JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 ALCAZAR DE SAN JUAN

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1 ISABEL RUBIO LÓPEZ -PROCURADORA DE LOS TRIBUNALES- Tfno.: Fax: LETRADO: JOSÉ MANUEL MARÍN GRANADA FECHA DE NOTIFICACIÓN: 09/12/2011 JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 ALCAZAR DE SAN JUAN SENTENCIA: 00178/2011 JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN NÚMERO 3 DE ALCAZAR DE SAN JUÁN Procedimiento.- Juicio Ordinario nº 109/2011 SENTENCIA En Alcázar de San Juan, a 2 de Diciembre de dos mil y once El Sr. Don Emiliano Gragera Alía, Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Alcázar de San Juan, habiendo visto el presente procedimiento de Juicio Ordinario tramitado en este órgano con el número de autos 109/2011 entre partes, de una y como demandante la entidad Banco Español de Crédito S.A, representado en juicio por el Procurador de los Tribunales Don Luis Gines Sainz Pardo Ballesta y asistido por el Señor Letrado Don José Manuel Jiménez López, y como demandados la también mercantil SL, Don y Doña siendo representados todo ellos por la Procuradora de los Tribunales Doña Isabel Rubio López y asistidos por el Señor Letrado Don José Manuel Marín Granada. ANTECENDENTES DE HECHO Primero.- Mediante escrito presentado ante el Decanato de estos Juzgados de Primera Instancia e Instrucción de Alcázar de San Juan el día 21 de Enero de 2011, con entrada en este Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 tras su oportuno reparto el mismo día, Banco Español de Crédito S.A, formuló demanda de Juicio Monitorio contra la mercantil SL, Don y Doña en la que reclamaba la cantidad de ,14 euros más los intereses legalmente pactados, gastos y costas en base a cuantos hechos y fundamentos de derecho en la misma se exponen y que por economía procesal cabe dar por reproducidos. Mediante diligencia de ordenación de 15 de Febrero de 2011 se admitió a trámite la demanda de juicio monitorio ordenando requerir a los demandados para que en el plazo de 20 días pagasen o formulasen la oportuna oposición. El día 29 de Marzo de 2011 se presenta por los demandados escrito de oposición en base a cuantos hechos y fundamentos de derecho en la misma se exponen y que por economía procesal cabe dar por reproducidos solicitando la íntegra desestimación de la demanda.

2 Segundo.- Mediante diligencia de ordenación de 4 de Abril de 2011 se ordenó la continuación del procedimiento por los trámites del juicio ordinario, dando traslado del escrito de oposición al demandante y emplazándole para que presentase demanda del procedimiento ordinario en el plazo previsto en el artículo 399 de la LEC. Dicha demanda fue presentada el 27 de Abril del año 2011, y admitida mediante decreto dictado el 3 de Mayo de 2011, requiriendo a los demandados para que contestaran en el plazo legalmente establecido. Tercero.- La Procuradora de los Tribunales Doña Isabel Rubio López actuando en nombre y representación de los demandados presentó escrito de oposición a la demanda el día 17 de Junio de 2011, en el que en base a cuantos hechos y fundamentos de derecho en el mismo se exponen y que por economía procesal cabe dar por reproducidos, solicitó la desestimación de dicha demanda con expresa imposición en costas. Mediante diligencia de ordenación de 13 de Julio de 2011, se señaló el día 28 de Septiembre de 2011 para la celebración de la audiencia previa. Cuarto.- A dicho acto comparecieron ambas partes debidamente representadas por Procurador y Letrado. Recibido el pleito a prueba se admitieron la que propuestas por las partes fueron consideradas pertinentes. Acto seguido se señalo el día 8 de Febrero para la celebración del juicio. Juicio que fue suspendido, señalándose para su celebración el día 16 de Noviembre de Quinto.- A dicho acto compareció la parte actora representados por Procuradora y asistida por Letrado; igualmente comparecieron los codemandados, representados por Procuradora y asistidos por Letrado. Practicándose las pruebas que se estimaron pertinentes en la audiencia previa. Tras la práctica de dichas pruebas se concedió la palabra a los Letrados para que formulasen conclusiones, tras lo cual quedaron los autos pendientes del dictado de la presente resolución. Sexto.- En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales. FUNDAMENTOS JURIDICOS Primero.- En la demanda origen del presente procedimiento la actora, ejercita acción de reclamación de cantidad de ,14 euros más los intereses correspondientes y costas, frente a la mercantil SL, Don y Doña pretensión que fundamenta en los siguientes hechos: la actora, esto es Banesto suscribió el nueve de julio de 2007 un contrato sobre operaciones financieras con la mercantil SL, Don y Doña, siendo la fecha del vencimiento el 30 de Julio de 2010 y el importe del mismo la cantidad de euros. La actora mantiene que a fecha de 11 de Enero de 2011, la liquidación del contrato en la forma prevista por las partes presentaba una deuda a favor de Banesto de ,14 euros. Reclamando por ello la correspondiente cantidad. Frente a tal reclamación, que se realizó a través del procedimiento monitorio los demandados adujeron en la contestación a dicho monitorio que la deuda no era debida, puesto que los mismos firmaron el citado contrato con la absoluta convicción de que se trataba de un seguro ordinario, desconociendo que se trataba de un producto financiero de especial complejidad y que escondía importantes riesgos comerciales. Por todo ello, la parte demandada defiende que la actora incumplió los deberes de claridad, transparencia, buena fe e

3 información que exige la legislación, lo que en consecuencia conllevaría la nulidad de dicho contrato. Formalizada la oposición, la parte actora interpuso la correspondiente demanda de juicio ordinario, repitiendo lo ya dicho en la demanda del procedimiento monitorio y aduciendo frente a la oposición de la demandante, que la firma del referido contrato fue producto de la exposición del mismo por parte de los empleados de la entidad a los clientes, y que en todo caso siempre se contó con el entendimiento de la situación (esto es, que era un producto bancario sujeto a riesgo variable) y la aprobación indubitada del mismo. Por todo ello el contrato no puede ser calificado como nulo, de hecho durante el tiempo en que los demandados percibieron liquidaciones positivas no reclamaron, por lo que ahora no pueden ir en contra de sus propios actos. Frente a tales alegaciones los demandados volvieron a reiterar en su contestación a la demanda del juicio ordinario, los mismos argumentos a los expuestos en la oposición al monitorio. Además especificaron que no se informó suficientemente de los riesgos de la operación, que en el contrato existía un conflicto o contraposición de intereses y que en definitiva era nulo. Segundo.- Antes de continuar es preciso fijar, someramente, la naturaleza del contrato suscrito, pues es fundamental concretarla para analizar los motivos de nulidad que plantea la parte demandada. Las partes han pactado intercambiar (SWAP significa en inglés cambio, canje o cambalache) tipos de interés, especulando con que superarán o no ciertos límites máximos o mínimos, a partir de los cuales quedan obligadas a reintegrar a la otra, por el tiempo que hayan pactado. Como dice la sentencia de 18 de Enero de 2011 de la Audiencia Provincial de Álava, es significativa la definición que de tal contrato contiene el modelo de contrato marco de operaciones financieras que oferta en su página Web la Asociación Española de Banca Privada como "aquella operación (léase contrato ) por la que las partes acuerdan intercambiarse ente si pagos de cantidades resultantes de aplicar un tipo fijo y un tipo variable sobre un importe nominal y durante un periodo de duración acordada". Aunque el contrato suscrito no se haya elaborado por esta asociación, sino por BANESTO, expresa claramente una finalidad distinta que la cobertura o aseguramiento frente a la elevación de tipos de interés. En la doctrina de la Audiencias destaca la SAP Asturias, Secc. 5ª, de 27 de enero de 2010, y sistemáticamente citada por otras Audiencias que la han seguido posteriormente. Dice su Fundamento Jurídico 3º que "Es un contrato atípico, pero lícito al amparo del art C.C. y 50 del C. Comercio, importado del sistema jurídico anglosajón, caracterizado por la doctrina como consensual, bilateral, es decir generador de recíprocas obligaciones, sinalagmático (con interdependencia de prestaciones actuando cada una como causa de la otra), de duración continuada y en el que se intercambian obligaciones recíprocas. En su modalidad de tipos de interés, el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional) los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante denominados tipos de interés (aunque no son tales, en sentido estricto, pues no hay, en realidad, acuerdo de préstamo de capital) limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos

4 parciales durante la vigencia del contrato o, sólo y más simplemente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios resultando a favor de uno u otro contratante un saldo deudor o, viceversa, acreedor. De otro lado, interesa destacar que el contrato de permuta de intereses, en cuanto suele ser que un contratante se somete al pago resultante de un referencial fijo de interés mientras el otro lo hace a uno variable, se tiñe de cierto carácter aleatorio o especulativo, pero la doctrina rechaza la aplicación del art Código Civil atendiendo a que la finalidad del contrato no es en sí la especulación, sino la mejora de la estructura financiera de la deuda asumida por una empresa y su cobertura frente a las fluctuaciones de los mercados financieros y que, como se ha dicho, su causa reside en el sinalagma recíproco de las prestaciones que obligan a los contratantes ". Las SAP Cáceres, Secc. 1ª, de 18 de junio de 2010, SAP León, Secc. 2ª, de 22 de junio de 2010 y SAP Zaragoza, Secc. 5ª, de 26 de octubre de 2010, subrayan los tintes especulativos que lo caracterizan. Sobre su relación con el seguro la SAP Valencia, Secc. 9ª, de 6 de octubre de 2010, dice que "Esta operación, si bien atípica, es válida y eficaz al amparo del art del Código Civil y desde luego no puede conceptuarse ni constituye un contrato de seguro, al faltar un elemento definidor del mismo cual es el pago de una prima (art. 1 de la Ley de Contrato de Seguro), no obstante, la nota semejante que puede apreciarse en la finalidad de cubrirse los riesgos de la subidas de los tipos de interés y por ende de los mayores costes financieros". La Audiencia Provincial de Álava (Secc. 1ª) en la Sentencia de 7 de abril de 2009, ha analizado otros contratos bancarios de intercambio de intereses (CLIP de interés) ofrecidos a clientes con la excusa de asegurarles ciertas garantías, en aquél caso por cambio de divisas. Tal resolución mostraba la perplejidad de un contrato en el que, por mucho que se analizaran sus cláusulas, ninguna ventaja se apreciaba para el cliente, incumpliendo por lo tanto el elemental principio de justo equilibrio de las prestaciones que debe caracterizar los contratos bilaterales. Visto todo lo indicado hasta aquí puede concluirse que esta clase de contrato no es una forma de asegurar que no se abonarán tipos por encima de cierto límite, sino un contrato atípico y bilateral, teñido de cierta aleatoriedad. Desde esta naturaleza jurídica habrá que resolver la cuestión principal. Tercero.- El demandado, alega en su escrito de contestación la nulidad del contrato, sosteniendo al respecto la aplicabilidad del art del Código Civil (CCv), pues en su opinión existe error del consentimiento del art CCv. En relación a este error de consentimiento, de acuerdo con lo dicho por la Audiencia Provincial de Córdoba en Sentencia de 8 de abril de 2.011, "...la nulidad del contrato ha de versar sobre elemento esencial, de tal forma que la falta de éste determinará aquélla por no poder subsistir el contrato sin ese concreto particular esencial para su consideración como tal, y es precisamente aquí, en línea con la parte apelante, que se ha de privar de semejante significado a lo relativo al coste de la cancelación anticipada, puesto que eliminada la cláusula que regula lo relativo a ese desistimiento unilateral a favor del cliente, el contrato subsiste sin ningún problema, esto es, no es un elemento esencial, su falta en nada afectaría a la validez y vigencia del contrato como un conjunto equilibrado." Como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de julio de 2.007, con cita de otras muchas," como regla, el Tribunal

5 Supremo considera todo error inexcusable cuando se produce en el conjunto de contingencias que domina o conoce el deudor y sólo declara el error excusable en casos en los que existe una gran asimetría en el conocimiento de los hechos por una y otra parte o cuando la otra parte ha inducido de alguna forma el error de quien impugna el contrato". Para determinar el mismo, hay que examinar la prueba practicada en el plenario y ello a partir de la conducta de una y otra parte. Los demandados en su interrogatorio afirmaron que no entendían el contrato, que fue firmado el mismo día que el de la concesión de un préstamo hipotecario, y que en ningún momento sabían o podían haber sabido cuál eran las consecuencias reales de dicha firma. La actora, esto es BANESTO, mantuvo que el contrato cumplía toda la normativa bancaria, y que sus clientes eran perfectamente conscientes de los riesgos de la operación que estaban firmando, buena prueba de ello es el aviso que aparecía en negrita y subrayado al comienzo del contrato en el que los demandados declaraban que el cliente manifiesta de manera expresa que es consciente del riesgo de la operación, no pudiendo desdecirse en este momento de lo ya aceptado en el contrato. De la prueba practicada en el plenario debemos decir que dicha información no fue suministrada de forma correcta, y ello en base a la testifical de Don Emilio José Barrio Pérez, que si bien había sido despedido de la entidad bancaria cuando declaró ante este juzgado, era el director de la sucursal de la entidad actora en el momento en que se ofreció el producto y el que negoció personalmente dicho producto, siendo por lo tanto, la única persona que tuvo un conocimiento exacto de cómo y en que condiciones se ofertó dicho producto. Pues bien dicho testigo, declaró bajo juramento o promesa de decir verdad, que él era el director de la sucursal bancaria en el momento de la operación, que él fue el que personalmente informó a los demandados de el contrato objeto de litigio y que dicha información fue realizada de la siguiente manera: 10 minutos antes de la firma de un contrato hipotecario en la misma notaria, se presentó a los demandados como contrato vinculado al préstamo hipotecario el contrato SWAP, vinculando la firma del mismo al del contrato hipotecario, es decir si no se firmaba el contrato SWAP, el banco no les daría a los codemandados la correspondiente hipoteca. El contrato objeto de litigio fue explicado en 10 minutos. Por todo ello estimamos que la parte actora no cumplió de forma diligente su deber de información. En efecto, este tipo de contratos tienen una naturaleza sumamente compleja, y para su entendimiento es necesario un cierto tiempo incluso para profesionales en la materia. En dicha línea el perito de la parte demandada Don José Manuel Pazos Royo, necesitó una mañana entera para entender dicho contrato con un equipo de 2 personas más, por lo que es imposible que los demandados lo entendieran en 10 minutos, amén que dicho documento les fue presentado en la puerta de la notaria y se les dijo que si no lo firmaban no obtendrían la hipoteca, con lo que existió sin duda cierta presión (que tiene que ser valorada por este juzgador) por parte de la entidad bancaria. De hecho Don Emilio José Barrio Pérez, declaró que lo que ocurrió el día de la firma no era habitual, en la misma línea Don Carlos Enríquez Benítez (actual director de la entidad bancaria) declaró que no era lo normal, pues lo lógico y

6 habitual hubiera sido que los demandados hubieran tenido el tiempo suficiente para examinar el contrato con carácter previó, lo que no ocurrió, dándose por lo tanto los requisitos a los que hacía referencia el TS, esto es existe una gran asimetría en el conocimiento de los hechos por una y otra parte o cuando la otra parte ha inducido de alguna forma el error. En conclusión este juzgado estima como probado que no se dió una explicación correcta y completa del contrato objeto de litigio, tratándose de un negocio extraordinariamente complejo que se les presentaba por primera vez, y que la parte no buscó sino que le fue ofertado directamente por el Director de la sucursal bancaria y que además se vinculo a la operación principal. De hecho el perito presentado por la actora tras un estudio detallado del mismo afirmó que existía un fuerte desequilibrio entre las partes en cuanto a derechos y obligaciones, y que él nunca hubiera firmado tal acuerdo. En definitiva lo que la prueba permite alumbrar es que el banco ofreció la contratación dando a entender que de este modo el cliente se "cubría" frente a la eventual subida de tipos de interés. Tendencia de los tipos que, de forma sin duda imprecisa (se explicó en 10 minutos), iban a referenciar las obligaciones de una y otra parte. Esta forma de exponer el contenido del contrato quizá se explique por el escaso atractivo que para cualquiera supone realizar una apuesta en el que la otra parte implicada es una entidad con mayor conocimiento de las vicisitudes y tendencias de los vaivenes de la economía, flujos financieros y propensión de los mercados y tipos. Si BANESTO o cualquier otra entidad bancaria expusiera que el contrato en esencia se reduce a tal apuesta (paga el banco si los tipos de referencia suben por debajo de cierto nivel, paga el cliente si los tipos bajan), sería difícil conseguir la suscripción de esta clase de productos (como dijo el perito después de haber examinado el contrato, él personalmente no lo hubiera firmado). Por todo ello la demanda debe desestimarse al considerara el contrato nulo, de conformidad con lo dispuesto en el art del Código Civil (CCv), pues en opinión de este juzgador existió un error del consentimiento del art CCv, ya que los codemandados apenas sabían que estaban contratando, ignorancia que debe ser imputable a la actora ya que incumplió de manera clara el deber de información, como ya hemos expuesto en esta apartado En la misma línea la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 27 de Mayo de 2011, perfectamente aplicable al presente caso determinó que a propósito del deber de información que tiene la entidad financiera, y que va dirigido a formar adecuadamente la voluntad del cliente. La mera lectura de las estipulaciones que afectan a esos riesgos, y que han sido trasladadas a la sentencia de instancia por el juez, ponen de manifiesto la tremenda dificultad de comprensión de las mismas, exigiéndose una explicación muy detallada que vaya más allá del mero funcionamiento genérico del producto, debiendo abarcar incluso la situación del mercado a ese tiempo y la probabilidad de su evolución. No basta con que se trate de un cliente del banco, cuyos representantes hayan participado con anterioridad en otras operaciones de crédito, pues se trata de un negocio extraordinariamente complejo que se les presentaba por primera vez, y que la parte no buscó sino que le fue ofertado directamente por la Directora de la sucursal bancaria. El resultado de la valoración de la prueba en primera instancia, con una inmediación de la que carece este Tribunal, resulta coherente y concluye que esa información apenas existió y que los representantes de la demandada no llegaron a tener auténtico conocimiento, ni siquiera próximo, de los riesgos que entrañaba el negocio para su empresa, como en seguida se descubrió con el resultado de las liquidaciones. En este sentido, dentro del contexto de una sentencia minuciosa, la fundamentación sobre la apreciación de la prueba en esta materia es muy razonada, primero con el resultado de los diferentes medios

7 probatorios, para luego fijar su valoración en este extremo, especialmente en el fundamento de derecho octavo. Con todo lo anterior hemos de concluir la corrección de la nulidad decretada por vicio de consentimiento en base a una deficiente información que causa un error insubsanable. Como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de julio de 2.007, con cita de otras muchas," como regla, el Tribunal Supremo considera todo error inexcusable cuando se produce en el conjunto de contingencias que domina o conoce el deudor y sólo declara el error excusable en casos en los que existe una gran asimetría en el conocimiento de los hechos por una y otra parte o cuando la otra parte ha inducido de alguna forma el error de quien impugna el contrato". En el presente caso se aprecia esa asimetría en la posición de las partes, plasmada correctamente en la sentencia recurrida, pudiendo afirmarse con ella que el representante de la sociedad demandada no llegó a tener conocimiento de los riegos que asumía al contratar estas operaciones, especialmente las de diciembre de 2.006, debido a la insuficiente información que le proporcionaron los responsables de la entidad bancaria Por último, decir que el abogado de la actora argumentó en un buen informe final (del que sin embargo debemos disentir por la ya expuesto en esta resolución), que la oposición de los codemandados iba en contra de sus propios actos, pues durante las primeras liquidaciones que fueron positivas para ellos, no instaron la nulidad en el contrato. Pero ello, fue debido precisamente a que no tenían conocimiento de la realidad del negocio jurídico que habían firmado, en palabras del TS existía una gran asimetría en el conocimiento de los hechos por una y otra parte. Por todo ello debe desestimarse la demanda interpuesta por la demandante. Cuarto.- Las consecuencias de la nulidad, son las que establece el Art CCv, el cuál dispone que declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses. Es decir, se debe acordar la retrocesión o devolución de las cantidades que han sido abonadas hasta ese momento y las que luego hayan tenido que atenderse. Quinto.- Procediendo desestimar íntegramente la demanda, habrán de imponerse a la parte actora las costas causadas en la presente instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo de la L.E.C, salvo que el asunto presentase seria dudas de hecho o de derecho, como es el presente caso. Efectivamente, dada la controversia jurídica y fáctica que se ha desarrollado en este procedimiento, el juzgador mantiene que dado que los demandados habían firmado la cláusula en la que reconocían que tenían conocimiento de los riesgos era lógico que pudieran existir sobre todo dudas de hecho, acerca de cómo se prestó dicho consentimiento. Además existe jurisprudencia contradictoria al respecto, en caso muy similares, por ejemplo la sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 19 de Mayo de 2011 o de Zaragoza de 25 de Febrero de 2011, que estiman la improcedencia de la nulidad del contrato SWAP por vicio del consentimiento, por el contrario las ya citadas Sentencias de la Audiencia Provincial de Córdoba de 27 de Mayo de 2011 o de 18 de Enero de 2011 de la Audiencia Provincial de Álava, las estiman, en dicha línea la de la Audiencia Provincial de Lugo de 13 de Julio de 2011.

8 Por todo ello, existiendo dudas de hecho, y jurisprudencia contradictoria al respecto, cada parte abonara las causadas a su instancia y las comunes por mitad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo párrafo segundo LEC. Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación FALLO Que desestimando la demanda interpuesta por la entidad Banco Español de Crédito S.A representada en juicio por el Procurador de los Tribunales Don Luis Gines Sainz Pardo- Ballesta, contra la también mercantil SL, Don y Doña representados todos ellos en juicio por la Procuradora de los Tribunales Doña Isabel Rubio López, debo absolver y absuelvo a dicho demandados de todas las pretensiones formuladas en su contra en dicha demanda, y debo declarar y declaro la nulidad de pleno derecho del contrato firmado por las partes el 11 de enero de 2011 suscrito entre las partes, procediendo a la anulación de los cargos y abonos que las partes se hubieran podido efectuar a consecuencia del mismo, debiendo restituirse recíprocamente las cosas que hubieran sido materia del contrato con sus intereses correspondientes. No habiendo condena en costas cada parte abonara las causadas a su instancia y las comunes por mitad. Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación en este Juzgado, para ante la Iltma. Audiencia Provincial de Ciudad Real, en el plazo de veinte días a partir de su notificación. Llévese testimonio de la presente resolución al procedimiento de referencia. Así por ésta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

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