Efectos positivos y perniciosos de la Directiva del Ahorro desde el punto de vista de la gestión tributaria

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1 Efectos positivos y perniciosos de la Directiva del Ahorro desde el punto de vista de la gestión tributaria CARLOS SERRANO PALACIO Agencia Estatal de Administración Tributaria SUMARIO 1. INTRODUCCIÓN Y ANTECEDENTES. 2. FILOSOFÍA DE LA DIRECTIVA DEL AHORRO Contexto Líneas generales de la Directiva. 3. ANÁLISIS DE LA DIRECTIVA Mecanismo elegido Régimen transitorio para algunos Estados Contenido del régimen transitorio Elementos subjetivos Beneficiario efectivo Agente pagador Elemento objetivo Régimen transitorio para deuda negociable Datos a proporcionar por el agente pagador Entrada en vigor de la Directiva. 4. NORMATIVA INTERNA DERIVADA DE LA DIRECTIVA DEL AHORRO. 5. CONCLUSIONES. Palabras clave: Fiscalidad financiera, Fiscalidad internacional, Derecho Comunitario, armonización fiscal, coordinación fiscal, Directiva del ahorro. 1. INTRODUCCIÓN Y ANTECEDENTES La denominada Directiva del Ahorro es uno de los tres componentes que forman el denominado paquete de medidas fiscales aprobado por el Consejo Ecofín el 3 de junio de Dicho paquete fiscal está constituido por: Directiva 2003/48/CE, del Consejo, de 3 de junio de 2003 (publicada en el DOCE de 26 junio de 2003), en materia de fiscalidad de los rendimientos del ahorro en forma de pago de intereses. Directiva 2003/49/CE del Consejo, relativa a un régimen fiscal común aplicable a los pagos de intereses y cánones efectuados entre sociedades asociadas de diferentes Estados miembros. Código de Conducta sobre fiscalidad de las empresas, por el que se ha analizado si determinadas medidas fiscales de los estados miembros producían o no competencia fiscal nociva y se ha establecido el compromiso de no introducir medidas nocivas en el futuro. La aprobación de la Directiva del Ahorro es un paso más en el proceso de armonización de la fiscalidad en el ámbito de la Unión Europea. Sin embargo, no ha sido un reto fácil de alcanzar, sino un largo proceso que ha estado plagado de obstáculos y reveses. Para llegar a entender el resultado final es preciso hacer una breve referencia a los antecedentes y al proceso que ha llevado a la aprobación de esta Directiva. En primer lugar, cabe destacar que el proceso de armonización fiscal comunitaria no es un fin en sí mismo, sino que tiene un carácter meramente instrumental. Es decir, la armonización comunitaria sólo va a afectar a aquellos aspectos que puedan impedir el logro de los objetivos económicos perseguidos por la Unión Europea. Ligado a este carácter instrumental se encuentra un elemento clave de la armonización fiscal comunitaria: el principio de subsidiaridad. Según dicho principio, las competencias deben ejercerse en el nivel más bajo posible. Esto quiere decir que únicamente serán armonizadas aquellas materias que estén directamente relacionadas con el mercado único y cuya regulación independiente por cada Estado miembro podría poner en peligro los objetivos últimos de la Unión. De esta forma, lo que se persigue es la aproximación de las legislaciones nacionales, pero no su unificación. En el ámbito de la imposición directa, la aplicación de este principio nos llevaría a que cada Esta 93

2 Cuadernos de Formación. Colaboración 15/06. Volumen 2/2006 do miembro tendría libertad para aplicar su propio sistema impositivo, siempre que ello no ocasionara importantes distorsiones. Mientras tanto, la actuación comunitaria se centraría en adoptar aquellas medidas indispensables para la realización del mercado único. El principio de subsidiaridad no impide que se esté produciendo, de forma espontánea, un proceso de acercamiento de las legislaciones fiscales nacionales de los Estados miembros y, no sólo de estos, sino también de terceros países. Ello es así, entre otras razones, por el fenómeno de la internacionalización de la economía. Sin embargo, en el ámbito comunitario, este fenómeno se da, de forma más acusada, debido a la mayor intensidad de las relaciones comunitarias, en particular, las derivadas del mercado único comunitario. Es relativamente frecuente que los distintos Estados miembros incorporen las propuestas comunitarias a sus legislaciones fiscales antes de que sean obligatorias. Sin embargo, esto no se da en todas las ocasiones. Por ello, dejar que la armonización se lleve a cabo únicamente por la actuación de las fuerzas del mercado implica un riesgo importante, la aparición de la competitividad fiscal. Esta competitividad podría dar lugar a una reducción de la presión fiscal que agravaría los problemas presupuestarios de los Estados miembros y se eliminaría el principio de justicia tributaria. El proceso de armonización fiscal comunitaria se enfrenta a dos grandes retos: Eliminar los problemas fiscales derivados de las relaciones internacionales, destacando, entre ellos, la doble imposición intracomunitaria o la falta de imposición. Para ello, los Convenios para evitar la Doble Imposición en el ámbito de la OCDE han supuesto un paso importante, pero no definitivo. Aplicación del principio de justicia tributaria a nivel comunitario. Este principio se ve atacado por la tendencia de las instituciones comunitarias a favorecer a las empresas con presencia en más de un país comunitario con la finalidad de consolidar el mercado único. Dicho trato de favor a las grandes empresas puede suponer un ataque al principio de justicia tributaria. Por otro lado, son tres los elementos que ponen de manifiesto la necesidad de la armonización de la fiscalidad del ahorro: La libertad de movimiento de capitales consagrada por la Directiva 88/361/CEE: que liberaliza, a partir de 1 de julio de 1990 la circulación de capitales en la comunidad entre residentes. Esta libertad, en ausencia de armonización fiscal, puede dar lugar a que, a través de movimientos de capital, los rendimientos de las inversiones queden excluidos de tributación. La introducción del euro, como moneda única, ha potenciado este riesgo. Favorecimiento de la inversión de no residentes: la mayoría de los países ha establecido, por motivos de competencia fiscal, normas que favorecen a los no residentes, para atraer las inversiones de estos. Además, en el ámbito de la Unión Europea, el propio Tratado autoriza a los Estados miembros a establecer distinciones entre los contribuyentes comunitarios en función de la residencia, siempre que no impliquen una restricción de la libre movilidad. Esto ha dado lugar a medidas fiscales que no sólo no limitan la movilidad sino que la favorecen, con el objetivo de atraer el capital de los no residentes comunitarios. Asimetría en el tratamiento de las fuentes de renta, especialmente, trabajo y capital. Del proceso hasta la aprobación de la Directiva del Ahorro cabe destacar los siguientes momentos: Directiva 88/361 CEE, de 24 de junio, de Libre Circulación de Capitales: recoge una previsión de propuesta fiscal. Propuesta de Directiva de 10 de febrero de 1989, que establecía un régimen de retenciones a cuenta sobre los intereses. Fue objeto de grandes debates, pero al final no se llegó a su aprobación. Decisión del Consejo ECOFIN de 1 de diciembre de 1997, que aprobaba el denominado paquete fiscal, vinculándose la aprobación de la Directiva del Ahorro a la aprobación de la Directiva de intereses y cánones entre sociedades y al Código de Conducta. De esta forma, no se podían aprobar estas dos medidas si no se aprobaba la Directiva sobre el Ahorro. Consejo de Feira de 19 y 20 de junio del 2000: establece como límite al proceso el 31 de diciembre de Elaboración de una nueva propuesta el 18 de julio de EOFIN de 13 de diciembre de 2001: se acuerda un texto que sirva para negociar con terceros Estados. ECOFIN de 5 de marzo de 2002: se establece el formato de intercambio de información como procedimiento instrumental. 94

3 Efectos positivos y perniciosos de la Directiva del Ahorro desde el punto de vista de la gestión tributaria CARL OS SERRANO PALA CIO Consejo ECOFIN de 3 de junio de 2003: aprobación de la Directiva del Ahorro. 2. FILOSOFÍA DE LA DIRECTIVA DEL AHORRO 2.1. Contexto Con anterioridad a la Libre Circulación de Capitales en el ámbito de la Unión Europea, los criterios externos que definían la localización de las inversiones eran, básicamente, los tipos de cambio, los tipos de interés y la fiscalidad. Así, en función de dichos criterios un hipotético inversor elegiría un país u otro del ámbito comunitario. Los distintos Estados miembros tenían pues, distintos instrumentos para atraer el capital extranjero. Sin embargo, como consecuencia de la introducción del euro y de la unificación de la Política Monetaria, los países miembros dejan de tener estos instrumentos, siendo la fiscalidad el único elemento externo que va a decidir invertir en uno o en otro país Líneas generales de la Directiva La Directiva del Ahorro se plantea como objetivo último permitir que los intereses (en los términos definidos en la propia Directiva) percibidos por los beneficiarios efectivos personas físicas, en un Estado miembro, tributen en el Estado miembro de residencia del beneficiario efectivo, de acuerdo con la normativa de este último. Para la consecución de este objetivo la Directiva ha optado por un régimen general de intercambio de información entre los Estados miembros y un régimen especial y transitorio aplicable a Bélgica, Austria y Luxemburgo, consistente en la práctica de retenciones a cuenta. Existe, además, un régimen transitorio para la deuda negociable en mercados organizados. 3. ANÁLISIS DE LA DIRECTIVA 3.1. Mecanismo elegido Para el logro del objetivo último de la Directiva se plantearon dos posibilidades. La primera consistía en establecer un sistema de intercambio de información entre los Estados Miembros que permitiese al Estado de residencia conocer el pago de intereses en otro Estado miembro, para que el primero pudiese gravar tales intereses. La segunda posibilidad consistía en la práctica de retenciones a cuenta en el Estado miembro en el que se pagaban los intereses. La propuesta inicial de Directiva recogía la coexistencia de ambos sistemas, de forma que cada Estado miembro podía elegir entre practicar retenciones a cuenta o informar, al Estado miembro de residencia del beneficiario, del pago de intereses en su territorio. El régimen de retenciones a cuenta no llevaba aparejado un traslado de información sobre las retenciones practicadas. Ello implicaba que, en la práctica, fuera muy difícil, para el Estado de residencia del beneficiario, conocer la existencia de intereses pagados así como de las retenciones practicadas. Este planteamiento suponía una asimetría a favor del sistema de retención, ya que si un Estado optaba por el régimen de intercambio de información perdía el ingreso derivado de la retención, asumía el coste que el sistema de intercambio de información suponía y, por último, si el Estado de la fuente había optado por el régimen de retención a cuenta, no tenía información sobre los intereses obtenidos por sus residentes en el Estado de la fuente. Para evitar que, en la práctica, todos los Estados miembros tuviesen que optar por el sistema de retención, con los perjuicios de falta de información en el Estado de residencia que ello suponía, se estableció como régimen general el de intercambio de información, conocido como reporting. Este régimen supone que, según el artículo 9 de la Directiva, el intercambio de información se produzca a nivel de las autoridades de los Estados miembros. Es decir, todos los años cada Estado miembro al que le sea aplicable este régimen obtendrá de los agentes pagadores residentes en su territorio la información relativa al pago de intereses a beneficiarios efectivos de otros Estados miembros. Esta información será remitida, al menos una vez al año, dentro de los seis primeros meses desde el final del ejercicio fiscal, por el Estado de la fuente al Estado de residencia del beneficiario efectivo. Este mecanismo que, en la teoría, no presenta graves problemas, al llevarlo a la práctica puede encontrarse con ciertas dificultades. La primera de ellas es la distinta capacidad de las administraciones tributarias de los Estados miembros para gestionar la información que deben suministrar. En aquellos Estados con administraciones altamente informatizadas y obligados tributarios acostumbrados a suministrar información, este mecanismo no debe suponer graves problemas. Sin embargo, para aquellos Estados en los que no sea habitual el suministro de información y que no dispongan de los medios adecuados, el 95

4 Cuadernos de Formación. Colaboración 15/06. Volumen 2/2006 cumplimiento de los mandatos de la Directiva será muy difícil a corto plazo. Por otro lado, la obligación de cumplir con las obligaciones impuestas por la Directiva hará que estos países que se encuentren en una mala situación tiendan a modernizar sus administraciones tributarias y mejoren sus bases de datos. De esta forma, a medio y largo plazo, puede tener un efecto beneficioso, evitándose la deslocalización del ahorro hacia aquellos Estados en los que el deficiente sistema de información actual hace posible que las rentas escapen a la tributación. Otro de los principales problemas de la gestión del régimen previsto en la Directiva es la existencia de diferencias importantes, entre los distintos Estados miembros, respecto a las obligaciones de identificación de los contribuyentes. Ejemplo de ello es que una gran parte de los mismos no tienen un número de identificación fiscal, alguno ni siquiera un DNI, para identificar a sus residentes. Se ha demostrado que el nombre no es buen sistema, en la práctica, para identificar a los beneficiarios efectivos de los intereses. En estos casos, aunque se remita información al Estado de residencia, posiblemente la misma no será útil y los intereses quedarán sin gravamen Régimen transitorio para algunos Estados El régimen general, sin embargo, generaba problemas de difícil solución en algún Estado miembro. Así, la legislación interna de Austria, Bélgica y Luxemburgo sobre el secreto bancario impedía la aplicación del régimen de intercambio de información por estos Estados. Ello ha dado lugar a que la Directiva del Ahorro recoja un Régimen Transitorio para estos Estados, que está recogido en los artículos 10 a 15 de la Directiva Contenido del régimen transitorio La primera característica es que se trata de un régimen opcional. De esta forma si alguno de los tres Estados afectados (Austria, Bélgica y Luxemburgo) lo desea, podrá aplicar el régimen general de intercambio de información. El régimen se caracteriza por la obligación, por parte de los agentes pagadores de intereses residentes en estos tres Estados, de retener un porcentaje con ocasión de los pagos que realicen a beneficiarios efectivos residentes en otros Estados miembros. Los porcentajes de retención serán el 15 por 100 durante los tres primeros años del período transitorio, del 20 por 100 durante el trienio siguiente y del 35 por 100 a partir de entonces. Los Estados miembros que practiquen esta retención se quedarán con un 25 por 100 del importe de la retención (en concepto de gastos de gestión) y transferirán el 75 por 100 restante al Estado miembro de residencia del beneficiario efectivo de los intereses. Este pago deberá hacerse dentro de los seis meses siguientes al final del ejercicio fiscal del Estado miembro del agente pagador. No obstante, los beneficiarios efectivos podrán solicitar la exención de la retención en los dos casos siguientes: Cuando el beneficiario efectivo autorice expresamente al agente pagador para que suministre la información del régimen general respecto a todos los intereses que el pagador abone al beneficiario efectivo. Este caso plantea problemas prácticos de aplicación, ya que si el beneficiario efectivo concede la autorización, el agente pagador deberá suministrar al Estado de su residencia (Austria, Bélgica o Luxemburgo) la información del régimen general y estos Estados remitirla al Estado de residencia del beneficiario efectivo. Como Austria, Bélgica y Luxemburgo han optado por la retención como régimen, si el beneficiario efectivo concede la autorización se produce la convivencia en el mismo Estado de los dos regímenes. No parece que Austria, Bélgica y Luxemburgo vayan a estar preparados, al menos a corto plazo, para un régimen por el que no han optado. Cuando el beneficiario efectivo remita a su agente pagador un certificado, expedido por la autoridad competente del Estado de residencia del beneficiario efectivo en el que se recoja: Nombre, dirección y número de identificación fiscal o de otro tipo o, en su defecto, la fecha y el lugar de nacimiento del beneficiario efectivo. Nombre y dirección del agente pagador. Número de cuenta del beneficiario efectivo o, en su defecto, la identificación del crédito. Esta última opción tiene una difícil aplicación práctica, ya que exige la emisión de un certificado por cada pago de intereses. Además, la carga de constatar la validez de dichos certificados recae sobre los agentes pagadores. Sería necesaria la homologación de los certificados. 96

5 Efectos positivos y perniciosos de la Directiva del Ahorro desde el punto de vista de la gestión tributaria CARL OS SERRANO PALA CIO El artículo 14 de la Directiva establece la obligación de eliminar la doble imposición que se pueda producir como consecuencia del sistema de retención a cuenta. Para ello, el Estado de residencia del beneficiario efectivo deberá conceder un crédito de impuesto igual al importe de la retención, hasta el límite de la cuota tributaria adeudada en el Estado de residencia según su legislación nacional. Si el importe de la retención es superior a la cuota adeudada, el Estado de residencia del beneficiario efectivo devolverá a éste la diferencia retenida. En aquellos casos en que la retención practicada sea superior a la cuota adeudada en el Estado de residencia del beneficiario efectivo se pueden producir problemas en cuanto a la gestión del mecanismo previsto por la Directiva, ya que, por ejemplo, en el caso español, Gestión deberá exigir que se acredite la retención que se le ha practicado al beneficiario efectivo, ya que en caso contrario nos encontraríamos con que se podría devolver retenciones no practicadas, abriéndose una vía de fraude similar a la que se produce con las tramas de IVA. El artículo 14 de la Directiva establece, asimismo, que cuando existe otra retención a cuenta, a parte de la de la Directiva, y el Estado de residencia del beneficiario efectivo conceda un crédito por dicha retención, la misma se deducirá antes de la correspondiente a la de la Directiva del Ahorro. El Estado de residencia del beneficiario puede optar por devolver directamente la retención, en vez de aplicar el sistema de crédito de impuesto anterior. El inicio de este régimen transitorio estaba previsto para el 1 de enero de 2005, es decir, con la entrada en vigor de la Directiva del Ahorro, según el artículo 17.2 de la misma. No obstante, la Decisión 2004/587/CE del Consejo, de 19 de julio modifica esa fecha fijándola en el 1 de julio de 2005, debido a problemas en la tramitación de un Acuerdo entre la UE y Suiza. El período transitorio concluirá al final del primer año fiscal completo posterior a la última de las fechas siguientes: Fecha de entrada en vigor del último de los acuerdos entre la Comunidad Europea y la Confederación Suiza, Liechtenstein, San Marino, Mónaco y Andorra, por los que se disponga el intercambio de información previa petición, tal como se define en el Acuerdo modelo de la OCDE, respecto a los intereses satisfechos por agentes pagadores en un Estado miembro beneficiarios residentes en otro Estado miembro, además de la aplicación simultánea por esos mismos países de una retención a cuenta en los términos del régimen transitorio. Fecha del Acuerdo entre la UE y EEUU por el que se comprometan a intercambiar información, previa petición, según el Acuerdo modelo de la OCDE respecto a los pagos de intereses efectuados por pagadores establecidos en su territorio a beneficiarios efectivos residentes en el territorio cubierto por la Directiva Elementos subjetivos La Directiva del Ahorro recae sobre dos conceptos subjetivos importantes, el beneficiario efectivo y el agente pagador Beneficiario efectivo La primera característica del beneficiario efectivo es que se trata de una persona física. De tal forma que las personas jurídicas y otras entidades quedan fuera del ámbito de aplicación de la Directiva del Ahorro. Por ello, si se quiere evitar la aplicación de la misma, hoy por hoy, basta con constituir una entidad que sea la titular de las inversiones que generan los intereses, aunque el propietario de la misma sea una persona física. Sin embargo, esta Directiva es sólo un primer paso, y en un futuro es previsible que extienda su ámbito de aplicación para evitar una penalización del ahorro de las personas físicas respecto a las personas jurídicas u otras entidades. El artículo 2 define al beneficiario efectivo como cualquier persona física que reciba un pago de intereses o cualquier persona física en cuyo beneficio se atribuya un pago de intereses, salvo que aporte pruebas de que dicho pago no se ha efectuado en beneficio suyo. La propia Directiva recoge los casos en que, aunque una persona física perciba pagos de intereses, dicho pago no se haya efectuado en beneficio suyo. Estos casos son: Cuando la persona física actúe en calidad de agente pagador. Cuando la persona física actúe por cuenta de: Una persona jurídica. Una entidad sujeta a un impuesto sobre beneficios de acuerdo con las reglas de la tributación de las empresas. Una Institución de Inversión Colectiva. Entidades a las que se paguen o atribuyan intereses para disfrute del benefi 97

6 Cuadernos de Formación. Colaboración 15/06. Volumen 2/2006 ciario efectivo, cuando la entidad comunique el nombre y dirección de la entidad al operador económico que realice el pago, el cual, a su vez, transmita dicha información a la autoridad del Estado miembro donde esté establecido. Cuando la persona física actúe por cuenta de otra persona física que sea el beneficiario efectivo y comunique al agente pagador la identidad del beneficiario efectivo. Cuando un agente pagador tenga datos que sugieran que la persona física que recibe o a la que se atribuye el pago de intereses no es el beneficiario efectivo debe adoptar medidas razonables para identificar al beneficiario efectivo. En el caso de que no pueda llevar a cabo tal identificación, considerará a la persona física que percibe o a la que se atribuye el interés como beneficiaria efectiva. Los agentes pagadores identificarán a los beneficiarios efectivos según las reglas siguientes: Para las relaciones contractuales concertadas antes del 1 de enero de 2004: en virtud del nombre y dirección según los datos conocidos. - Para las relaciones a partir del 1 de enero de 2004: mediante nombre, dirección y número de identificación fiscal, si existe (Alemania, Francia e Inglaterra entre otros, no disponen de dicho número), asignado por el Estado de residencia, y caso de no existir, fecha y lugar de residencia. Para la obtención de dichos datos se atenderá al contenido en el pasaporte, documento oficial de identidad y, en su defecto, cualquier otro documento acreditativo. Los agentes pagadores establecerán la residencia del beneficiario efectivo según las siguientes reglas: Para las relaciones contractuales concertadas antes del 1 de enero de 2004: en función de los datos disponibles. Para las relaciones a partir del 1 de enero de 2004: en función de la dirección mencionada en el pasaporte o documento oficial de identidad. No obstante, cuando el beneficiario efectivo presente un pasaporte o documento oficial de identidad de un Estado miembro y declaren ser residentes en un tercer país, será válida esta ultima residencia si presenta un certificado de residencia de la autoridad competente de ese tercer país. En caso contrario la residencia será la del pasaporte o documento oficial de identidad Agente pagador La Directiva del Ahorro entiende por agente pagador: cualquier operador económico que pague intereses al beneficiario efectivo, o le atribuya el pago de intereses para su disfrute inmediato. Puede ser el deudor del título de crédito o el operador encargado, por el deudor o por el beneficiario efectivo, de pagar los intereses o de atribuir su pago. El agente pagador deberá estar establecido en el territorio de aplicación del Tratado de la UE, para que esté incluido en el ámbito de la Directiva. También serán agentes pagadores (asimilados) las entidades (ej.:comunidades de bienes) establecidas en un Estado miembro a las que se paguen o atribuyan intereses para el disfrute del beneficiario efectivo. No serán asimilados a agentes pagadores las entidades que sean personas jurídicas, o que estén sujetas a un impuesto sobre el beneficio similar al de las empresas o que sea una Institución de Inversión Colectiva (para tal calificación será suficiente la creencia, del operador económico, de que se dan tales circunstancias, sobre la base de elementos probatorios oficiales presentados por la entidad). Los operadores económicos que satisfagan o atribuyan intereses a entidades asimiladas a agentes pagadores comunicarán el nombre y dirección de la entidad y el importe de los intereses a la autoridad competente de su Estado miembro, que, a su vez, la transmitirá a la autoridad competente del Estado miembro de la entidad asimilada. No obstante, las entidades asimiladas a agentes pagadores podrán optar por ser tratadas como Instituciones de Inversión Colectiva. Es decir, cuando opten por esta posibilidad, los pagos recibidos por estas entidades no estarán sujetos a la Directiva del Ahorro. Para ello, la entidad asimilada deberá presentar, al operador económico que pague o atribuya intereses a la entidad, un certificado expedido por Estado de establecimiento de la entidad asimilada. Es decir, estas entidades asimiladas a agentes pagadores, pueden elegir entre: Suministrar información como agente pagador, cuando percibe intereses, siempre que la persona física beneficiaria efectiva sea residente en otro Estado miembro. No suministrar información al recibir los intereses, para lo cual será necesario que aporte el certificado anteriormente mencionado. En este caso, estará obligado a suministrar información, pero no como agente asimilado, sino como agente pagador, en el 98

7 Efectos positivos y perniciosos de la Directiva del Ahorro desde el punto de vista de la gestión tributaria CARL OS SERRANO PALA CIO momento en que satisfaga o atribuya los intereses a los beneficiarios efectivos. El hecho de la utilización de la figura del agente pagador como obligado a suministrar la información en vez del deudor tiene consecuencias positivas y negativas para la gestión. En primer lugar los agentes pagadores son poco numerosos, lo que permite un mayor control. Además, están en contacto con los beneficiarios, por lo que pueden proporcionar datos sobre estos. Por otro lado, con el agente pagador se evita la deslocalización de emisores. Se evita que los rendimientos pagados en Estados miembros como consecuencia de valores emitidos por deudores establecidos fuera de la Comunidad queden fuera de la Directiva. Sin embargo, también plantea una serie de problemas. Entre ellos está la facilidad de deslocalización de los agentes pagadores. Así, en aquellos casos en que el deudor y el beneficiario sean residentes en la UE, pero actúen a través de un agente pagador, establecido fuera de la UE, la Directiva tendrá una difícil aplicación práctica. Un segundo problema es la no coincidencia entre el punto de conexión de la Directiva (agente pagador) con el de los convenios para evitar la doble imposición (residencia del beneficiario y gravamen reducido en residencia del deudor), que puede generar problemas de colisión entre ambos. Por otro lado, en el régimen transitorio (régimen de retención) no parece justificado que, cuando el agente pagador esté establecido en un Estado distinto a los del deudor y beneficiario, sea el Estado de residencia del agente pagador el que ingrese la retención Elemento objetivo El ámbito objetivo al que se refiere la Directiva del Ahorro es el pago de intereses. Sin embargo el concepto de intereses recogido en la Directiva es más amplio que la definición de intereses en nuestra legislación interna. El concepto intereses de la Directiva incluye: Intereses pagados o contabilizados relativos a créditos de cualquier clase, incluidos los que incorporen cláusulas de participación en beneficios. En particular, los rendimientos de valores públicos incluidas las primas y premios vinculados a estos. No se incluyen los recargos por mora. Cupón corrido, en el momento de la cesión, reembolso o rescate, de los créditos anteriores. Es decir, incluye tanto intereses explícitos como implícitos derivados del cupón cero, pero no las plusvalías derivadas de las fluctuaciones en el mercado del valor de los activos financieros de renta fija (a pesar de que estos últimos tributan como intereses en la legislación española). Rendimientos procedentes de pagos de intereses, directamente o a través de una entidad asimilada a agente pagador, distribuidos por Instituciones de Inversión Colectiva o entidades que hayan optado por el tratamiento en esta Directiva similar a las Instituciones de Inversión Colectiva. Rendimientos obtenidos en la cesión, reembolso o rescate de acciones o participaciones en Instituciones de Inversión Colectiva o asimilados a agente pagadores que hayan optado por el mismo trato que a dichas Instituciones, cuando hayan invertido más del 40 por 100 de sus activos en renta fija. En este caso, los Estados miembros pueden entender que únicamente se incluyen en el ámbito de la Directiva un porcentaje de los rendimientos igual al que representan los valores de renta fija en las inversiones de la Institución de Inversión Colectiva. La otra opción por la que optarán los Estados miembros es entender incluidos en la Directiva todos los rendimientos de las Instituciones que hayan invertido más del 40 por 100 de sus activos en renta fija. La primera de estas opciones tiene un coste de gestión elevado, ya que será necesario conocer el porcentaje de las inversiones en renta fija de la Institución de Inversión Colectiva en el momento de la cesión, reembolso o rescate de las acciones o participaciones. No obstante, el artículo 6.2 de la Directiva dispone que cuando un agente pagador no tenga información referente a la proporción de los rendimientos que proceden de pagos de intereses de Instituciones de Inversión Colectiva, la cantidad total de los rendimientos se considerará pago de intereses. El artículo 6.3 establece que, en el caso de cesiones, reembolsos o rescates de acciones o participaciones en Instituciones de Inversión Colectiva, cuando un agente pagador no disponga de ninguna información referente al porcentaje de los activos invertidos en renta fija, se considerará dicho porcentaje superior al 40 por

8 Cuadernos de Formación. Colaboración 15/06. Volumen 2/2006 Quedan fuera de la Directiva del Ahorro los rendimientos de los productos derivados, los rendimientos de seguros de vida y de sistemas de previsión social Régimen transitorio para deuda negociable Uno de los puntos donde el acuerdo fue más difícil de alcanzar, en la elaboración de la Directiva del Ahorro, fue el relativo al ámbito objetivo. En particular, Gran Bretaña manifestó su oposición a que los rendimientos derivados de los mercados de eurobonos estuviesen sujetos a retención por entender que tal retención provocaría graves distorsiones en unos mercados muy volátiles y de fácil deslocalización. También planteó la exclusión, del ámbito de la Directiva, de las emisiones de bonos negociados en sistemas de compensación y en los mercados mayoristas. Debido a la oposición del resto de Estados, al final, se optó por aplicar el régimen general de intercambio de información, frente al régimen de retención. Además se optó por el establecimiento de un régimen transitorio para los instrumentos de deuda negociables. Este régimen transitorio implicará que la Directiva sobre el ahorro, hasta el 2011, sólo se aplicará, en la práctica, a las cuentas corrientes. Este régimen transitorio durará como máximo hasta el 31 de diciembre de Este régimen transitorio distingue, en función de la fecha de emisión originaria de deuda negociable o de aprobación del folleto de emisión de origen, las siguientes situaciones: Emisiones primeras posteriores al 1 de marzo de 2001: se aplica la Directiva del Ahorro. Emisiones primeras anteriores al 1 de mar zo de 2001: no se aplica la Directiva, pero con el requisito de que la última emisión se haya producido con anterioridad al 1 de marzo de Nuevas emisiones de gobiernos o de entidades asimiladas posteriores al 1 de marzo de 2002 relativas a títulos ya emitidos: se aplica la Directiva a todos los valores, anteriores y posteriores a esta emisión. Nuevas emisiones privadas posteriores al 1 de marzo de 2002 relativas a títulos ya emitidos: la nueva emisión si está sujeta a la Directiva, pero las anteriores no Datos a proporcionar por el agente pagador El agente pagador deberá comunicar a la autoridad competente del Estado miembro donde esté establecido, cuando el beneficiario efectivo esté establecido en otro Estado miembro la siguiente información: Identidad y residencia del beneficiario efectivo. Nombre y dirección del agente pagador. Número de cuenta del beneficiario efectivo o identificación del crédito que da lugar al interés. La siguiente información relativa la pago de los intereses: Importe de los intereses pagados o contabilizados (cupones). En los casos de cesión, recate o reembolso de créditos o Instituciones de Inversión Colectiva: el importe de los intereses o rendimientos o el importe total a que se refiere el artículo 6.1.b) y d). El importe de los rendimientos o el importe de la distribución, en los pagos distribuidos por Instituciones de Inversión Colectiva del artículo 6.1.c). El importe de los intereses atribuibles a cada uno de los miembros, en el caso de entidades asimiladas a agente pagador. En el caso de entidades asimiladas a agente pagador (ej.: Comunidades de bienes que no hayan optado por el régimen de las Instituciones de Inversión Colectiva) deberán informar del importe de los intereses atribuibles a cada miembro de la entidad siempre que dichos miembros sean beneficiarios efectivos y residentes en otro Estado miembro Entrada en vigor de la Directiva Los Estados miembros están obligados, según el artículo 17 de la Directiva, a aplicar las disposiciones de la misma a partir del 1 de julio de 2005 (originariamente era a partir del 1 de enero de 2005), pero siempre que se den dos requisitos: Que Suiza, Liechtenstein, San Marino, Mónaco y Andorra apliquen a partir de dicha fecha medidas equivalentes a las contenidas en la Directiva, mediante los correspondientes acuerdos. Que los territorios dependientes o asociados (Islas del Canal, Isla de Man y los territorios dependientes o asociados del Caribe) apliquen a partir de esa fecha un intercambio automático de información como el previsto en la Directiva o una retención a cuenta en los términos fijados en el régimen transitorio aplicable a Austria, Bélgica y Luxemburgo. 100

9 Efectos positivos y perniciosos de la Directiva del Ahorro desde el punto de vista de la gestión tributaria CARL OS SERRANO PALA CIO A este respecto, debe tenerse en cuenta que la Comunidad ha celebrado Acuerdos de fiscalidad del ahorro con cinco terceros países europeos (Andorra, Liechtenstein, Mónaco, San Marino y Suiza), que suponen la aplicación de medidas equivalentes a la Directiva, y que los veinticinco Estados miembros, entre ellos España, y los diez territorios dependientes o asociados pertinentes (Guernesey, Jersey, Isla de Man, Antillas Holandesas, Aruba, Anguila, Islas Vírgenes Británicas, Islas Caimán, Montserrat, Islas Turcas y Caicos) han formalizado Acuerdos relativos a la fiscalidad de los rendimientos del ahorro para aplicar las mismas medidas de la Directiva. Por tanto, habrá que tener también en cuenta esos Acuerdos celebrados por la Unión Europea o por España de los que se deriven para España la obligación de intercambio automático de información prevista en la Directiva del Ahorro. En la práctica, debido al régimen transitorio de la deuda negociable, la Directiva del Ahorro se aplica casi únicamente a las cuentas bancarias, ya que la aplicación a la inversión directa o indirecta (a través de instituciones de inversión colectiva) en activos de renta fija queda aplazada hasta el final de dicho régimen transitorio. 4. NORMATIVA INTERNA DERIVADA DE LA DIRECTIVA DEL AHORRO La transposición de la Directiva del Ahorro a la normativa interna se ha llevado a cabo, fundamentalmente, a través de 3 normas: Artículo del Texto Refundido de la Ley de IRPF, que reconoce como pagos a cuenta las retenciones practicadas por Austria, Bélgica y Luxemburgo derivadas de la aplicación del artículo 11 de la Directiva. RD 1778/2004, que modifica el RD 2281/1998, introduciendo un Capítulo VI, que establece las obligaciones de información necesarias para la aplicación de la Directiva, y tres disposiciones adicionales y dos transitorias. Orden EHA 2339/2005, que desarrolla al RD anterior y por la que se aprueba el modelo 299 de información. Parte de la información que se exige en este modelo ya se venía suministrando a través de otros modelos de suministro de información. Sin embargo, razones de oportunidad, como son el distinto plazo para presentar la información y la exigencia de algún tipo de datos que no se exige en los otros modelos, junto con la mayor facilidad de gestión para los obligados a suministrar información que prefirieron un nuevo modelo a la modificación de los modelos existentes, dieron lugar a la aprobación de este modelo 299. El modelo 299 deberá presentarse en el mes de marzo de cada año, con respecto al año natural inmediato anterior. La forma de presentación será mediante presentación telemática por Internet o teleproceso. Cuando el número de registros de la declaración sea superior a , también se podrá presentar en soporte directamente legible por ordenador, si bien ese soporte deberá ser un CD. El modelo 299 está previsto no sólo para que sea aplicable a información relativa a los Estados miembros sino, también, para terceros Estados o territorios con los que ya se ha alcanzado o es previsible que se alcance acuerdos de intercambio de información. Dentro de las modificaciones que se introducen en el RD 2281/1998 por el RD 1778/04, al incorporar a la normativa interna la Directiva del Ahorro, es destacable el artículo 13. El resto de artículos recoge lo establecido en la Directiva. El artículo 13 regula, adaptando a nuestro ordenamiento, las rentas sujetas al suministro de información. Así se incluyen: Los rendimientos de capital mobiliario como los define el artículo 23.2 del TRIRPF, excluyendo los recargos por mora. La renta que distribuyan las Instituciones de Inversión Colectiva de distribución (fundamentalmente sociedades de inversión) cuando deriven de rendimientos del capital mobiliario del artículo 23.2 del TRIRPF. Las rentas obtenidas en la transmisión o reembolso de acciones o participaciones en Instituciones de Inversión Colectiva, cuando éstas hayan invertido, más del 40 por 100 de sus activos en valores que generen rentas del artículo 23.2 del TRIRPF (este porcentaje será del 25 por 100 a partir de ). En los dos casos de las IIC se plantean problemas de gestión. En primer lugar, no es fácil que las IIC determinen el porcentaje que tienen invertido en valores que generen rentas del artículo 23.2 del TRIRPF, pero más difícil es que el agente pagador, cuando no coincida con la propia IIC, conozca ese porcentaje. Más difícil todavía es determinar qué porcentaje de los rendimientos que distribuyen o 101

10 Cuadernos de Formación. Colaboración 15/06. Volumen 2/2006 que se generan como consecuencia de la venta de acciones o participaciones en IIC proviene de valores que generan rendimientos del artículo 23.2 del TRIRPF. Para paliar estos inconvenientes el RD introduce dos cautelas. En primer lugar, cuando el pagador no sepa el porcentaje invertido en valores generadores de rendimientos del artículo 23.2 del TRIRPF o no sepa el porcentaje que tales rendimientos representan del total distribuidos, se considerará que la totalidad del rendimiento proviene de este tipo de activos. No obstante, los obligados a suministrar la información podrán optar por suministrar información del importe total distribuido y del obtenido en la transmisión o reembolso de acciones o participaciones en IIC. El control de la corrección en el suministro de información al que están obligadas las IIC, por lo tanto, no será fácil de gestionar. 5. CONCLUSIONES La Directiva del Ahorro ha supuesto un primer paso para una armonización comunitaria del tratamiento fiscal del ahorro o, al menos, para disponer de una información adecuada sobre los rendimientos satisfechos. Sin embargo, su aplicación práctica genera muchas dudas. En primer lugar, debido al régimen transitorio sobre la deuda negociable, hasta el 30 de diciembre de 2002, esta Directiva sólo se aplicará a los rendimientos de cuentas bancarias. Este período transitorio, puede ser utilizado por los Estados Miembros para adaptarse a las exigencias de la Directiva del Ahorro. Por otro lado, se plantean muchos problemas de aplicación práctica, como pueden ser: La escasez de recursos de algunas administraciones tributarias para obtener y gestionar la información que la directiva exige. Lo poco habituados que están, los residentes de algunos países, a suministrar información ante este tipo de exigencias. La no existencia en todos los países de sanciones en el caso de no suministro de información. Los distintos sistemas de identificación de contribuyentes empleados por los Estados Miembros. La dificultad para delimitar el porcentaje de activos generadores de rendimientos del artículo 23.2 del TRIRPF en que invierten las IIC y el porcentaje que dichas rentas representan en las rentas distribuidas o generadas en la transmisión o reembolso de acciones o participaciones en IIC. Por otro lado, frente a todos los problemas y dudas que plantea, la Directiva del Ahorro puede ser la base para evitar la deslocalización del ahorro en un futuro y la falta de imposición sobre el mismo, pero para ello es necesaria una voluntad y dotación de medios adecuada, por parte de las Administraciones participantes. Si dicha implicación se produce, se logrará una mejora en el funcionamiento de muchas administraciones tributarias y ello permitirá el acceso a una información imposible de conseguir en la actualidad, por los distintos Estados, de forma unilateral. El uso que cada Estado haga de esa información dependerá mucho de la capacidad de que dispongan las administraciones tributarias de los Estados Miembros. 102