R-DCA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA.

Transcripción

1 R-DCA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA. División de Contratación Administrativa. San José, a catorce horas con veinte minutos del diecinueve de julio del dos mil dieciocho Recurso de objeción interpuesto por la empresa COPISA CONSTRUCTORA PIRENAICA, S.A., en contra del cartel de la Licitación Pública No. 2018LN , promovida por el INSTITUTO NACIONAL DE APRENDIZAJE para la construcción del Centro de Formación Profesional de San Ramón, con cláusulas ambientales RESULTANDO I. Que la empresa Copisa Constructora Pirenaica, S.A. el seis de julio de dos mil dieciocho, presentó ante esta Contraloría General recurso de objeción en contra del cartel de la referida Licitación Pública 2018LN II. Que mediante auto de las once horas veintiún minutos del nueve de julio de dos mil dieciocho, se concedió audiencia especial a la Administración para que se refiriera sobre el recurso incoado. Dicha audiencia fue atendida mediante oficio No. ALCA , del doce de julio de dos mil dieciocho III. Que esta resolución se emite dentro del plazo de ley, habiéndose observado las prescripciones legales y reglamentarias correspondientes CONSIDERANDO I.- SOBRE EL FONDO DEL RECURSO. Cláusula Experiencia de la empresa constructora y su personal. El recurrente manifiesta que esta cláusula solicita un requisito de cumplimiento obligatorio que solo puede ser exigible a los oferentes nacionales, no así a las empresas radicadas en el extranjero, ya que estima que no existe norma alguna que regule que la experiencia de una empresa de origen extranjero deba estar registrada ante el Colegio Profesional. Expone que la cláusula objetada al requerir que se deba estar inscrito ante el CFIA para que se tenga por acreditada la experiencia de una empresa extranjera, no es procedente, ya que impediría la libre concurrencia y concretamente la posibilidad de las empresas extranjeras de cumplir con el requisito. Solicita se anule lo dispuesto en tal cláusula y destaca que lo que realmente resulta relevante es la acreditación mediante cartas emitidas por clientes satisfechos. Considera que se debe permitir que las empresas extranjeras presenten cartas de experiencia de las labores que ha realizado con la finalidad de demostrar la experiencia satisfactoria, sin que sea requisito que se encuentre inscrita ante el CFIA de previo a la ejecución de los trabajos que han sido referenciados en las cartas a aportar. Ante ello, sugiere

2 2 que se modifique la cláusula para que se indique que las empresas oferentes radicadas en el extranjero deberán de aportar las cartas de experiencia de los trabajos ejecutados conforme las formalidades que la misma cláusula dispone, aclarando que la inscripción ante el CFIA es requerida para los oferentes nacionales no así para los posibles oferentes extranjeros. La Administración indica que realizará una modificación al cartel, indicando, entre otras cosas, que las empresas y los profesionales extranjeros adjudicados deben estar inscritos como constructoras y como profesionales en el Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos al momento de dar la orden de inicio. Además, propone indicar que en cuanto a la certificación de los proyectos inscritos, aplica lo mismo tanto para empresas nacionales como extranjeras, extendida por el ente estatal regulador del país de origen de la empresa. Criterio de la División: La cláusula cartelaria que se objeta, dispone: EXPERIENCIA DE LA EMPRESA CONSTRUCTORA Y SU PERSONAL / La empresa debe tener como experiencia mínima 5 años de incorporada en el Colegio Federado de Ingenieros y de Arquitectos de Costa Rica, y haber construido en los últimos cinco años entiéndase que su inicio y fin estén entre los siguientes años; 2018, 2017, 2016, 2015, 2014, y 2013, al menos 3 proyectos similares o superiores en monto y alcances en áreas internas entiéndase m2, en construcción, debidamente incorporados al C.F.I.A. debe adjuntar certificación que así lo demuestre. Para dejar claro los proyectos deben haberse concluido y estar recibidos a satisfacción. Debe adjuntar en su oferta las cartas certificadas de los clientes satisfechos y el INA se tomará la liberta (sic) de en caso de requerir, llamar a las referencias para constatar la satisfacción de/ cliente, si la referencia no tiene buena recepción de parte del cliente no se toma la obra como realizada, ya que la experiencia no es aplicada en este caso." (folio 57 del expediente de objeción). La recurrente manifiesta que requerir que se deba estar inscrito ante el CFIA para que se tenga por acreditada la experiencia de una empresa extranjera, es improcedente ya que se impide la libre concurrencia y la posibilidad que empresas extranjeras puedan cumplir con tal requisito. Ante ello, la entidad licitante indica que: ( ) acoge lo señalado por el recurrente en cuanto a la presentación de las cartas de experiencia de labores realizadas en el extranjero por los posibles oferentes extendidas por el ente estatal regulador del país de origen de la empresa. / Asimismo, y en concordancia con lo señalado en el oficio N 1106 (DCA-458) del 11 de febrero de 2008 de la Contraloría General de la República ( ) la Administración realizará la modificación de la cláusula de experiencia para las empresas y profesionales extranjeros procedan a inscribirse al colegio cuando ya hayan resultado adjudicatarias en el procedimiento licitatorio. (folio 23 de expediente de objeción). Sobre el particular, por resultar de aplicación

3 3 al caso que se analiza, conviene transcribir lo señalado en la resolución de este órgano contralor No. R-DCA de las catorce horas seis minutos del veintinueve de enero del dos mil dieciocho, donde se indicó: Este órgano contralor se ha pronunciado de forma reiterada sobre la obligatoriedad de que las empresas extranjeras estén inscritas en el Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos (CFIA) para el momento de presentación de ofertas, bastando citar lo dispuesto en el artículo 16 del Reglamento de Empresas Consultoras y Constructoras, el cual estipula lo siguiente: Para participar en un determinado concurso de antecedentes o una determinada licitación, las empresas, extranjeras podrán solicitar una inscripción temporal en el Registro del Colegio Federado. [ ] ; luego, en caso de adjudicación, el numeral 17 del mismo Reglamento estipula lo siguiente: [ ] / Una vez comunicada la adjudicación en firme de la licitación o concurso, la empresa adjudicada deberá proceder, en un plazo no mayor de diez días hábiles después de recibida la comunicación respectiva, a solicitar al Colegio Federado la inscripción definitiva [ ] En cuanto al tema del momento en que resulta obligatoria la inscripción, es decir, únicamente en caso de que la empresa extranjera resulte adjudicataria, se ha pronunciado tanto la Procuraduría General como este órgano contralor, sin que sea un tema sometido a discusión en el presente caso. De esta forma, las empresas extranjeras encuentran igualdad de trato en el país al momento de ofertar con la Administración Pública, y por ello, requerir a empresas extranjeras contar un plazo adicional de inscripción ante el CFIA es contrario a la normativa citada y criterios existentes, de tal forma que el recurso de objeción se procede a declarar con lugar en este punto. La acreditación de experiencia requerida por la Administración si bien se computa en el caso de las empresas nacionales a partir de la inscripción en el Colegio Profesional, ciertamente no resulta de la misma forma para el caso de empresas extranjeras que si bien deben incorporarse para ejercer la actividad, lo cierto es que pueden haber reunido experiencia válida en otros ordenamientos y bajo otras regulaciones. Es por ello que, no puede requerirse en esos casos, un plazo mínimo exigible desde la inscripción ante el CFIA; con lo cual la autoridad licitante tendría que recurrir a la exigencia de otros medios de acreditación de experiencia por parte de eventuales oferentes, aunque este órgano contralor advierte que sí es exigible que la experiencia de admisibilidad o evaluable se haya generado desde la inscripción de la empresa nacional ante el CFIA, y desde la inscripción de la empresa internacional ante el organismo equivalente en su país de origen. De la cita anterior es posible extraer dos aspectos relevantes. Por un lado, que existe la obligatoriedad de que las empresas extranjeras estén inscritas en el Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos (CFIA) para el momento de presentación de ofertas. Para ello, destaca el hecho que tratándose de quienes

4 4 tienen que inscribirse ante tal colegio profesional, el artículo 16 del Reglamento de Empresas Consultoras y Constructoras regula la posibilidad de que las empresas extranjeras soliciten una inscripción provisional para participar en un determinado concurso. Es claro que de resultar adjudicadas, deberá procederse con la inscripción definitiva, según se indica. Por otra parte y de especial interés para el extremo impugnado, destaca el hecho que la experiencia de una empresa extranjera puede acreditarse por otros medios de acreditación desde la inscripción de la empresa internacional ante el organismo equivalente en su país de origen. En relación con esto último cabe precisar que en la resolución de este órgano contralor R-DCA de las nueve horas del veintiséis de marzo de dos mil doce, se indicó: Siendo que el cartel efectúo una diferenciación entre las ofertas nacionales y las extranjeras -situación que resulta lógica-, y que al ser la recurrente una empresa foránea que no tenía la obligación de inscribir las obras efectuadas fuera del territorio nacional ante el CFIA, ni en una Institución homóloga en el país en que fueron desarrollados, según afirma la propia gestionante, procede aceptar el alegato incoado para este aspecto en concreto, toda vez, que nadie se encuentra obligado a lo imposible, además que no ha sido desvirtuado por la Administración o la adjudicataria que equivalentemente el requisito de inscripción en una institución homóloga en España podría ser cumplido por la recurrente. Ante esto, y considerando tal precedente para el caso de inscripción de la empresa, para computar la experiencia se deberá pedir la inscripción ante el organismo equivalente del país de origen, salvo que no exista tal organismo, lo cual deberá quedar acreditado por medio idóneo por el interesado, que permita a la Administración considerar, sin lugar a dudas que ello es así. Así las cosas, lo anterior debe considerarse como la posición que adopta este órgano contralor en materia de obra pública, debiendo la Administración adecuar el cartel según lo aquí señalado. Por lo tanto, se declara parcialmente con lugar el recurso incoado POR TANTO Con fundamento en lo señalado y lo dispuesto por los artículos 182, 183 y 184 de la Constitución Política, 81 de la Ley de Contratación Administrativa, y 178 y siguientes del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, SE RESUELVE: 1) Declarar parcialmente con lugar el recurso de objeción interpuesto por COPISA CONSTRUCTORA PIRENAICA, S.A., en contra del cartel de la Licitación Pública No. 2018LN , promovida por el INSTITUTO NACIONAL DE APRENDIZAJE para la construcción del Centro de Formación Profesional de San Ramón, con cláusulas ambientales. 2) Proceda la Administración a realizar las modificaciones al cartel señaladas en la presente

5 5 resolución, observando lo establecido en el artículo 180 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. Se da por agotada la vía administrativa NOTIFÍQUESE Allan Ugalde Rojas Gerente de División Marlene Chinchilla Carmiol Gerente Asociada Maritza Chacón Arias Fiscalizadora Natalia López Quirós Fiscalizadora Asociada MCHA/NLQ/tsv NN: (DCA ) NI: G: