados Unidos de Norteamérica, en Guido S. Tawil y Eduardo Zuleta (eds), supra nota 124 Corte Suprema (Chile), 8/9/2011, EDF Internacional S.A. c/ Endesa Internacional S.A. 55

16 pretenda que se le reconozca en Chile fuerza obligatoria a esa misma sentencia que, a causa de la nulidad, ha quedado desprovista de eficacia jurídica en el propio país donde fue pronunciada El laudo que resuelve sobre una materia no arbitrable (art V.2.a) La Convención autoriza a denegar el reconocimiento y ejecución de un laudo extranjero cuando el objeto de la diferencia no es susceptible de solución por vía de arbitraje, según la ley del país donde el laudo es ejecutado. En Argentina, por ejemplo, se ha sostenido que el juez, aun de oficio, debe rechazar la ejecución del laudo dictado en un arbitraje que involucre una relación que conforme al derecho argentino sea considerada una relación de consumo ya que, en el derecho argentino, la controversia nacida de una relación de consumo puede ser sometida a arbitraje sólo después de que tal controversia existe y el sometimiento de la controversia ya existente a un arbitraje depende exclusivamente de la iniciativa del consumidor La violación del orden público (art. V.2.b) El art. V.2.b establece que podrá denegarse el reconocimiento y ejecución de un laudo arbitral extranjero cuando éste resulte contario al orden público del lugar de la ejecución. A los fines de la aplicación de esta hipótesis de no reconocimiento y ejecución, la mayor parte de los autores y de los tribunales han distinguido entre orden público doméstico (o interno) y orden público internacional. 127 El orden público interno consiste en el conjunto de normas 125 Ibídem. 126 Julio César Rivera, Arbitrabilidad de las relaciones de consumo. Posibilidad de ejecución en Argentina de un laudo extranjero, en Carlos Alberto Soto Coaguila y Delia Revoredo Marsano de Mur (eds), Arbitraje international. Pasado, presente y futuro. Libro Homenaje a Bernardo Cremades e Yevs Derains, Instituto Peruano de Arbitraje, Lima, 2013, Tomo I, p Herbert Kronje Patricia Nacimiento Dink Otto y Nicola Christine Port, supra nota 15, p

17 imperativas locales, que no pueden ser dejadas de lado por la voluntad de las partes. 128 En cambio, el orden público internacional son los principios fundamentales del sistema jurídico del foro. 129 Petrotesting : Esta distinción ha sido recogida con claridad por la Corte Suprema de Colombia en El concepto de orden público que en el foro nacional tiene la virtualidad de enervar el reconocimiento o la ejecución de un laudo extranjero, hecho bajo el amparo de la aludida Convención de Nueva York, se limita a los principios básicos o fundamentales de las instituciones, a lo cual servirían de ilustración: la prohibición del ejercicio abusivo de los derechos, la buena fe, la imparcialidad del tribunal arbitral y el respeto al debido proceso. Por lo tanto, en principio, el desconocimiento de una norma imperativa propia del foro del juez del exequátur, per se, no conlleva un ataque al mencionado instituto, lo será, si ello trae como consecuencia el resquebrajamiento de garantías de linaje superior, como las antes enunciadas. 130 En Argentina, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial analizó la cuestión de la violación del orden público, pero sin tener presente la Convención de Nueva York y sustentando exclusivamente la decisión en normas procesales domésticas. Así, en Ogden c/ Eijo, 131 la Cámara se enfrentó a un laudo arbitral que había hecho lugar parcialmente a la demanda condenado al demandado a pagar la suma total de US$ pero que había impuesto las costas a los demandantes que debían abonar la suma de US$ en concepto de gastos de Ogden más las sumas de US$ ,50 y US$ 7.537,50 en concepto de honorarios y gastos del tribunal arbitral y gastos administrativos. Como puede observarse, si bien habían resultado victoriosos en el proceso, los demandantes debían abonar en concepto de costas una suma superior al monto de la condena. La Cámara entendió que la desmesura de la condena en costas, en proporción al éxito de la acción, 128 Caivano, supra nota 7, p Ibídem 130 Petrotesting, supra nota CNCom (Argentina)., sala E, 20/09/2004, Ogden Entertainment Services Inc. c. Eijo, Néstor E. y otro, LL 2005-B,

18 aun ponderando que hayan sido bien impuestas al vencedor, lesiona el derecho fundamental de acceso a la jurisdicción ya que las personas no deben temer reclamar en juicio sus derechos ante la eventualidad de padecer una condena en costas desproporcionada, cuanto más, cuando -como ocurre en el caso- los demandados fueron vencedores en el juicio por los conceptos o rubros sustanciales. En Reef Exploration c/ Compañía General de Combustible, 132 la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial debió analizar el planteo de la ejecutada, según el cual el reconocimiento del laudo arbitral violaría el orden público pues importaría incumplir una decisión judicial firme y pasada en autoridad de cosa juzgada. En efecto, la misma Cámara Comercial había ordenando al tribunal arbitral que se inhibiera del conocimiento de la demanda presentada por la parte actora 133. Sin embargo, el tribunal arbitral rechazó la orden de la Cámara y continuó con el procedimiento hasta el dictado del laudo. Sin perjuicio de ello, la Cámara Comercial sostuvo que el laudo arbitral no afectaba principios de orden público inscriptos en nuestro ordenamiento legal y que no era incompatible con una sentencia anterior o simultánea de un tribunal argentino ya que la resolución inhibitoria no podía ser conceptualizada como una sentencia. Según la Cámara el concepto de sentencia implica una resolución producida en un proceso que cumpla con la regla de bilateralidad, necesaria para el ejercicio del derecho de defensa. En cambio, la Corte Suprema de Chile denegó en Sociedad Naviera Transpacific Steamschip c/ Euroamérica 134 el pedido de reconocimiento de un laudo de jurisdicción ya que existía un procedimiento ordinario en Chile en el que se había dictado una resolución confirmatoria de la competencia del tribunal judicial local y la Corte chilena entendió que dicho reconocimiento afectaría el orden público en cuanto implicaría dejar de lado el efecto de cosa juzgada de la resolución del tribunal chileno. 4.- Conclusión 132 Reef Exploration, supra nota CNCom., Sala B, 23/09/1999, Compañía General de Combustible s/ amparo, JA 2001-III Corte Suprema (Chile), 18/10/1999, Sociedad Naviera Transpacific Steamship Ltda. c/ Compañía de Seguros Generales Euroamérica S.A.. 58

19 Como puede observarse, más allá de algunas decisiones aisladas e injustificables generalmente en casos en los que algún ente estatal es parte, los tribunales de América Latina han desarrollado durante los últimos años una interpretación razonable de la Convención de Nueva York, que resulta favorable al reconocimiento y ejecución de los laudos extranjeros y que revela el gran desarrollo que ha tenido el arbitraje internacional en la mayor parte de los países de la región. 59

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