No puede exigirse responsabilidad a una comunidad de propietarios por el accidente sufrido por una trabajadora del servicio de limpieza

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1 Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 27 de mayo de 2009 No puede exigirse responsabilidad a una comunidad de propietarios por el accidente sufrido por una trabajadora del servicio de limpieza El artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales establece que las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales. Sin embargo, la "actividad propia" de las Comunidades de Propietarios sujetas a la Ley de Propiedad Horizontal no es la realización de limpiezas, de reparaciones o de vigilancia, sino la administración o cuidado del inmueble o elementos comunes, para lo cual habrá de encargar a terceros las obras o servicios requeridos por dicho cuidado, administración o mantenimiento, que legalmente le competen. Así pues, en el caso enjuiciado no se puede considerar "empresario infractor" a la Comunidad codemandada, porque la actividad de su contratista es distinta de la propia, y porque en los Hechos Probados no consta intervención alguna de dicha Comunidad en la ejecución del trabajo que dio lugar al accidente. ANTECEDENTES DE HECHO Primero. Según consta en autos, se presentó demanda por Serlimat Cataluña SL., contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y otros ya nombrados sobre recargo prestaciones accidente de trabajo, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social número 5 de Zaragoza, de fecha 13 de febrero de 2008, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: Que desestimando la demanda formulada por la empresa SERLIMAT CATALUÑA S.L. contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa COMUNIDAD GENERAL DE PROPIETARIOS DEL CENTRO COMERCIAL GRANCASA y la trabajadora D.ª Marisol, debo absolver y absuelvo a los demandados de todas las pretensiones ejercitadas en su contra en la demanda. Segundo. En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del siguiente tenor literal: Primero. Que la trabajadora D.ª Marisol venía prestando sus servicios en la empresa SERLIMAT CATALUÑA S.L. Esta empresa se hace cargo, desde el 1-01-

2 07, de los trabajos de limpieza a efectuar en el CENTRO GRANCASA, en virtud de contrato concertado a tal efecto con la COMUNIDAD GENERAL DE PROPIETARIOS DEL CENTRO COMERCIAL GRANCASA y la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA FINCA PRIVATIVA NÚMERO UNO DEL CENTRO COMERCIAL GRANCASA, que no tienen trabajadores en alta. Segundo. Que el centro comercial GRANCASA dispone de unas jardineras decorativas de obra, colocadas en los huecos de las escaleras mecánicas, aproximadamente a unos 6 metros de altura. El hueco está convenientemente protegido con barandillas fijas metálicas y cristales en su parte inferior. Las jardineras carecen de acceso directo, por lo que es necesario saltar la barandilla, y caminar por una repisa de unos 20 centímetros. El día la encargada de la empresa en el centro de trabajo, D.ª Sara había ordenado al trabajador D. Luis Francisco la retirada de las macetas que se encontraban junto a las escaleras mecánicas para que fueran limpiadas y después vuelta a colocar en su sitio. Habitualmente esta operación se realizaba con el centro comercial cerrado al público y por personal especializado ajeno a la empresa de limpieza. El referido día, sobre las 10,00 horas, la trabajadora D.ª Marisol se disponía a realizar la limpieza y reposición de las jardineras; para acceder a ellas saltó la barandilla y caminó por el perfil de la jardinera hasta llegar a las plantas. Su compañera de trabajo D.ª Adelaida le fue pasando las macetas para que las fuese colocando dentro de las jardineras. Una vez acabados los trabajos, cuando se disponía a saltar de nuevo la barandilla para acceder al piso, perdió el equilibrio, cayendo al piso inferior, a 6 metros de altura. Como consecuencia de la caída la trabajadora sufrió lesiones que determinaron la concesión del subsidio de IT y, posteriormente, la declaración de incapacidad permanente en el grado de gran invalidez. Tercero. Que iniciado expediente en materia de recargo de prestaciones, por resolución de la Dirección Provincial del INSS de Zaragoza, de fecha , se declaró la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, declarando la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social, derivadas del accidente de trabajo enjuiciado, sean incrementadas en el 50% con cargo exclusivo a la empresa responsable. Interpuesta reclamación previa por la empresa, fue desestimada por resolución del INSS de fecha Tercero. Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por las partes demandadas. FUNDAMENTOS DE DERECHO Primero. Por el cauce procesal previsto en el apdo. b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, T. R. de 7 de abril de 1995, pretende el recurso la adición de un Hecho Probado Cuarto, para hacer constar que la Sra. Marisol recibió formación específica en trabajos en altura, con apoyo probatorio en la

3 documental que señala, revisión que no prospera porque el documento en que se apoya no expresa otra cosa que la recepción de un Manual de Seguridad en tareas de limpieza, por lo que este contenido y no otro es el único que podría hacerse constar en el relato. Recuérdese que la revisión de hechos probados, en suplicación, precisa: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que haya sido negado u omitido en la resultancia fáctica recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias divergentes o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, es decir, que la modificación haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación; y e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso (SsTS de , y ). Tampoco procede la revisión postulada de los Hechos Quinto y Segundo, puesto que se basa en declaraciones testificales, vertidas en este juicio o en otros procesos, medio probatorio inhábil para basar la revisión de hechos probados en suplicación. Se estima la adición de los textos que el recurso denomina hechos sexto y séptimo, alusivos a información de riesgos y a cobro de indemnización, pues cuentan con el adecuado soporte documental en autos y son relevantes para la tesis que se mantiene en el recurso. Segundo. Al amparo del art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral, T. R. de 7 de abril de 1995, denuncia el recurso infracción de lo dispuesto en el art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social, así como de los arts. 39 y 40 del R. Decreto Legislativo 5/2000, interesando que se declare responsable de la infracción de medidas de prevención de riesgos a la codemandada Comunidad de Propietarios, o bien, subsidiariamente, se declare la responsabilidad compartida y solidaria de ambas empresas y se reduzca en todo caso el porcentaje de recargo al 30 %. El art. 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, Ley 31/1995, de 8 de noviembre, sobre Coordinación de actividades empresariales, establece: 1. Cuando en un mismo centro de trabajo desarrollen actividades trabajadores de dos o más empresas, éstas deberán cooperar en la aplicación de la normativa sobre prevención de riesgos laborales. A tal fin, establecerán los medios de coordinación que sean necesarios en cuanto a la protección y prevención de riesgos laborales y la información sobre los mismos a sus respectivos trabajadores, en los términos previstos en el apartado 1 del art. 18 de esta Ley. 2. El empresario titular del centro de trabajo adoptará las medidas necesarias para que aquellos otros empresarios que desarrollen actividades en su centro de trabajo reciban la información y las instrucciones adecuadas, en relación con los

4 riesgos existentes en el centro de trabajo y con las medidas de protección y prevención correspondientes, así como sobre las medidas de emergencia a aplicar, para su traslado a sus respectivos trabajadores. 3. Las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales. Aplicando este precepto, declara la STS de , rcud. 4016/06: Esta Sala en su sentencia de (R-3656/97), con referencia a la sentencia de , y la tesis que sustentaba ésta, en un supuesto en que había coincidencia entre la actividad contratada y la propia de la empresa principal, con cita del art. 42 ET, fundando la pretensión no en este dato, sino en una interpretación del art. 93 LGSS, sobre la noción de empresario infractor a la luz del art de la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el trabajo, precepto éste que establecía que la empresa principal respondería solidariamente con los contratistas y subcontratistas del cumplimiento de las obligaciones que impone la Ordenanza respecto a los trabajadores que aquéllos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, razonaba: A los efectos debatidos que, lo decisivo, como ocurre también en otros supuestos como en el caso de la empresa usuaria en el trabajo temporal, es el hecho de que el trabajo se desarrolle en muchos casos bajo el control y la inspección de la empresa principal, o en relación con lugares, centros de trabajo, dependencias o instalaciones de ésta, y que además los frutos y consecuencias de ese trabajo repercuten en ella, produciéndose así una peculiar situación en la que participan los empleados del contratista, éste y también la empresa principal, situación en la que concurren conexiones e interferencias mutuas entre estas tres partes que en ella se encuadran y si es así continúa diciendo la sentencia de es perfectamente posible que una actuación negligente o incorrecta del empresario principal cause daños o perjuicios al empleado de la contrata, e incluso que esa actuación sea la causa determinante del accidente laboral sufrido por éste. Es, por tanto, el hecho de la producción del accidente dentro de la esfera de la responsabilidad del empresario principal en materia de seguridad e higiene lo que determina en caso de incumplimiento la extensión a aquél de la responsabilidad en la reparación del daño causado, pues no se trata de un mecanismo de ampliación de la garantía en función de la contrata, sino de una responsabilidad que deriva de la obligación de seguridad del empresario para todos los que prestan servicios en un conjunto productivo que se encuentra bajo su control. Así lo estimó también la sentencia de , que reitera que en estos casos el empresario principal puede ser empresario infractor a efectos del art de la LGSS de 1974 y añade que, aunque esta doctrina se estableció en la sentencia de en un caso de contrata para una obra o servicio correspondiente a la propia actividad, lo importante no estando esta calificación como el que el accidente se haya producido por una infracción imputable a la empresa principal y dentro de su esfera de responsabilidad. Y respecto al concepto de propia actividad, en caso análogo precisamente de Comunidad de Propietarios, señala la Sentencia de esta Sala de , r : La Comunidad de Propietarios, conforme a la regulación específica de la ley de , de Propiedad Horizontal, tiene por objeto genérico regular los detalles de la convivencia y la adecuada utilización de los servicios y cosas comunes (art. 6), o conocer y decidir en los demás asuntos

5 de interés general para la comunidad, acordando las medidas necesarias o convenientes para el mejor servicio común (art. 14), y de ello se derivan las obligaciones específicas relativas al mantenimiento de los elementos comunes que se describen en el art. 10 de la citada Ley, que pueden exigir, habitual o periódicamente, trabajos de construcción, pintura, reparaciones, limpiezas e incluso vigilancia, a realizar por terceros trabajadores o empresas que se dediquen a ese objeto o actividad propia. De modo que la actividad propia de las Comunidades de Propietarios sujetas a la Ley de Propiedad Horizontal no es la realización de limpiezas, de reparaciones o de vigilancia, sino la administración o cuidado del inmueble o elementos comunes, para lo cual habrá de encargar a terceros las obras o servicios requeridos por dicho cuidado, administración o mantenimiento, que legalmente le competen. Además, dicha administración o cuidado de lo común no es en rigor una actividad empresarial, ya que con ella la Comunidad no está actuando en el tráfico de producción o intercambio de bienes o servicios, sino atendiendo a un deber civil, no mercantil ni empresarial, interno de una comunidad de bienes específica, como es el cuidado de la copropiedad. Así pues, en el caso enjuiciado no se puede considerar empresario infractor a la Comunidad codemandada, porque la actividad de su contratista es distinta de la propia, y porque en los Hechos Probados no consta intervención alguna de dicha Comunidad en la ejecución del trabajo que dio lugar al accidente. Éste ocurrió cuando la trabajadora desarrollaba su labor bajo las órdenes exclusivas de su empresa, único empresario infractor de las medidas de prevención de riesgos que cita la sentencia de instancia. Tercero. En cuanto a la reducción del porcentaje de recargo, que pretende la recurrente, el art de la LGSS de 1974, al igual que el art de la LGSS de 1994 dice la STS de establecen un recargo de un 30 a un 50 por 100 de las prestaciones económicas por riesgos profesionales, cuando ha existido infracción de las normas preventivas de tales riesgos, imputable al empresario. El precepto no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo, que es la gravedad de la falta. Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con ésta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador. La decisión del juez de instancia sobre la cuantía porcentual de recargo en cuestión, en cuanto predeterminada por un criterio legal la gravedad de la falta, puede ser reconsiderada en suplicación para comprobar si excede o no del margen de apreciación que le es consustancial, apreciando si la valoración de la gravedad de la falta o infracción de medida de seguridad está guiada por conceptos normativos peligrosidad de las actividades, número de trabajadores

6 afectados, actitud o conducta general de la empresa en materia de prevención, instrucciones impartidas por el empresario en orden a la observancia de las medidas reglamentarias, etc., que han sido establecidos en la legislación preventiva (art de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre). La finalidad del recargo, según la STS de , es la de evitar accidentes de trabajo originados por infracciones empresariales de la normativa de riesgos laborales. Ese específico plus de responsabilidad, que se carga de forma directa sobre el empresario, prohibiendo su cobertura por terceros, su compensación o transmisión, es independiente y compatible con las responsabilidades de otro orden, y es el accidentado o sus causahabientes, como personas que han sufrido directamente la infracción empresarial, y dentro de los límites establecidos en función exclusiva a la gravedad de la infracción y no del daño, quienes ven incrementadas las prestaciones a que tienen derecho, con independencia del concreto perjuicio realmente sufrido... Como dijo esta Sala del TSJ de Aragón, en su Sentencia de , con apoyo en las suyas anteriores de ; ; ; ; ; y las Salas de suplicación pueden reconsiderar si el margen de apreciación que es consustancial en la instancia ha sido desbordado a la vista de los hechos, lo cual no quiere decir que la Sala para abordar esa cuestión deba sustituir por su propio criterio (como si de una apelación se tratara) el del órgano judicial de instancia; sino que la función en suplicación queda limitada a apreciar si el criterio del juez a quo está apoyado en una fundamentación que resiste un juicio de razonabilidad... Así delimitada la cuestión, se llega a la conclusión desestimatoria del recurso, por cuanto los fundamentos de la sentencia son razonables cuando fija el porcentaje en el 50%, ante las circunstancias concurrentes, atendiendo a la gravedad del incumplimiento empresarial de elementales medidas de prevención de riesgos, y en congruencia con la imposición administrativa de sanción por falta grave. Lo que lleva a la solución apuntada, confirmando la sentencia. Cuarto. Inexistentes pues las infracciones legales denunciadas en el recurso, procede su desestimación y la confirmación de la sentencia impugnada. Por imperativos legales (arts. 202 y 233 de la Ley de Procedimiento Laboral) las costas del recurso, en su dimensión normada, deben ser impuestas, a la parte recurrente; y debe disponerse la pérdida del depósito constituido para recurrir. En atención a lo expuesto, dictamos el siguiente FALLO Desestimamos el recurso de suplicación n.º 335 de 2009, ya identificado antes, y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida. Con imposición a la empresa recurrente de las costas de su recurso. Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, el cual se ingresará en el Tesoro Público.

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