Medidas de lucha contra la morosidad en operaciones comerciales. Reformas introducidas por la Ley 15/2010

Transcripción

1 Medidas de lucha contra la morosidad en operaciones comerciales Reformas introducidas por la Ley 15/2010 Murcia 24 de Mayo de 2011

2 Parte 1ª: Morosidad en las relaciones comerciales entre empresas y las Administraciones Públicas D. Antonio Lon García Socio del departamento de Derecho Administrativo de Garrigues D. Francisco Sánchez Hernández Asociado del departamento de Derecho Administrativo de Garrigues

3 Índice I. Reflexiones previas sobre la morosidad en las AAPP. II. Novedades de la Ley 15/2010, de 5 de julio, en las relaciones contractuales con las Administraciones Públicas. A. Reducción del plazo para el abono del precio de los contratos Reducción del plazo para el abono del precio de los contratos. B. Procedimiento para hacer efectivo el pago. C. Previsiones específicas. D. Otras medidas de luchas contra la morosidad. 3

4 I. Reflexiones previas sobre la morosidad en las AAPP. 1. La Administración debería ser más diligente que cualquier empresa a la hora de realizar sus pagos. 2. Entonces, Cuál es la razón de que la Administración pague tarde? Por qué lo hace? Cuánto le cuesta a la Administración esa actuación en términos de incremento del precio de licitación por costes financieros, indirectos etc? Y sobre todo, qué daño le causa al sector empresarial esa actuación? No hay más remedio que soportarla? 4

5 I. Reflexiones previas sobre la morosidad en las AAPP. Algunos datos relevantes: Según diversas estimaciones a finales del año 2010 las Administraciones Públicas debían a las empresas unos millones de euros y el retraso en el pago supera más de los 5 meses, lo que, sumado a la crisis económica, ha llevado a muchas PYMES a una "situación límite". La situación ha llegado a tal punto, que ahora, aunque un Ayuntamiento entregue un pagaré al empresario, el banco puede no aceptarlo. Dificultad para descontar certificaciones. La alternativa del confirming. Los servicios urbanos quizás son los más perjudicados (limpieza, saneamiento, obras públicas, etc). La morosidad de los poderes públicos con respecto a los bienes y servicios conllevan costes injustificados a las empresas. De hecho se estima que los problemas financieros derivados de la morosidad son la causa del 40 por ciento de las crisis empresariales. 5

6 I. Reflexiones previas sobre la morosidad en las AAPP. Ante esta situación era necesaria una Ley de lucha contra la morosidad en el Sector Público?. Algunos aspectos a considerar: Dónde queda el principio de legalidad presupuestaria que reconocen nuestras Leyes? Para qué existe un cuerpo específico de funcionarios (los interventores) cuya función es precisamente la fiscalización previa de todos actos de contenido económico que asuman las Administraciones?. Para que existe un procedimiento de contratación pública, largo, complejo, plagado de informes sobre la existencia y suficiencia de crédito, adecuación de las ofertas etc-.? Necesidad de reformar la normativa presupuestaria?. 6

7 I. Reflexiones previas sobre la morosidad en las AAPP. La morosidad constituye un incumplimiento de contrato que beneficia al incumplidor, sea este un particular o una Administración. En este caso, además, tanto los privilegios con que cuentan las AAPP como la lentitud de los procedimientos de reclamación, colocan a las AAPP en una posición todavía más ventajosa. Se ha de inculcar la cultura de que la morosidad ha de ser la excepción y no la regla general, de forma que cuando se dé esta circunstancia el acreedor tendrá derecho a ser resarcido de todos los daños y perjuicios que ello le suponga (directos gastos financieros- indirectos e inducidos). 7

8 II. Novedades de la Ley 15/2010, de 5 de julio, en las relaciones contractuales con las Administraciones Públicas. A qué contratos se aplica?: Disposición Transitoria Primera: Esta Ley será de aplicación a todos los contratos celebrados con posterioridad a su entrada en vigor, que fue el 7 de julio de 2010 (al día siguiente de su publicación en el BOE nº 163 de 6 de julio de 2010). Novedades legislativas que introduce la Ley 15/2010 en la LCSP: Reducción del plazo para el abono del precio de los contratos. Procedimiento para hacer efectivo el pago. Previsiones específicas: Contratos de obra pública en ejecución. Otras medidas: mecanismos de transparencia, registro de facturas y nueva línea de crédito ICO-morosidad Entes Locales. 8

9 II. Novedades de la Ley 15/2010, de 5 de julio, en las relaciones contractuales con las Administraciones Públicas. A. Reducción del plazo para el abono del precio de los contratos. Cuál es el plazo de pago?: Modificación art LCSP, reduciéndose el plazo de 60 días a 30 días. Se introduce la Disposición Transitoria Octava LCSP, en la que se establece la transitoriedad y progresión en la introducción de la reducción del plazo para el abono de la Administración del precio de los contratos: a = 55 días a = 50 días a = 40 días en adelante = 30 días. 9

10 II. Novedades de la Ley 15/2010, de 5 de julio, en las relaciones contractuales con las Administraciones Públicas. Qué reclamo?: principal + los intereses moratorios: Tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a su más reciente operación principal de financiación efectuada antes del primer día del semestre natural de que se trate más 7 puntos porcentuales (Ej: BOE 31/12/2010, Resolución DGTesoro y Política Financiera: 1% + 7%) + costes de cobro previstos en la Ley 3/2004 (artículo 8): Cuando el deudor incurra en mora, el acreedor tendrá derecho a reclamar al deudor una indemnización por todos los costes de cobro debidamente acreditados que haya sufrido a causa de la mora de éste. En la determinación de estos costes de cobro se aplicarán los principios de transparencia y proporcionalidad respecto a la deuda principal. La indemnización no podrá superar, en ningún caso, el 15 % de la cuantía de la deuda, excepto en los casos en que la deuda no supere los euros en los que el límite de la indemnización estará constituido por el importe de la deuda de que se trate. + costas procesales (novedad) (Se suprime en el art. 8 de la Ley 3/2004 la mención: No procederá esta indemnización cuando el coste de cobro de que se trate haya sido cubierto por la condena en costas del deudor, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 241 a 246 y 394 a 398 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ). Clarificar el régimen jurídico aplicable al contrato: Contratos anteriores al 8 de agosto de 2002 (Disposición Transitoria Única de la Ley 3/2004), art. 99 TRLCAP sólo preveía el cobro del principal más el interés legal del dinero incrementado en 1,5 puntos, de las cantidades adeudadas. 10

11 II. Novedades de la Ley 15/2010, de 5 de julio, en las relaciones contractuales con las Administraciones Públicas. B. Procedimiento para hacer efectivo el pago. Nuevo art bis LCSP. Anteriormente se suplía la carencia de procedimiento específico por diversas vías: Reclamación en vía administrativa + 3 meses (art LJ) RCA por inactividad de la Administración, al considerarse que está obligada al pago de la factura en virtud de contrato (2 meses) Reclamación en vía administrativa + 3 meses (art. 42 LRJPAC) RCA frente a la desestimación presunta (6 meses) 11

12 II. Novedades de la Ley 15/2010, de 5 de julio, en las relaciones contractuales con las Administraciones Públicas. Procedimiento: Transcurso del plazo legal para el pago. Reclamación en vía administrativa. Tras 1 mes sin contestación: Se entenderá reconocido el vencimiento del plazo de pago. Se podrá formular RCA contra la inactividad de la Administración: reconocimiento judicial de un derecho de cobro determinado. Medida cautelar de solicitud del pago inmediato de la deuda : El órgano judicial debe adoptarla salvo que: (i) la Administración acredite que no concurren los requisitos para el cobro; (ii) o que la Administración acredite que no es esa la cantidad exigible, en cuyo caso se limitará a esta última. La sentencia condenará en costas a la Administración demandada en el caso de estimación total de la pretensión de cobro 12

13 II. Novedades de la Ley 15/2010, de 5 de julio, en las relaciones contractuales con las Administraciones Públicas. C. Previsiones específicas: Contratos de obras en ejecución. La Disposición Transitoria Tercera de la Ley 15/2010 establece un régimen excepcional que permite pactar plazos superiores a los previstos en dicha norma hasta el 7 de julio de 2012 cuando concurran los siguientes requisitos: Que dichos pactos se efectúen entre empresas constructoras de obra civil y sus proveedoras y/o subcontratistas. Que el pacto se efectúe respecto de contratos de obra vivos o en ejecución suscritos con alguna Administración Pública. Que se ajusten a los siguientes plazos máximos de pago: 120 días desde el 7 de julio de 2010 hasta el 31 de diciembre de días desde el 1 de enero de 2012 hasta el 31 de diciembre de días desde el 1 de enero de 2013 hasta el 31 de diciembre de No se permiten los pactos entre las partes por encima de dichos plazos y fechas 13

14 II. Novedades de la Ley 15/2010, de 5 de julio, en las relaciones contractuales con las Administraciones Públicas. D. Otras medidas: mecanismos de transparencia y registro de facturas. Se introducen mecanismos de transparencia (art. 4 de la Ley 15/2010) en las Administraciones Públicas con el fin de evitar que ésta incurra en mora en el pago a los contratistas. La información así obtenida podrá ser utilizada por las Administraciones receptoras para la elaboración de un informe periódico y de carácter público sobre el cumplimiento de los plazos para el pago por parte de las Administraciones Públicas. Se crea un Registro de Facturas en las Administraciones Locales a los efectos de poder justificar las prestaciones realizadas por los contratistas. Tales medidas son, desde nuestro punto de vista, muy poco ambiciosas y, en su mayoría, potestativas para las diferentes Administraciones Públicas. 14

15 II. Novedades de la Ley 15/2010, de 5 de julio, en las relaciones contractuales con las Administraciones Públicas. Otras medidas: nueva ( vieja ) línea de crédito ICO-morosidad Entes Locales. Disposición Adicional Cuarta. Nueva línea de crédito ICO-morosidad Entes Locales para facilitar el pago de deudas firmes e impagadas a empresas y autónomos con anterioridad al 30 de abril de No obstante, Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2011 modifica el texto, haciéndolo mucho más ambiguo. 15

16 Parte 2ª: Acciones judiciales y otras cuestiones de carácter procesal D.ª Marta González Pajuelo Socia del departamento de Derecho Procesal de Garrigues

17 Índice I. Cláusulas abusivas II. Proceso monitorio III. Monitorio europeo IV. Juicio cambiario V. Juicio Verbal VI. Juicio Ordinario VII. Concurso necesario 17

18 I. Cláusulas abusivas Art. 9 Ley 15/2010; son NULAS las cláusulas pactadas ente las partes sobre: La fecha de pago (si va en contra del plazo de pago) Las consecuencias de la demora Las que resulten contrarias a los requisitos para exigir los intereses de demora del art. 6 (cumplimiento de las obligaciones contractuales, no recibir a tiempo la cantidad debida a menos que el deudor pueda probar que no es responsable del retraso) cuando tengan un contenido abusivo en perjuicio del acreedor La declaración de nulidad de las cláusulas lleva consigo que las mismas se consideren como NO PUESTAS, pero no lleva consigo la NULIDAD DEL CONTRATO. El juez debe integrar el contrato a la legalidad vigente OJO REDACCION ARTICULO 9: CIRCUNSTANCIAS??? DESCUIDO LEGISLADOR. NULIDAD NO CIRCUNSTANCIAS 18

19 I. Cláusulas abusivas ACCIONES JUDICIALES ANTE CLAUSULAS ABUSIVAS ACCION DE CESACION; encaminada a obtener una sentencia que condene al demandado a ELIMINAR de sus condiciones generales las que se reputen NULAS y a ABSTENERSE de utilizarlas en lo sucesivo, determinando o aclarando, cuando sea necesario, el contenido del contrato que ha de considerarse válido y eficaz Posibilidad de acumulación de la acción de reclamación de cantidad (por devolución de cantidades e indemnización por daños y perjuicios) ACCION DE RETRACTACION: encaminada a obtener una sentencia que declare e imponga al demandado el deber de RETRACTARSE de la recomendación que haya efectuado de utilizar las cláusulas de condiciones generales que se consideren nulas y de abstenerse de seguir recomendándolas en el futuro. ESCASA APLICACIÓN: NO INVOCACION HASTA AHORA 19

20 I. Cláusulas abusivas LEGITIMACIÓN asociaciones, federaciones, corporaciones de empresarios y trabajadores las cámaras oficiales de comercio los colegios profesionales legalmente constituidos Podrán denunciar ante las autoridades de la competencia las prácticas que puedan constituir prácticas prohibidas Conductas colusorias (fijación de precio o de otras condiciones comerciales, reparto del mercado, etc.) Abuso de posición de dominio 20

21 I. Cláusulas abusivas SEOPAN (CONSTRUCTORAS:) Constructoras ACS FERROVIAL, FCC SACYR Objetivo: modificar la ley, Posibilidad de modificación plazos legales. PLATAFORMA MULTISECTORIAL CONTRA LA MOROSIDAD. ASOCIACION CON PERSONALIDAD JURÍDICA PROPIA. AGRUPACION DE ASOCIACIONES SECTORIALES DE TODA ESPAÑA. ACTUACIONES EJECUTADAS: DENUNCIAS Y REQUERIMIENTOS DE PAGO INICIALMENTE ANÓNIMOS, PARA EL CUMPLIMIENTO DE LA LEY. OBJETIVO: INICIAR ACCIONES JUDICIALES PARA EL RESPETO DE LA LEY. 21

22 II. Proceso monitorio REGULACIÓN: ARTICULOS LEY ENJUICIAMIENTO CIVIL PROCEDENCIA: Deuda dineraria líquida, vencida y exigible de una cantidad determinada que NO EXCEDA DE EUROS ACREDITACION DEUDA: ESENCIAL Mediante documentos (no importa la forma o soporte físico de los mismos) siempre que aparezcan firmados por el deudor o con su marca, sello, etc. Mediante facturas, albaranes de entrega, certificaciones, telegramas, o cualesquiera otros documentos que aunque estén unilateralmente creados por el acreedor COMPETENCIA: Juzgado de Primera Instancia del domicilio del deudor. Si no fuera conocido el lugar en el que pudiera ser hallado. No pueden ser aplicadas las reglas de sumisión expresa 22

23 II. Proceso monitorio PROCEDIMIENTO: Se inicia por una petición inicial del acreedor y debe expresarse: Identidad del deudor Domicilio del deudor Origen y cuantía de la deuda acompañando los documentos que la acrediten La petición inicial no precisa de Procurador y Letrado Si se admite, el juzgado le otorga al deudor un plazo de 20 días para que o pague o comparezca ante el juzgado y alegue su motivo de oposición (si considera que no debe todo o algo de los reclamado) de manera sucinta 23

24 II. Proceso monitorio OPCIONES: NO COMPARECE: finalización del procedimiento monitorio y se acreedor puede solicitar (basta con mera solicitud) el despacho de ejecución. DEMANDA DE EJECUCIÓN? COMPARECE: PAGA: FIN PROCEDIMIENTO. SE OPONE (firmado por abogado y procurador, cuantía es superior a 900 euros): fin procedimiento monitorio - Cuantía inferior a euros: se acuerda seguir la tramitación por los trámites del juicio verbal convocándonos a vista y posteriormente sentencia. - Cuantía superior a euros: el demandante deberá interponer la correspondiente demanda dentro del plazo máximo de un mes desde el traslado del escrito de oposición. Si no lo hiciera se sobreseerá el procedimiento con expresa imposición de costas 24

25 II. Proceso monitorio CONSECUENCIAS DE LA DECLARACION DE CONCURSO CUANDO YA SE HA PRESENTADO EL MONITORIO NO SIEMPRE SUSPENSIÓN. CONTINUA LA TRAMITACION, ART 51.1 Ley Concursal: SI NO SE HA DESPACHADO EJECUCIÓN, CONTINUA EL DEUDOR CONCURSADO YA NO PUEDE PAGAR PUEDE OPONERSE AL MONITORIO. Recomendación: informar por el concursado al juzgado del concurso. Si se HA DESPACHADO EJECUCION, SE SUSPENDE (ART 55 Ley Concursal. 25

26 III. Monitorio europeo REGLAMENTO 1896/2006, de 12 de diciembre. EN VIGOR 1 ENERO 2007 DEUDORES SITUADOS EN ESTADOS MIEMBROS PROCESO MONITORIO EUROPEO o REQUERIMIENTO DE PAGO EUROPEO. OBJETIVO: COBRO DE DEUDAS TRANSFONTERIZAS, NO IMPUGNADAS FINALIDAD: EFICACIA Y CELERIDAD. APLICACIÓN: ciudadanos y PYMES. NO DINAMARCA NO LIMITE DE CUANTÍA. 26

27 III. Monitorio europeo TRAMITACIÓN: INICIO: formulario de petición de requerimiento de pago, (previsto en el reglamento) NO PRECISA LETRADO NI PROCURADOR Presentación ante el Juzgado que sea competente (según el tipo de crédito) Admisión; COMUNICACIÓN AL DEUDOR: plazo de 30 días al deudor en su domicilio. 27

28 III. Monitorio europeo OPCIONES DEL DEUDOR: OPOSICIÓN. ALEGANDO SUS RAZONES. PROCEDIMIENTO DETERMINACIÓN (DECLARATIVO) NO OPOSICIÓN / NO JUSTIFICACIÓN DE OPOSICIÓN: EJECUCIÓN REQUERIMIENTO EUROPEO DE PAGO: DIRECTAMENTE EJECUTICO EN CUALQUIER ESTADO MIEMBRO. SIN NECESIDAD DE EXEQUATUR (PROCEDIMIENTO DE RECONOCIMIENTO DE RESOLUCIONES EXTRANJERAS) 28

29 IV. Juicio cambiario JUICIO CAMBIARIO. REGULACIÓN: ARTÍCULOS 819 Y SS LEY ENJUCIAMIENTO CIVIL. SIN LIMITE DE CUANTIA. RECLAMACIÓN DE PAGARES, LETRAS DE CAMBIO, CHEQUES. APORTACION TITULO ORIGINAL. NECESIDAD DE PROCURADOR Y ABOGADO. LEGITIMACIÓN ACTIVA: TENEDOR DE LA LETRA. DOMICILIO DEL DEMANDADO. NO SUMISION EXPRESA. ADMISIÓN DEMANDA: REQUERIMIENTO DE PAGO (10 DÍAS) EMBARGO PREVENTIVO INMEDIATO (PRINCIPAL, INTERESES GASTOS Y COSTAS) 29

30 IV. Juicio cambiario INTERESES DE LA LEY CAMBIARIA Y NO DE LLMOC. MUY CRITICADO. NECESIDAD DE ULTERIOR PROCEDIMIENTO DECLARATIVO. POCO PRACTICO. PLAZO DE 20 DÍAS PARA EL EJECUTADO: COMPARECE: PAGA: FIN PROCEDIMIENTO. SE OPONE: JUICIO VERBAL. ESPERAR SENTENCIA NO COMPARECE: DESPACHO DE EJECUCIÓN DEFINITIVA DECLARACION DE CONCUSRO; PARALIZA LAS EJECUCIONES. 30

31 V. Juicio verbal REGULACION Arts LEC RECLAMACION DE DEUDAS QUE NO SUPEREN LOS 6000 EUROS. Si la cuantía es inferior a 900 euros: No abogado ni procurador (impresos formalizados acompañando los documentos que justifiquen la deuda) COMPETENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DOMICILIO DEUDOR. PROCEDIMIENTO: Se inicia por una demanda en la que debe expresarse: Identidad del deudor Domicilio del deudor Con claridad y precisión el origen y cuantía de la deuda acompañando los documentos que la acrediten ADMITIDA LA DEMANDA: VISTA DEL JUICIO Y SENTENCIA. 31

32 VI. Juicio ordinario REGULACION: ARTICULOS LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL RECLAMACION DE DUDAS DE MÁS DE EUROS COMPETENCIA: Regla general: Juzgado de Primera Instancia del domicilio del deudor. Excepciones; sumisión expresa u otros PROCEDIMIENTO Se inicia por una demanda (firmada por Abogado y Procurador) en la que debe expresarse, entre otras cosas: Identidad del deudor Domicilio del deudor Con claridad y precisión el origen y cuantía de la deuda acompañando los documentos que la acrediten Fundamentación Jurídica 32

33 VI. Juicio ordinario Plazo de 20 días para proceder a contestar a la demanda y, en su caso, formular reconvención Celebración de la Audiencia Previa Celebración del Juicio Ejecución Provisional de la Sentencia al margen de que se formulen los recursos correspondientes Consecuencias de revocación en segunda instancia. CUIDADO. 33

34 VII. Concurso necesario POSIBILIDAD DE INSTAR EL CONCURSO POR LOS ACREEDORES. NO ANTE CUALQUIER IMPAGO: SITUACION GENERALIZADA, IMPOSIBILIDAD DE ATENDER LOS PAGOS. IMPOSIBILIDAD DE ATENDER LOS PAGOS: FALTA DE LIQUIDEZ PARA AFRONTAR LOS PAGOS A SU VENCIMIENTO. NO DE DESBALANCE PATRIMONIAL PRUEBA DE LA INSOLVENCIA: Incumplimiento de tres cuotas tributarias o de Seguridad Social o cualquier otro concepto de recaudación conjunta así y como el impago de los tres últimos salarios o indemnizaciones derivadas de relaciones de trabajo El sobreseimiento generalizado en el pago corriente de las obligaciones del deudor La existencia de embargos que afecten de una manera general el patrimonio del deudor El alzamiento o liquidación apresurada o ruinosa de los bienes del deudor Haber ejecutado algún título sin que se hubiesen podido encontrar bienes suficientes al deudor para pagar el importe íntegro de la deuda 34

35 J & A Garrigues SLP, Abogados y Asesores Tributarios C/Portillo de San Antonio, 8, Entresuelo , Murcia Tel Fax