Manual para aplicar la Ley de Protección de Datos Personales

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1 TEMAS DE ACTUALIDAD Manual para aplicar la Ley de Protección de Datos Personales Las Leyes nacen por las necesidades de la sociedad, viven para cumplirse e infringirse, y mueren por la ignorancia y el olvido de las personas 48 Se busca analizar y entender, desde una perspectiva práctica, lógica y secuencial, la forma en que la hoy vigente Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares (LFPDPPP) será aplicada por los sujetos que obtengan, usen, divulguen o almacenen datos personales concernientes a una persona física Mtro. y C.P.C. José Mario Rizo Rivas, Socio Lic. David Aarón Galindo González, Asociado

2 INTRODUCCIÓN Partiendo de la óptica referida, asumamos que estamos al frente de una empresa, negocio como particular, sociedad o asociación, y debemos conocer o explicar a sus miembros la manera en que habrá de cumplirse lo dispuesto por la LFPDPPP. En primer término, lo más conveniente será definir los temas siguientes. EL TIPO DE SUJETO QUE ES LA EMPRESA (O PARTICULAR) CONFORME A LA LFPDPPP La empresa o particular será sujeto regulado si efectúa el tratamiento de datos personales, lo cual necesariamente demanda que sepamos a qué se refiere la LFPDPPP por Tratamiento y por Datos Personales (incluidos datos sensibles). Datos Personales: Cualquier información concerniente a una persona física identificada o identificable, a quien la ley define como Titular. Datos personales sensibles: Aquellos datos personales que afecten la esfera más íntima de su titular, o cuya utilización indebida pueda dar origen a discriminación o conlleve un riesgo grave para éste. En particular, se consideran sensibles aquellos datos que puedan revelar aspectos como el origen racial o étnico, estado de salud presente y futura, información genética, creencias religiosas, filosóficas y morales, afiliación sindical, opiniones políticas o preferencia sexual. Cabe advertir que esa definición es sumamente ambigua y poco objetiva, por lo cual, en este punto, la ley puede considerarse jurídicamente endeble. Tratamiento: La obtención, uso, divulgación o almacenamiento de datos personales, por cualquier medio. El uso abarca cualquier acción de acceso, manejo, aprovechamiento, transferencia o disposición de datos personales. Una vez que se ha llegado a la conclusión de que en términos de la LFPDPPP, la empresa o el particular es un Sujeto Regulado, por virtud de realizar el tratamiento de datos personales, es imperativo conocer las obligaciones que derivan de tal condición. Las obligaciones de los Sujetos Regulados estarán determinadas a su vez en función de la relación que la empresa o el particular guarden respecto de los datos personales de los titulares de los mismos, ya sea como Responsable, Encargado o Tercero. La siguiente gráfica ilustra de mejor manera esa relación jurídica. 49

3 50 Se define a continuación cada uno de esos tipos de Sujetos Regulados: Responsable: Persona física o moral de carácter privado, la cual decide sobre el tratamiento de los datos personales. Encargado: La persona física o jurídica que sola o conjuntamente con otras, trate datos personales por cuenta del responsable. Tercero: La persona física o moral, nacional o extranjera, distinta del titular o del responsable de los datos quien potencialmente puede ser responsable de los mismos. Una vez que se tenga clara la posición de la empresa o particular frente a la norma, será indispensable definir las obligaciones correspondientes. OBLIGACIONES DE LOS SUJETOS REGULADOS La empresa o particular, en su carácter de responsable, tiene a su cargo el cumplimiento de una serie de obligaciones, considerando como las más relevantes las siguientes: 1. Observar los principios de licitud, consentimiento, información, calidad, finalidad, lealtad, proporcionalidad y responsabilidad, previstos en la ley mismos que no son plenamente definidos ni identificables en la ley, por lo cual se esperaría se definan en el Reglamento próximo a publicarse. 2. Recabar y tratar los datos personales de manera lícita, y no a través de medios engañosos o fraudulentos. 3. Sujetar el tratamiento de los datos al consentimiento de su titular, debiendo ser expreso y por escrito cuando se trate de datos financieros o patrimoniales y sensibles. 4. Asegurar que las bases de datos que contengan datos sensibles se creen con finalidades legítimas, concretas y acordes con las actividades o fines explícitos perseguidos por el Sujeto Regulado. 5. Informar a los titulares de los datos, la información que se recaba de ellos y con qué fines, mediante un aviso de privacidad, mismo que deberá contener, al menos, la siguiente información: a) La identidad y domicilio del responsable que los recaba. b) Las finalidades del tratamiento de datos. c) Las opciones y medios que el responsable ofrezca a los titulares para limitar el uso o divulgación de los datos. d) Los medios para ejercer los derechos de acceso, rectificación, cancelación u oposición, de conformidad con lo dispuesto en la ley. e) En su caso, las transferencias de datos que se efectúen. f) El procedimiento y medio por el cual el responsable comunicará a los titulares sobre cambios al aviso de privacidad, de conformidad con lo previsto en la ley. 5. Cancelar los datos de carácter personal cuando éstos hayan dejado de ser necesarios para el cumplimiento de las finalidades previstas por el aviso de privacidad y las disposiciones legales aplicables. 6. Eliminar la información relativa al incumplimiento de obligaciones contractuales, una vez que transcurra un plazo de 72 meses, contado a partir de la fecha calendario en que se presente el mencionado incumplimiento. 7. Tomar las medidas necesarias y suficientes para garantizar que el aviso de privacidad dado a conocer al titular, sea respetado en todo momento por él o por terceros con quienes guarde alguna relación jurídica. 8. Poner el aviso de privacidad a disposición de los titulares mediante formatos impresos, digitales, visuales, sonoros o cualquier otra tecnología. 9. Dar a conocer al titular el cambio en el aviso de privacidad, cuando los datos no hayan sido obtenidos directamente de éste. 10. Establecer y mantener medidas de seguridad administrativas, técnicas y físicas que permitan proteger los datos personales contra daño, pérdida, alteración, destrucción o uso, acceso o tratamiento no autorizado. 11. No adoptar medidas de seguridad menores a aquellas que mantengan para el manejo de su propia información. 12. Guardar confidencialidad respecto de los datos personales, obligación que subsistirá aun después de finalizar sus relaciones con el titular o, en su caso, con el responsable. 13. Designar a una persona o departamento de datos personales, el cual dará trámite a las solicitudes de los titulares para el ejercicio de los derechos a que se refiere la ley. 14. Fomentar la protección de datos personales al interior de la organización. 15. Comunicar al titular de los datos personales, en un plazo máximo de 20 días, contados desde la fecha en que se recibió la solicitud de acceso, rectificación, cancelación u oposición, la determinación adoptada, a efecto de que, si resulta procedente, ésta se haga efectiva dentro de los 15 días siguientes a la fecha en la cual se comunica la respuesta.

4 DERECHOS ARCO Cabe mencionar que tales obligaciones se encuentran estrechamente correlacionadas a los Derechos ARCO, consagrados recientemente en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM), y que posteriormente la propia ley estableció a favor de los titulares de la información, consistentes, a grandes rasgos, en la protección de sus datos personales y garantizando al titular su derecho a: Acceso, Rectificación, Cancelación, y a manifestar la Oposición al tratamiento de los mismos. 1. Identificación de los datos personales en posesión de la empresa o particular responsable En ese punto, una vez que la empresa o particular tenga relativamente claro el catálogo de obligaciones que le son aplicables como Responsable, puede ceñirse a la tarea de determinar y ubicar en su base de datos la información que la ley califica como Datos Personales de Particulares. Se prevé que extraer de la Nube o base de datos la información relativa a los particulares será el primer gran reto que esta ley impondrá a los particulares responsables, pues la misma LFPDPPP establece en su artículo 18 que: Cuando resulte imposible dar a conocer el aviso de privacidad al titular o exija esfuerzos desproporcionados, en consideración al número de titulares, o a la antigüedad de los datos, previa autorización del Instituto, el responsable podrá instrumentar medidas compensatorias en términos del Reglamento de esta Ley. Lo anterior resultará sumamente ambiguo, al dejar indefinido qué debe entenderse por un número de titulares que exijan esfuerzos desproporcionados para serles entregados los avisos de privacidad correspondientes, y si los mismos se entregarán respecto de datos que se obtengan a partir de la entrada en vigor de la norma o bien, respecto de datos que se tengan en poder con anterioridad a la misma, dejando igualmente indefinido un plazo máximo de antigüedad. En consecuencia, dependiendo del volumen de información que cada empresa o particular posea, la tarea de identificar los datos personales demandará de los responsables, desde un esfuerzo moderado, hasta una misión titánica, lo cual en muchos casos exigirá a las empresas destinar recursos humanos y económicos importantes. Por sí mismo, lo anterior debería motivar a las autoridades correspondientes a otorgar un estímulo económico para aquellos particulares responsables que cumplan con mayor eficiencia las disposiciones de la norma en cuestión. Poniendo en antecedente la ardua tarea que será definir el universo de datos personales en posesión de la empresa o particular responsable, una sugerencia para comenzar a identificar y clasificar tales datos es hacer un ejercicio en casa, y arrancar con los datos de los empleados. Ese entrenamiento interno, el cual además es igualmente obligatorio en términos de la ley, nos podrá dar una clara idea de cuáles herramientas tecnológicas, administrativas y legales demandará el cumplimiento de la ley, para posteriormente establecer el grado de control y sofisticación que en tales rubros requerirá el tratamiento de los datos personales en posesión de la organización. 2. Establecimiento de controles y designación de un encargado Una vez identificada la información que califique como Datos Personales, el Responsable deberá iniciar un proceso de diseño de políticas y controles internos con el fin de establecer y mantener medidas de seguridad administrativas, técnicas y físicas que permitan proteger los datos personales. Por otro lado, será necesario designar a una persona o departamento de datos personales, el cual dará trámite a las solicitudes de los titulares para el ejercicio de los derechos ARCO, además de velar por el cumplimiento de las obligaciones referidas en la ley (líneas arriba sintetizadas). Asimismo, será recomendable ponerse en contacto con especialistas en administración de riesgos y Tecnologías de la Información, para evaluar la efectividad de los controles adoptados y evitar fugas de información. 51

5 3. Entrada en vigor de las disposiciones Fecha 6 de julio de de julio de 2011 Enero 2012 Febrero 2012 Acción Los responsables designarán a una persona o departamento de datos personales para atender las solicitudes de acceso, rectificación, cancelación u oposición de datos personales, a más tardar un año después de la entrada en vigor de la presente ley Los responsables expedirán los avisos de privacidad para informar a las personas sobre la finalidad en el uso de sus datos y el nombre del responsable de su protección, a más tardar un año después de la entrada en vigor de la presente ley Cualquier persona podrá ejercer ante los responsables sus derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición, 18 meses después de la entrada en vigor de la ley Cualquier persona podrá dar inicio al procedimiento de protección de derechos ante el IFAI, en caso de alguna inconformidad ante la respuesta de la empresa, 18 meses después de la entrada en vigor de la ley 4. Evitar conductas infractoras y la comisión de delitos Una peculiaridad de la LFPDPPP es que contempla la aplicación de multas que van desde los 100 a los 320,000 salarios mínimos del Distrito Federal (DF), así como la aplicación de penas privativas de la libertad para quienes respectivamente se ubiquen en los casos de infracción o conductas delictivas que la propia ley prevé. A continuación se señalan las conductas más relevantes realizadas por el responsable, las cuales constituyen infracciones a la ley, además de sus respectivas sanciones: Infracción Sanción I. II. No cumplir con la solicitud del titular para el acceso, rectificación, cancelación u oposición al tratamiento de sus datos personales, sin razón fundada Actuar con negligencia o dolo en la tramitación y respuesta de solicitudes referidas Apercibimiento 52 III. IV. Declarar dolosamente la inexistencia de datos personales, cuando ésta sí exista Dar tratamiento a los datos personales en contravención a los principios establecidos en la presente ley V. Omitir en el aviso de privacidad, alguno o todos sus elementos De 100 a 160,000 días de salario mínimo DF ($5,982 a $9 571,200) VI. Mantener datos personales inexactos, o no efectuar las rectificaciones o cancelaciones de los mismos que legalmente procedan cuando resulten afectados los derechos de los titulares VII. No cumplir con el apercibimiento de cumplir con la solicitud del titular VIII. Incumplir el deber de confidencialidad IX. X. XI. XII. XIII. XIV. Cambiar la finalidad originaria del tratamiento de los datos Transferir datos a terceros sin comunicar a éstos el aviso de privacidad que contiene las limitaciones a que el titular sujetó la divulgación de los mismos Vulnerar la seguridad de bases de datos, locales, programas o equipos Realizar la transferencia o cesión de los datos personales, fuera de los casos permitidos Recabar o transferir datos personales sin el consentimiento expreso del titular Obstruir los actos de verificación de la autoridad De 200 a 320,000 días de salario mínimo DF ($11,964 a $19 142,400) más: Multa adicional equivalente por conductas reiteradas

6 Infracción Sanción XV. Recabar datos en forma engañosa y fraudulenta De 200 a 320,000 días XVI. Continuar con el uso ilegítimo de los datos personales de salario mínimo DF XVII. XVIII. Tratar los datos personales de manera que se afecte o impida el ejercicio de los derechos ARCO Crear bases de datos que contengan datos personales sensibles, sin que se justifique la creación de las mismas para finalidades legítimas ($11,964 a $19 142,400) más: Multa adicional equivalente por conductas reiteradas XIX. Cualquier incumplimiento del responsable a las obligaciones establecidas a su cargo en la ley De acuerdo al daño Delito Pena I. Al que estando autorizado para tratar datos personales, con ánimo de lucro, provoque una vulneración de seguridad a las bases de datos bajo su custodia De tres meses a tres años de prisión 53 II. Al que, con el fin de alcanzar un lucro indebido, trate datos personales mediante el engaño, aprovechándose del error en que se encuentre el titular o la persona autorizada para transmitirlos De seis meses a cinco años * Tratándose de datos personales sensibles Las penas se duplicarán CONCLUSIONES En suma, recibamos como una excelente noticia la llegada de esta nueva ley. La protección de los datos personales en posesión de particulares no es sólo una cuestión de orden público que México requería incorporar a su sistema jurídico, para velar por el derecho a la privacidad de los individuos, sino una cuestión de seguridad nacional. Sin embargo, toda ley trae aparejadas prerrogativas y obligaciones. En el caso de la LFPDPPP, estas últimas tendrán efectos significativos en la manera en la cual de ahora en adelante interactuaremos con cada persona, desde la actividad comercial hasta la obtención de servicios de salud, debiendo adoptar nuevas formas de manejo de datos, lo cual demandará un nivel de diligencia y responsabilidad al que pocos estamos hoy preparados. Una última reflexión: Una cosa no es justa por el hecho de ser ley. Ha de ser ley porque es justa

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